Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Julio de 2013

Fecha de Resolución12 de Julio de 2013
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Exp Nro. 12-3395

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: B.G.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.739.226 representada judicialmente por los abogados en ejercicio J.A.C. y C.P. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.671 y 135.628 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial sobre su “despido” al cargo de “Asistente Legislativo” de la Asamblea Nacional efectuado en fecha 14 de enero de 2011.

REPRESENTANTES DE LA PARTE RECURRIDA: M.E.D.G., N.B.P. y J.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.949, 48.759 y 109.373.

I

En fecha 21 de noviembre de 2012 fue recibido el presente Recurso Contencioso Funcionarial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dándose cumplimiento a lo establecido en sentencia dictada por dicha sala en fecha 04 de julio de 2012 habiéndose efectuado el sorteo correspondiente en la misma fecha correspondió a éste mismo Tribunal conocer de la presente causa, siendo admitida en fecha 13 de febrero de 2013 posterior a la reformulación del libelo de demanda por parte de la querellante en fecha 24 de enero de 2013.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Explicó que la ciudadana B.G.Z. comenzó en fecha 01 de abril de 2006 a prestar sus servicios para la Asamblea Nacional como “Asistente Legislativa” realizando las labores inherentes al mismo bajo la supervisión del Diputado para ese momento ciudadano J.M..

Que en fecha 14 de enero de 2011 fue “despedida” por el ciudadano Wolfan Liaz en su carácter de “Director de Administración de Personal de la Asamblea Nacional” sin haber incurrido en falta alguna prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y gozando la querellante de fuero maternal, tal como lo señalaba el artículo 384 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 335 de la vigente Ley Orgánica para el Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Alegó que dicha situación pasó desapercibida por el Director de Personal de la Asamblea Nacional ya que sin importar tal situación, fueron violados y desconocidos preceptos, derechos, principios y valores garantizados en la Constitución, tal como el derecho la tutela efectiva y el ejercicio pleno e invulnerable de los Derechos Humanos dejando desprotegido al menor hijo de la querellante, toda vez que se ordenó su desincorporación del seguro del cual gozaba para el momento en el que fue despedida.

Que el acto administrativo recurrido violó de manera flagrante lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 referido a la protección integral a la maternidad y a la paternidad, así como lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado a lo establecido de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384 y a la ahora vigente Ley Orgánica para el Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su artículo 335 la cual es aplicada de forma supletoria a los funcionarios públicos e igualmente lo establecido en el artículo 87 de la Constitución con respecto al derecho constitucional al trabajo.

La parte recurrente solicitó: 1) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. DGDH-DAP-DAL-338 de fecha 27 de diciembre de 2010; 2) se ordene el reenganche y pago de salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva incorporación o reincorporación al cargo que veía desempeñando en la Asamblea Nacional; 3) se le cancele el beneficio de alimentación (cestatickets) así como también las incidencias y bonos otorgados al personal de la Asamblea Nacional y que fueron dejados de percibir al haber sido ilegalmente removida de su cargo.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Explicó que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional enumera los cargos considerados de libre nombramiento y remoción observándose en su numeral 2 que equipara como tales a aquellos que hayan sido definidos así por conducto de Resolución de la Junta Directiva y visto que el literal “b” del artículo 1 de la Resolución definió al cargo de “Asistente Legislativo” como de confianza, forzoso resulta concluir que el mismo es de libre nombramiento y remoción.

Que conforme a la Resolución de la Junta Directiva publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003, artículo 1, literal “b” la querellante desempeñaba un cargo de confianza, por lo cual resulta forzoso concluir que el mismo es de libre nombramiento y remoción, siendo debidamente retirada por autoridad competente.

Alegó que siendo la querellante una funcionaria de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional en concordancia con el artículo 1, literal “b” de la Resolución dictada por la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, mal puede pretender que el alegado supuesto del “fuero maternal” le garantiza permanecer como Asistente Legislativo por lo que niegan que la Asamblea Nacional haya incurrido en presunta violación de preceptos constitucionales contenidos en los artículos 51, 76 y 87 del Texto Fundamental o de la disposición legal prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y del artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores de 2012.

Explicó que además para la fecha de remoción y retiro no había sido promulgada la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores por lo cual mal podría aplicarse la norma contenida en el artículo 335 de la mencionada Ley y que la fecha de nacimiento del niño 09/09/2010 alegada por la querellante hasta la presente han transcurrido mas de tres (3) años y cuatro (4) meses por lo que las supuestas causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la recurrente, han cesado, perdiendo validez el alegato para exigir la reincorporación al cargo de Asistente Legislativo.

