Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Octubre de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008)

198° y 149°

PARTE ACTORA: L.J.R.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.030.431.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.V.L. y A.E.H.H., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 38.140 y 43.399, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE ENCOURIERS EXPRESS, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintidós (22) de enero de 1991, bajo el N° 48, Tomo 10-A-Sgdo., modificados sus estatutos según asiento inscrito en el citado Registro Mercantil en fecha diecisiete (17) de agosto de 2001, bajo el N° 59, Tomo 162-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.B.E.S. y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 105.131.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

EXPEDIENTE No. AP21-R-2008-001329

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda que por diferencia de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano L.J.R.B. contra la sociedad mercantil Transporte Encouriers Express, C.A.

Recibido el expediente, mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2008, se dejó constancia que al Quinto (5to.) día hábil siguiente se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar la respectiva Audiencia Oral.

Mediante auto de fecha 03/10/2008, se fijó para el día martes 21 de octubre de 2008, la oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Oral y Pública.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su representado L.J.R., comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada, desempeñando el cargo de supervisor a partir del día 28/12/1998. Que desde el inicio de sus labores hasta diciembre de 1999 su jornada de trabajo era desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 p.m., de lunes a viernes y a partir de enero de 2000 hasta marzo de 2002, trabajó en el mismo horario de lunes a domingo y un día de descanso a la semana. Que el 31/05/2002 fue despedido injustificado y mediante sentencia definitiva dictada en el asunto distinguido AH23-S-2002-000006, en fecha 09/11/2006, fue ordenada su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de salarios caídos. Que el reenganche se efectuó el día 01/02/2007 y luego, el 05/02/2007, renunció al cargo, sin cumplir preaviso, acumulando un tiempo de servicios de tres (03) años, cinco (05) meses y ocho (08) días. Que nunca le fue cancelado el bono nocturno y que el salario básico desde diciembre de 1998 hasta diciembre de 1999 fue de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) y el salario devengado desde enero de 2000 hasta febrero de 2007, la cantidad de setecientos veinticinco mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 725.000,00). Reclama los siguientes conceptos y montos: Prestación de Antigüedad y días adicionales de antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 8.212.005,59; Antigüedad días adicionales, Bs. 244.838,24; Vacaciones y bono vacacional (períodos 1999-2000 y 2000-2001), Bs. 2.066.655,70; Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2001-2002, Bs. 282.025,04; Utilidades fraccionadas 2002, Bs. 907.922,50; días domingos laborados pendientes de pago, Bs. 5.563.375,43; Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, Bs. 15.803.708,51; Bono Nocturno período (1999-2002), Bs. 4.126.750,25; horas extraordinarias, Bs. 9.323.996,51; cinco (05) días de salario, Bs. 120.833,40; cesta tickets correspondientes a tres (03) jornadas (UT=37.632,99 X 25%), Bs. 28.224,00 e intereses moratorios, Bs. 5.797.224,45, menos lo correspondiente al preaviso no trabajado (Bs. 725.000,00) y el anticipo de prestaciones (Bs. 300.000,00), estimando finalmente su demanda en la suma de Bs. 51.452.559,74. Solicitó los intereses de mora, hasta la fecha del efectivo pago, la indexación o corrección monetaria, sobre los conceptos y montos reclamados, desde la admisión de la demanda hasta el efectivo pago, fundamentados en que el trabajador accionante fue despedido injustificadamente; así como también la indexación o corrección monetaria, en caso que la accionada se resista al cumplimiento voluntario, y proceda el cumplimiento forzoso, conforme con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente solicitan que los conceptos demandados sean declarados con lugar y sea condenada en costas la demandada.