Solicitó sea declarado Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Funcionarial.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

La parte actora solicitó a través de la presente querella funcionarial: 1) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. DGDH-DAP-DAL-338 de fecha 27 de diciembre de 2010; 2) se ordene el reenganche y pago de salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva incorporación o reincorporación al cargo que veía desempeñando en la Asamblea Nacional; 3) se le cancele el beneficio de alimentación (cestatickets) así como también las incidencias y bonos otorgados al personal de la Asamblea Nacional y que fueron dejados de percibir al haber sido ilegalmente removida de su cargo.

Solicitó la parte actora en su libelo de demanda se ordene la reincorporación de la querellante; a lo cual la parte querellada explicó que en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional enumera los cargos considerados de libre nombramiento y remoción observándose en su numeral 2 equipara como tales a aquellos que hayan sido definidos así por conducto de Resolución de la Junta Directiva y visto que el literal “b” del artículo 1 de la Resolución definió al cargo de “Asistente Legislativo” como de confianza, forzoso resulta concluir que el mismo es de libre nombramiento y remoción.

Que conforme a la Resolución de la Junta Directiva publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003, artículo 1, literal “b” la querellante desempeñaba un cargo de confianza, por lo cual resulta forzoso concluir que el mismo es de libre nombramiento y remoción, siendo debidamente retirada por autoridad competente.

Este Tribunal en este estado debe indicar que la condición del cargo que desempeñaba la ahora actora, no fue cuestionado por la parte querellada, sino que por el contrario, en la oportunidad de la audiencia definitiva corrobora que la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción no se encuentra discutida, de forma tal, que al no evidenciarse al respecto violación de orden público que amerite pronunciamiento de oficio al respecto, debe circunscribirse a la discusión en cuanto si por encontrarse en condición de embarazada o en virtud de la edad del niño, goza de alguna protección especial que deba ser protegida por el tribunal.

Explicó la parte actora que en fecha 14 de enero de 2011 fue removida por el ciudadano Wolfan Liaz en su carácter de “Director de Administración de Personal de la Asamblea Nacional” sin haber incurrido en falta alguna prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y gozando la querellante de fuero maternal, tal como lo señalaba el artículo 384 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 335 de la vigente Ley Orgánica para el Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Que dicha situación pasó por desapercibida por el Director de Personal de la Asamblea Nacional ya que sin importar tal situación, fueron violados y desconocidos preceptos, derechos, principios y valores garantizados en la Constitución, tal como el derecho a la tutela judicial efectiva y el ejercicio pleno e invulnerable de los Derechos Humanos dejando desprotegido al menor hijo de la querellante, toda vez que se ordenó su desincorporación del seguro del cual gozaba para el momento en el que fue despedida.

Que el acto administrativo recurrido violó de manera flagrante lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 referido a la protección integral a la maternidad y a la paternidad, así como lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado a lo establecido en la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 384 y a la ahora vigente Ley Orgánica para el Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su artículo 335 la cual es aplicada de forma supletoria a los funcionarios públicos e igualmente lo establecido en el artículo 87 de la Constitución con respecto al derecho constitucional al trabajo.

En este sentido alegó la parte querellada; que siendo la querellante una funcionaria de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional en concordancia con el artículo 1, literal “b” de la Resolución dictada por la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, mal puede pretender que el alegado supuesto del “fuero maternal” le garantiza permanecer como Asistente Legislativo por lo que niegan que la Asamblea Nacional haya incurrido en presenta violación de preceptos constitucionales contenidos en los artículos 51, 76 y 87 del Texto Fundamental o de la disposición legal prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y del artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores de 2012.

Explicó que además para la fecha de remoción y retiro no había sido promulgada la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores por lo cual mal podría aplicarse la norma contenida en el artículo 335 de la mencionada Ley y que la fecha de nacimiento del niño 09/09/2010 alegada por la querellante hasta la presente han transcurrido mas de tres (3) años y cuatro (4) meses por lo que las supuestas causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la recurrente, han cesado, perdiendo validez el alegato para exigir la reincorporación al cargo de Asistente Legislativo.