Por su parte la representación judicial de la demandada, en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, admitió la prestación de servicios por parte del actor y el cargo desempeñado, la duración del vínculo laboral, el despido y la fecha en que éste ocurrió, la interposición de una demanda por calificación de despido y su declaratoria con lugar; que el trabajador accionante fue reenganchado y se le cancelaron los salarios caídos, el motivo de la terminación de la relación de trabajo, que el actor no laboró el preaviso de ley y que se le adeudan sus prestaciones sociales. Negó la jornada y el horario alegados por el actor, señalando que siempre prestó sus servicios de lunes a viernes, en un horario de 08:00 am. a 06:00 pm. Igualmente negó los salarios alegados por el trabajador accionante, señalando detalladamente la remuneración mensual devengada, a saber: diciembre de 1998, Bs. 83.333,33; enero 1999 a noviembre 1999, Bs. 250.000,00; diciembre 1999 a julio 2000, Bs. 500.000,00; agosto de 2000 a enero 2001, Bs. 575.000,00; febrero 2001 a enero 2003, Bs. 725.000,00. Negó el salario integral alegado por el actor, por cuanto no son correctas las alícuotas, ya que en cuanto a las utilidades, siempre le fueron pagadas en base al mínimo legal y en cuanto a la alícuota correspondiente a bono vacacional también señala que es incorrecta, por cuanto el actor no devengó el salario normal alegado. Que nunca le fue cancelado bono nocturno por cuanto el actor no laboró horas nocturnas; que el accionante es un trabajador de confianza, de acuerdo a lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto, se encuentra excluido de las limitaciones de la jornada según lo establecido en el artículo 198 eiusdem, en consecuencia, su jornada tenía un límite diario de once (11) horas con un descanso de una hora dentro de la misma y que en el supuesto negado que el actor haya laborado la jornada alegada, únicamente sería acreedor del pago de horas extras luego del límite de las once (11) horas diarias. Niega que el actor haya percibido suma dineraria alguna por concepto de horas extras, bono nocturno y días domingos laborados y que estos conceptos formen parte del salario devengado, por cuanto el trabajador no laboró horas extras, ni horas nocturnas, ni los días domingos alegados. Fueron negados todos y cada uno de los montos demandados por los conceptos derivados de la prestación de servicios y negados expresamente los conceptos de días domingos trabajados, horas extras y bono nocturno, negándose en consecuencia, la suma total postulada por el actor en su escrito libelar.

El a-quo, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, declaró con lugar la pretensión del ciudadano L.J.R.B. contra la sociedad mercantil Transporte Encouriers Express, C.A., estableciendo la carga de la prueba en el presente caso de la manera que a continuación se explana: con relación al concepto de horas extraordinarias, bono nocturno y días domingos laborados no cancelados, correspondía a la parte actora (al constituirse los mismos en excesos legales); así como también lo relacionado a los días concedidos por la empresa demandada por concepto de utilidades, ya que alegó en torno a éste particular que el referido beneficio debió ser cancelado (y además calculada la alícuota correspondiente) en base a sesenta (60) días. Con relación al salario devengado por la parte accionante durante la vigencia del vínculo laboral, correspondía a la parte demandada la carga probatoria, en virtud de haber alegado un salario diferente al señalado por la accionante en su escrito libelar, aunado al hecho que como patrono debe tener a su disposición los elementos necesarios que demuestran el otorgamiento del salario a sus trabajadores. Finalmente el a-quo consideró procedente todos y cada uno de los conceptos demandados; al considerar que el trabajador accionante cumplió con su carga probatoria y la empresa accionada no desvirtuó de manera fehaciente lo alegado por el actor.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó que como primer punto el a-quo aplicó incorrectamente el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte actora promovió la exhibición del “Libro de Operaciones” y la existencia del mismo fue rechazada por su representada; que ese libro no es de los documentos que el patrono está obligado a llevar; que como consecuencia solo de la no exhibición del mismo no puede condenarse las horas extras demandadas; que el a-quo tomó como referencia la declaración de parte, haciéndolo un medio de prueba; como segundo punto señaló que aún cuando no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados, condenó en costas a su representada, haciendo referencia a la indexación judicial, la cual no fue acordada en los términos que se planteo en el escrito libelar y sin embargo se declaro con lugar la demanda; finalmente solicita sea declarada con lugar la apelación y se anule la decisión de primera instancia. Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante señaló que la parte demandada no hizo oposición al escrito de promoción de pruebas; que la empresa demandada se dedica al transporte de documentos en grandes volúmenes y el control de estas operaciones se realiza a través de ese libro, el cual no fue exhibido; que no es cierto que se hubiese pedido la exhibición del libro de horas extras; que le fueron declarados procedentes todos los conceptos peticionados, por lo que es correcta la condenatoria en costas; con relación a la indexación señala que es clara la decisión del a-quo por cuanto señala de manera expresa el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente señala estar de acuerdo con la sentencia recurrida.