Al respecto, éste Tribunal observa:

En primer término, pese a que la parte actora insiste repetidamente en otorgar al acto cuestionado la naturaleza de despido, se observa que se trata de un acto de remoción, atendiendo a la naturaleza del cargo que ambas partes reconocen a la actora. Ahora bien, el punto se centra en la remoción de una funcionaria, que para la fecha de notificación del acto se encontraba protegida, toda vez que el menor niño aún se encontraba en los supuestos previstos por la Ley orgánica del Trabajo.

Se observa al folio veintiocho (28) del expediente judicial partida de nacimiento sentada en Acta Nro. 1400, Tomo 05, Folio 150 en fecha nueve (09) de diciembre de 2010 por ante el Registrador Civil de la Parroquia L.M. la cual deja constancia de lo siguiente: “quien manifestó que el niño cuya presentación hace, nació el día nueve (09) de septiembre de 2010 a las 20:30 a.m. en: CLÍNICA A. HERRERA LYNCH. PARROQUIA SAN BERNARDINO. MUNICIPIO LIBERTADOR. DISTRITO CAPITAL y tiene por nombre y apellidos: “ANGEL ENRIQUE CABRITA ZAMBRANO” quien es hijo de el Presentante y de: B.G.Z.A., de 29 años de edad, de profesión TSU en Informática, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 14.739.226…”.

En relación al derecho a la maternidad debe señalar este Tribunal, que la misma se encuentra consagrada en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de la noción de protección durante el embarazo, alcanzando la protección constitucional hasta el parto y el puerperio, entendiendo éste último como el lapso durante el cual los órganos internos retoman el sitio y regularidad que pudo ser desplazado durante el embarazo y cuya duración oscila sobre los cuarenta días. Dicha protección se verifica ampliada y protegida para la fecha conforme lo plasmado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo dispuesto en la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad.

El artículo 76 de la Constitución, consagra la protección especial a la maternidad y a la paternidad, independientemente del estado civil de la persona, garantizado además, el derecho de las parejas a decidir de manera libre, el número de hijos que deseen concebir. Prevé además, la protección de la maternidad, desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, protección ésta última que, entre otras cosas se concreta con la estabilidad que debe gozar la madre trabajadora, desde el momento de la concepción y durante las etapas que la misma señala.

Sin embargo, la protección Constitucional se encuentra desarrollada –incluso preconstitucional- en otras leyes que alcanzan dicha protección hasta un año después del parto, tal como lo recoge la Ley Orgánica del Trabajo –en el caso de las personas sometidas a dicha Ley-, la cual resulta aplicable a las funcionarias públicas de acuerdo a las previsiones del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo ha sido reconocida en los casos de funcionarias públicas de acuerdo a la doctrina sentada en las distintas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. De tal manera, que si bien es cierto la inamovilidad está referido, en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos, por lo que este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación, como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto, por tratarse del desarrollo de un derecho constitucional. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción –cuya condición del cargo de Asistente Legislativo de la Asamblea Nacional fue aceptada y reconocida por las partes como tal y por ende no se encuentra discutida en la presente causa-, no lo es para proceder a desmejorar a una mujer embarazada, en cuyo caso habrá de proteger el lapso de un (01) año después del parto.

Por otra parte, si el cargo es de libre disposición del jerarca, se ha entendido que la protección implica no la inamovilidad en términos absolutos, sino la permanencia en los beneficios que percibe la funcionario, referidos especialmente a sueldos, primas, prestaciones, seguros de hospitalización, cirugía y maternidad que ha de entenderse extensible al nacido, y tomas las medidas necesarias para que sea reconocido como protegido por tal amparo, mientras permanece la condición de especial protección.

En tal sentido deben respetarse los principios normativos constitucionales que amparan no sólo a la persona individualmente considerada, sino que ampara a la persona humana desde su concepción con la protección acordada a la mujer en estado de gravidez o una vez que haya dado a luz y hasta vencido los respectivos permisos, inclusive el post natal y hasta un año después del parto que era el plazo cordado por la legislación para la fecha, que ha obtenido igualmente desarrollo legal, en ejecución directa del mandato constitucional, lo cual deviene en la noción del “fuero maternal”. Esta protección determina en principio que la empleada, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en alguna forma de sus condiciones de trabajo, pues la protección trasciende a la de la propia mujer embarazada, para proteger al niño en gestación, nacido y la noción de familia.

Empero, cuando se trata del fuero maternal, surge como condición especial, independientemente que una funcionaria esté en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos y son de libre disposición por parte del máximo jerarca, lo cual encuentra consonancia con la naturaleza del cargo.