En virtud de lo anteriormente establecido, queda circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204, de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social ) a los siguientes particulares; primero, determinar, si en el presente asunto el a-quo actuó ajustado a derecho o al aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, frente a la falta de exhibición por parte de la empresa demandada del “Libro de Operaciones”;y segundo, verificar si la indexación salarial fue condenada a pagar en los términos establecidos en el escrito libelar. Así se establece.-

En tal sentido, este Juzgador pasa de seguidas a analizar las pruebas aportadas a los autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió la exhibición del “Libro Diario de Operaciones”, desde el día 28 de diciembre de 1998 hasta el 31 de mayo de 2002, el cual no fue exhibido por la empresa accionada y se desprende de autos que la parte promovente no acompañó copia fotostática de la documentación requerida en exhibición, sin embargo explanó de manera detallada los datos que deberían tenerse como exactos. En tal sentido observa esta Alzada que la representación judicial de la parte accionada al momento de ser apercibida para la exhibición del mismo señaló “…que este libro no existe físicamente..” (es decir, corporalmente) “..en la empresa y mal podemos hacer una exhibición de algo que no se tiene en físico…”, lo que no implica, a criterio de esta Alzada, que el precitado libro o asiento sea llevado únicamente mediante un libro propiamente dicho, por cuanto dichos registros pueden constar en una forma distinta, por ejemplo, en planillas o a nivel informático, por lo que siendo que la parte promovente suministró de manera detallada los datos que deseaba suministrara, en tal sentido deben tenerse como ciertos, y en consecuencia es procedente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, deben tenerse como ciertos los datos afirmados por la parte promovente acerca del contenido del “Libro de Operaciones” y considerar cumplida tanto la carga alegatoria como probatoria correspondiente a la parte actora, respectiva a la jornada de trabajo desempeñada de lunes a viernes desde el mes de diciembre de 1998 hasta el mes de diciembre de 1999 y de lunes a domingo con un día de descanso a la semana a partir del mes de enero de 2000 hasta el mes de marzo de 2002, en un horario comprendido desde las 08:00 am. hasta las 12:00 pm. Así se establece.-

Promovió la exhibición de los recibos de pago de nómina y pago de utilidades del trabajador accionante durante la vigencia del vínculo laboral – años 1999, 2000 y 2001 - (cuya admisión fue ordenada por el Juzgado Superior Primero de esta Sede Judicial). En tal sentido observa esta Alzada que la representación judicial de la parte accionada al momento de ser apercibida para la exhibición de los mismos señaló “…esos documentos no los hemos traído porque el señor L.R. devengaba unas utilidades de 15 días tal como lo manda el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo…” siendo que las documentales requeridas para su exhibición son de las que por mandato legal debe llevar el patrono, es procedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en este sentido, debe tenerse como ciertos los salarios alegados por el actor y el número de días que ha señalado que le eran pagados por concepto de utilidades. Así se establece.-

Promovió la testimonial de la ciudadana R.E.M. quien no compareció a rendir declaración en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, no teniendo en consecuencia esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

Promovió igualmente la testimonial del ciudadano J.A.G.R., cuyas dichos a criterio de esta Alzada denotan veracidad y por tanto merecen fe, por cuanto se trata de un ex trabajador de la empresa demandada que señaló haber prestado sus servicios como transcriptor y ensobrador, observándose que el mismo indicó que la demandada por el gran volumen de trabajo requerido les solicitaba trabajar horas nocturnas; testimonial a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió el merito favorable de los autos, al respecto este Sentenciador observa que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.-

Promovió que riela inserta al folio 44 del expediente, carta de renuncia de fecha 05/02/2007, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo su mérito probatorio es irrelevante, toda vez que los hechos que refleja la misma, no ayudan a resolver el punto controvertido por ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió recibos de pago de nómina que rielan insertos de los folios 45 al 47 ambos inclusive, correspondiente a la primera y segunda quincena del mes de marzo de 2002 (15 y 30/03/2002) y la segunda quincena del mes de abril (30/04/2002) documentales que no fue atacadas por la parte a la que se le opuso y en consecuencia se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que el salario mensual devengado por el trabajador accionante era de Bs. 725.000,00 (Bs. 725,00). Así se establece.-

Promovió documentales que rielan insertas de los folios 48 al 50 ambos inclusive, correspondiente a solicitud de anticipo de prestaciones sociales, debidamente suscrita por el trabajador accionante, documentales que no fue atacadas por la parte a la que se le opuso y en consecuencia se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas el accionante solicitó un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 300.000,00 para mejoras de vivienda. Así se establece.-

Con relación a la declaración de parte realizada por el a-quo al trabajador accionante, a criterio de este Juzgador sus dichos denotan veracidad en relación a la servicios prestados, señalando que comenzó a prestar sus servicios en una sede ubicada en Chacao y luego se trasladaron a otras instalaciones ubicadas en Boleíta, debido a que la empresa accionada había aumentado significativamente el volumen de sus operaciones. Que las labores comenzaban a las 7:30 am cuando se despachaba a los motorizados con su respectivo lote de encomiendas y no era posible comenzar a realizar los informes relativos al cierre de operaciones sino hasta después que daba cuenta de sus labores diarias el último de los motorizados, esto era diariamente alrededor de las 8:30 – 9:00 pm. Explicó el accionante con relación al libro diario de operaciones que los asientos eran llevados por él y estaban referidos a la hora en que comenzaban las actividades diarias, alguna novedad – si este fuese el caso – y se indicaba la hora de cierre de las operaciones diarias. De igual manera indicó las condiciones salariales, señalando que comenzó con un salario de Bs. 400.000,00 (Bs. F. 400,00) que si bien pudiese parecer alto para la época, lo justifica el volumen de trabajo que debía organizar, con relación a los beneficios otorgados durante la vigencia del vínculo laboral, señaló que desde su comienzo lo pactado fueron dos (2) meses de utilidades, finalmente explicó las razones que lo condujeron a renunciar a la empresa una vez que había sido reenganchado. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre uno de los puntos controvertidos cual es, el expuesto por la parte demandada apelante, a saber, la incorrecta aplicación por parte del a-quo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte actora promovió la exhibición del “Libro diario de Operaciones” y la existencia del mismo fue rechazada por su representada, indicando que ese libro no es de los documentos que el patrono está obligado a llevar; que como consecuencia solo de la no exhibición del mismo no puede condenarse las horas extras demandadas; que el a-quo tomó como referencia la declaración de parte, haciéndolo un medio de prueba.

A tal efecto, del cúmulo probatorio analizado supra, tenemos que la parte actora promovió la exhibición del “Libro diario de Operaciones” desde el día 28 de diciembre de 1998 hasta el 31 de mayo de 2002, señalando que en el mencionado libro constan la jornada diaria realizada por el actor, que dichos registros están firmados por el trabajador accionante, que contienen el reporte de las operaciones que realizó y una breve descripción de la jornada diaria, referidas a la compilación de correo y distribución del destinatario a nivel local y nacional y control de rutas; que se puede apreciar que tuvo una jornada de trabajo de lunes a viernes, en un horario comprendido desde las 8:00 am hasta las 12:00 pm y a partir de enero de 2000 hasta marzo 2002, trabajó en el mismo horario de lunes a domingo con un día de descanso en la semana y detalló en el libelo de demanda los días feriados laborados durante los años 2000, 2001 y 2000; así como también los días en que cumplió una jornada nocturna desde enero de 1999 a marzo de 2002.