En virtud que a la recurrente se le ha vulnerado su derecho a la maternidad y reconociendo éste Tribunal el derecho que tiene la Administración de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, debe ésta mantener necesariamente los derechos y remuneraciones inherentes al cargo que ejercía y del cual fue retirada. Y así se decide.-

La Constitución otorga una protección a la maternidad, que la Ley Orgánica del Trabajo ha asimilado –en cuanto protección y alcance- al “fuero sindical”, que determina que sólo previo a la sustanciación de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por tal fuero, pero de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, retirada de sus funciones (ni laborales, funcionariales o sindicales), ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique menoscabo en su relación.

Surge entonces el fuero maternal como protección individual que ampara a la mujer en estado de gravidez y aún hasta un (1) año después del parto –según lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de Gaceta Oficial Nº 5.152 de fecha 19 de junio de 1997, ley aplicable al caso en particular en virtud de la fecha de la remoción de la querellante y el tiempo a proteger el cual expiró incluso antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores publicada en fecha Nº 6.076 de fecha 07 de mayo de 2012- acordándole una inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina administrativa, ahora contenida constitucionalmente y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas.

Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la inamovilidad como protección a las mujeres embarazadas y después del parto, no es menos cierto que nuestro derecho positivo prevé la estabilidad de forma general y en la carrera de forma particular, así como prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, la cual deberá contener las normas sobre el retiro de la Administración, de allí, que debe a.l.f.d.l. inamovilidad frente a la estabilidad; en especial, la de la función pública.

Es así que la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no pueda ser objeto de retiro, ni traslados, ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que medien causas que la justifiquen siempre que un órgano administrativo, a través de un procedimiento debido lo disponga; mientras que la estabilidad que otorga la función pública sólo permite que un funcionario sea destituido, siempre en virtud de un procedimiento, en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las garantías de un debido proceso, situación que en su condición de funcionario de carrera, le resguarda de forma permanente y absoluta.

En éste sentido, se desprende de las actas del expediente que el hijo de la querellante nació en fecha nueve (09) de septiembre de 2010 siendo removida en fecha catorce (14) de enero de 2011, encontrándose amparada en dicha fecha por el fuero maternal establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de Gaceta Oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997 hasta el nueve (09) de septiembre de 2011, por lo que la Administración en aras de la protección a la maternidad debe cancelar a la recurrente el sueldo que tenía el cargo de “Asistente Legislativo” de la Asamblea Nacional, hasta que el menor cumplió un (01) año de edad en protección al derecho a la maternidad. Y así se decide.

Este Tribunal debe dejar claro que en el presente caso el pago que se ordenó realizar a la recurrente es de manera indemnizatoria en protección al fuero maternal, no acordándose en el presente caso su reincorporación al cargo, toda vez que como se indicara anteriormente se trata de un cargo reconocido por las partes en la oportunidad procesal de la audiencia definitiva como de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.-

Señalado lo anterior, debe pronunciarse este Tribunal acerca de la solicitud realizada por la parte querellante con respecto del pago de cestatickets, por lo que éste Tribunal observa que para ser acreedora del pago de los cesta tickets se necesita la efectiva prestación del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada, por lo que se deben negar los mismos; en la relación al pago de bono otorgados al personal de la Asamblea Nacional, tales beneficios son percibidos por los funcionarios que estén igualmente en el ejercicio de sus funciones, por lo que debe negarse el pago de los mismos. Y así se decide.-

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta. Y así se decide.-

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana B.G.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.739.226 representada judicialmente por los abogados en ejercicio J.A.C. y C.P. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.671 y 135.628 respectivamente, contra la Resolución N° DGDH-DAP-DAL-338 de fecha 27 de diciembre de 2010 y su despido de fecha 14 de enero de 2011, del cargo de Asistente Legislativa de la Asamblea Nacional.

En consecuencia:

  1. - Se niega la solicitud de la recurrente en cuanto a la reincorporación al cargo que desempeñaba, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

  2. - Se ordena a la Asamblea Nacional, le cancele a la parte querellante el pago de los sueldos dejados de percibir, en base al monto que en su momento percibía desempeñando el cargo de “Asistente Legislativo” de la Asamblea Nacional, de manera indemnizatoria, hasta que el menor cumplió un (01) año de edad, es decir hasta el nueve (09) de septiembre de 2011.

  3. - Se niega la solicitud de cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones vencidas no disfrutadas, así como el pago de guardería, conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil trece (2.013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

-Exp. Nro. 12-3395