Pues bien, observa este Juzgador que la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral por ante esta Alzada adujo que el a-quo aplicó incorrectamente el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la existencia de este libro fue negada; que por ley el patrono no está obligado a llevar ese registro y que es criterio jurisprudencial que el solo hecho que no se haya exhibido no puede traer como consecuencia la condenatoria de las horas extras demandadas. En este sentido, es necesario acotar en primer lugar, que durante la celebración de la Audiencia de Juicio la accionada no exhibió la referida documental siendo que la parte actora al promover la exhibición del “Libro diario de Operaciones” si bien no acompañó copia fotostática de la documentación requerida en exhibición, sin embargo, si detallo pormenorizadamente lo pretendido, debiéndose indicar que representación judicial de la parte accionada al momento de ser apercibida para la exhibición del mismo señaló “…que este libro no existe físicamente en la empresa y mal podemos hacer una exhibición de algo que no se tiene en físico…”, lo que lleva a concluir a este Juzgador, en cuanto a que, la parte demandada no negó la existencia del mismo de manera absoluta, sino que alegó no tenerlo físicamente, es decir, corporalmente, lo que no la releva de su obligación de exhibir dichas documental, ni implica que el precitado libro o asiento sea llevado únicamente mediante un libro propiamente dicho, por cuanto dichos registros (de acuerdo a la forma como la representación judicial de la demandada se excepciono) podían perfectamente constar en otros tipos de libros o asientos, por ejemplos en planillas o de manera informática, por lo que siendo que la parte promovente proporcionó de manera detallada los datos que deseaba suministrara la demandada, en tal sentido deben tenerse como ciertos, y en consecuencia es procedente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que la jornada de trabajo era de lunes a viernes desde el mes de diciembre de 1998 hasta el mes de diciembre de 1999 y de lunes a domingo con un día de descanso a la semana a partir del mes de enero de 2000 hasta el mes de marzo de 2002, en un horario comprendido desde las 08:00 am. hasta las 12:00 pm. Así se establece

En abono a lo anterior, vale señalar que llama la atención de este Juzgador el hecho que la representación judicial de la parte demandada solo limito su apelación al hecho referido a que con la validez acordada a la prueba de exhibición se le condeno a su representada al pago de las horas extras, no indicando nada respecto de los otros conceptos condenados con ocasión a la eficacia otorgada a la referida probanza y que derivan del mismo hecho, es decir, el pago del bono nocturno, los días domingos; así como las utilidades pagadas al trabajador en base a 60 días; por lo que si bien reclamó por lo que se refiere a las horas extras no obstante, no lo hizo por los conceptos anteriormente señalados, lo cual es un contrasentido que lleva a decidir a esta Alzada de acuerdo con lo resuelto por el a-quo, en el sentido que, este medio probatorio surtió plenos efectos en la demostración de los hechos que se pretendían probar; circunstancias estas que al adminicularse con otro hecho cursante a los autos, a saber, la declaración de parte realizada al ciudadano L.J.R., quien señalo que el libro diario de operaciones existía y era llevado por la demandada, declaración que se aprecia conforme a la sana critica, tanto por el a quo como por el suscrito, dándole verosimilitud a su dichos, siendo necesario con base a todo lo expuesto supra, declarar procedente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido improcedente lo reclamado por la demandada. Así se establece.-

Determinada la improcedencia de este punto, se ordena el pago de las horas extraordinarias, bono nocturno, domingos trabajados y la alícuota de utilidades en base a 60 días, en los términos señalados por el a quo. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1.-) que la representación judicial de la demandada tiene legitimidad para actuar en el presente juicio; que la duración del vínculo laboral fue desde el 21/12/1998 hasta el 05/02/2007, fecha en la cual el trabajador accionante renunció luego de haber sido reenganchado; 2.-) que el actor, quien se desempeñó como Supervisor; “…al cual se le considera dentro de los trabajadores referidos en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, al realizar labores de supervisión dentro del organigrama de la empresa demandada…”; 3.-) los salarios básicos devengados por el accionante durante la relación de trabajo “…debe tenerse como cierto el salario postulado por el actor en su escrito libelar, es decir, debe tomarse en consideración que el actor devengó un salario básico mensual desde diciembre de 1998 hasta diciembre de 1999 de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 400.000,00), siendo que el salario devengado desde enero de 2000 hasta febrero de 2007, fue la cantidad de SETECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 725.000,00)…”; 4.-) Que se le adeuda al trabajador la prestación de antigüedad, señalando el a-quo que por el período 1998-1999, corresponden al trabajador accionante, 45 días; por el período 1999-2000, 62 días; por el período 2000-2001, 64 días; por el período 2001-2002, 25 días, señalando el a-quo que: “….En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional…” ; 5.-) Que el actor recibió anticipos de prestaciones sociales por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), lo cual equivale a Trescientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 300,00), los cuales deben ser restados a la Prestación de Antigüedad. …”; 6.-) que: ”…No resultó controvertido que el motivo de culminación del contrato de trabajo fue la renuncia del trabajador, por lo que resulta obligatorio descontar el preaviso omitido por el trabajador…”; 7.-) Que el accionante tiene derecho al pago de los intereses de la prestación de antigüedad, “….calculados éstos a partir del cuarto mes de prestación de servicios del trabajador, es decir, desde el veintiocho (28) de abril de 1999, hasta la finalización de la relación de trabajo, es decir, hasta el cinco (05) de febrero de 2007, debiendo tomar en consideración que el contrato de trabajo se encontró suspendido entre el primero (1°) de junio de 2002 y el treinta y uno (31) de enero de 2007…”; 8.-) que el actor tiene derecho al pago de las vacaciones de los períodos 1999-2000 y 2000-2001 (33 días) y el bono vacacional de dichos períodos (17 días); así como también las vacaciones fraccionadas (año 2002) 7,5 días y el bono vacacional fraccionado de dicho período (4,15 días), cuyo cálculo deberá realizarse atendiendo al último salario normal devengado por el accionante; 9.-) En lo que se refiere al concepto de utilidades fraccionadas (año 2002), le corresponden al trabajador accionante, 25 días cuyo cálculo deberá realizarse de acuerdo al salario respectivo del ejercicio que se esté calculando. …”; 10.-) que tiene derecho al pago de los cesta-ticket y el mismo “…deberá efectuarse mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada, el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio…”;11.-) que tiene derecho al pago de cinco (05) días laborados pendientes y por tanto “…deberá cancelar la parte demandada la suma de CIENTO VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 120.833,33), a lo cual debe aplicarse la reconversión monetaria para un total de CIENTO VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON 83/100 CÉNTIMOS (Bs. F. 120,83…”, 12.-) que tiene derecho al pago de intereses moratorios “…sobre los montos insolutos se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el cinco (05) de febrero de 2007, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos…”; 13.-) que el actor tiene derecho al pago de “…los conceptos de Bono Nocturno, Horas Extraordinarias y Domingos laborados no pagados, así como la rata de utilidades a razón de sesenta (60) días anuales (para el cálculo de las utilidades fraccionadas y correspondiente alícuota a los fines del cálculo del salario integral), tomando en consideración la labor del actor con una jornada de trabajo desempeñada de lunes a viernes desde el mes de diciembre de 1998 hasta el mes de diciembre de 1999 y de lunes a domingo con un día de descanso a la semana a partir del mes de enero de 2000 hasta el mes de marzo de 2002, en un horario comprendido desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 p.m., lo cual inmediatamente demuestra la procedencia del bono nocturno y de las horas extraordinarias postuladas por el actor a razón de cinco (05) horas extras por día, al considerarse incluido dentro de los trabajadores referidos en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, al realizar labores de supervisión dentro del organigrama de la empresa demandada…” y “.. que el Bono Nocturno, las Horas Extraordinarias y domingos laborados no pagados declarados procedentes deben incluirse en el salario normal del actor a los fines del cálculo de los conceptos derivados de la prestación de servicios. ..”,14.-) que “…declarada entonces la procedencia de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, Vacaciones y bono vacacional (1999-2000 y 2000-2001), Vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas (año 2002), días domingos laborados y no cancelados, bono nocturno (1999-2002), horas extraordinarias y cesta tickets, aunado a los intereses moratorios e indexación, debe ordenarse su cálculo y determinación mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada…..”;15.-) que “…De los montos obtenidos en cuanto a los conceptos ordenados deberá el experto deducir la suma dineraria recibida por el actor (y descontar el preaviso omitido), que fuera detallada previamente como concepto a descontar con el objeto de obtener la suma real adeudada por la parte demandada...”; 16.-) que “… el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado por el accionante, para lo cual deberá servirse del salario normal del actor, es decir, el salario básico mensual establecido ut supra por el Sentenciador, aunado al Bono Nocturno, Horas Extraordinarias y Domingos laborados. ..” 17.-) que “..En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a utilidades (establecida ut supra) y bono vacacional…” ;18.-) que el experto “..Deberá cuantificar (..) los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes de prestación de servicios del trabajador, es decir, desde el veintiocho (28) de abril de 1999, hasta la finalización de la relación de trabajo, es decir, hasta el cinco (05) de febrero de 2007, debiendo tomar en consideración que el contrato de trabajo se encontró suspendido entre el primero (1°) de junio de 2002 y el treinta y uno (31) de enero de 2007…”,19.-) que “..En cuanto a los domingos laborados y no cancelados, el cálculo deberá realizarse atendiendo a los domingos laborados por el actor postulados en su escrito libelar y tomando como salario base a los fines del cálculo de los referidos días la parte fija devengada por el trabajador de autos, a lo cual deberá adicionarse el recargo por el Bono Nocturno (30%), para luego añadir única y exclusivamente el cincuenta por ciento (50%) de recargo, correspondiendo este último porcentaje a lo establecido en la norma del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo…”; 20.-) que “..En lo que corresponde a los conceptos de Vacaciones y bono vacacional (1999-2000 y 2000-2001), Vacaciones y bono vacacional fraccionado, el cálculo deberá realizarse atendiendo al último salario normal devengado por el accionante…” 21.-) que “..En lo que se refiere al concepto de utilidades fraccionadas (año 2002), el cálculo deberá realizarse de acuerdo al salario respectivo del ejercicio que se esté calculando….”; 22.-) que “..En lo que se refiere al concepto de Bono Nocturno (1999-2002) el cálculo deberá realizarse atendiendo al salario convenido para la jornada diurna ordinaria (salario básico mensual) al cual deberá adicionarse un treinta por ciento (30%) de recargo….”;23.-) que “..En cuanto a las horas extraordinarias el cálculo deberá realizarse atendiendo a las horas extraordinarias postuladas por el actor en su escrito libelar y al salario convenido para la jornada ordinaria, la cual vale acotar es de once (11) horas diarias (corresponderá al experto determinar el valor de la hora extraordinaria), a lo cual deberá adicionarse el recargo por el Bono Nocturno (30%), para luego añadir el cincuenta por ciento (50%) de recargo...”. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, vale indicar que aduce la demandada (como segundo y ultimo punto objeto de apelación) que a pesar que no todos los conceptos reclamados fueron declarados procedentes; por cuanto no se ordenó la indexación de los conceptos de vacaciones y bono vacacional, no obstante el a quo declaro con lugar la demanda y la condenó en costas; pues bien, observa esta Alzada que el actor en su escrito libelar solicito la corrección monetaria sobre los conceptos y montos reclamados, desde la admisión de la demanda hasta el efectivo pago, fundamentados en que el trabajador accionante fue despedido injustificadamente; así como también la indexación o corrección monetaria, en caso que la accionada se resista al cumplimiento voluntario, y proceda el cumplimiento forzoso, conforme con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte, el Juzgador de Primera Instancia se refirió a la indexación judicial en los siguientes términos: “…y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, calculada desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”.

Por lo que, siendo que efectivamente el a quo decidió lo referido a la indexación en términos distintos a lo pretendido por el actor, es decir, no acordó la corrección monetaria de los conceptos de vacaciones y bono vacacional, en consecuencia es forzoso para este Juzgador declarar la procedencia de este pedimento realizado por la parte demandada, siendo que, al no acordarse todo lo solicitado por el accionante en su libelo, en virtud de lo establecido supra, debe declararse parcialmente con lugar la demanda, no procediendo la condenatoria en costas. Así se establece.-

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación opuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.J.R.B. contra la sociedad mercantil Transporte Encouriers Express, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, a los fines de que realice el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad y de los intereses moratorios con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

El SECRETARIO

Abog. JORALBERT CORONA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

WG/JC/adr.-

Exp. AP21-R-2008-001329.