Decisión nº PJ0592011000034 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 7 de Julio de 2011

De la primera fijación de la fase de mediación de la audiencia Preliminar. Que en fecha 13/04/2011, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta misma Circunscripción Judicial, fijó la oportunidad para la realización de la Mediación de la Audiencia Preliminar, para el día 02/05/2011, a las 10:00 a.m. tal y como se evidencia en el folio 67.

Que el día 02/05/2011, el actor compareció acompañado de su apoderado judicial ante la mezzanina 1 de este circuito Judicial de Protección, a los fines de asistir al precitado acto, informándoseles que no se realizaría por cuanto ese Tribunal no tenía despacho.

Que en fecha 03/05/2011, la representación judicial de la parte actora acudió al archivo y revisó en su auto consulta en la que se señala que el asunto (sic) AP51-V-2010-017448, se encontraba en P.d.S., sin indicar el motivo por el cual estaba en ese lugar.

Que igualmente es del conocimiento de los abogados que diariamente acudimos a este Tribunal de Protección, que las actuaciones diarias realizadas por cada Juzgado, no pueden conocerse ese mismo día y en la generalidad de los casos tampoco al siguiente, toda vez que el Sistema Juris no las refleja instantáneamente. Hecho que también es del conocimiento de los Jueces de protección.

Que el 04/05/2011, al revisar de nuevo la auto consulta al igual que el día anterior, el funcionario le indicó que el precitado expediente estaba en el Pool y al solicitarlo le informaron que lo estaban trabajando.

Que el día 05/05/2011, también estaba el expediente en el Tribunal Quinto, al preguntar le informaron que estaban levantando el Acta de la Audiencia de Mediación, que fue así como obtuvo informalmente la información, sin publicidad alguna, del acto procesal que se verificaría ese día.

Segunda fijación de la fase de mediación de la audiencia preliminar. Que al lograr tener acceso al físico del expediente, efectivamente cursaba en auto de data 03/05/2011, que no fue publicado, fijado para el día jueves 05/05/2011, a las 10:00 a.m., nueva oportunidad para llevar a cabo la Audiencia Preliminar de la Fase de Mediación, por cuanto el día lunes 02/05/2011 (1era. Fijación) no hubo despacho en ese juzgado, folio 68, que riela en el expediente Acta de Mediación del 05/05/2011, folio 69 al 70, y la Sentencia Interlocutoria del 05/05/2011, que puso fin al proceso, folio 71 y 72.

Que mediante diligencia del 11/05/2011, la representación judicial solicitó de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 472 de nuestra ley especial, se abriera una articulación probatoria, a los fines de demostrar la causa de imposibilidad de comparecencia del actor a la nueva oportunidad fijada. Que a todo evento se apelo de la decisión dictada el 05/05/2011.

Que el Juez a quo, mediante sentencia del 13/05/2011, folios 75 al 78 negó lo solicitado en cuanto a la apertura de la articulación probatoria, aduciendo que la comparecencia personal de las partes en la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar es obligatoria y que si no se comparece sin causa justificada alguna, se considera desistido el procedimiento y extinguida la instancia, so pretexto de que a su decir, en los procedimientos relativos a instituciones familiares, como es el caso de acción de Modificación de Custodia, no esta dado a su decir aperturar una articulación probatoria, sino dar cumplimiento a la norma contenida en el artículo 472 de nuestra ley Especial, toda vez que la justificación de la incomparecencia de la parte actora, le corresponde hacerlo por ante el Tribunal Superior que corresponda conocer de la apelación interpuesta que la primera parte de la citada regla, señala expresamente, omisis: “Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada, a la fase de mediación de la audiencia preliminar…”

Que la recurrente se pregunta ¿cómo sabe el juez de mediación que el actor no compareció personalmente a la audiencia sin causa justificada? o ¿cómo sabe el Juez que la causa de la incomparecencia personal de la parte actora a la audiencia fue justificada o injustificada. De la no comparecencia a la Fase de Mediación. Que para demostrar precisamente la causa justificada o injustificada de la no comparecencia a la Fase de Mediación, es que se hace necesaria la apertura de una articulación probatoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 de Código de Procedimiento Civil la cual debe aplicarse por remisión o supletoriedad del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de llenar el vació o laguna contenida en la norma supra indicada. Que tampoco prohíbe expresamente el legislador en el citado artículo, la apertura de una articulación probatoria en las Instituciones Familiares como lo indicó la Juez de Primera Instancia. Que la representación judicial considera que hubo por parte de la Juez de mediación una errada interpretación del invocado artículo 472 de la Ley Especial.

Que en fecha 19/05/2011, se diligenció solicitando se pronunciará sobre la apelación ejercida oportunamente por cuanto a esa fecha no existía pronunciamiento alguno.

Que endecha 23 de mayo de 2011 el Tribunal Quinto de Primera Instancia dicto auto oyendo en ambos efectos la apelación.

Del petitorio. Que solicita se declare con lugar la apelación ejercida contra la recurrida sentencia Interlocutoria que puso fin al proceso dictada en fecha 05/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

Que se ordene al Tribunal en mención reponer la causa al estado de nueva fijación para la celebración de una nueva audiencia de mediación de la audiencia preliminar, con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE

La apoderada Judicial de la parte recurrente abogada M.G.D., promueve como medios probatorios la siguiente prueba documental, copias simple de la decisión dictada en fecha 27/04/2011, por el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la cual se acogió al criterio explanado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 636, Expediente Nº 05-2289, de fecha 21/03/2006, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H. .

Instrumento éste, que se le da valor probatorio en virtud de ser documentos públicos emanados de las autoridades competentes en el ejercicio de sus funciones, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, y así se establece.

II

DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR

De las actas procesales del presente recurso relativo a la demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia), se observa que la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta jurisdicción, procedió a declarar extinguida la acción de Responsabilidad de Crianza (Custodia), interpuesta por el ciudadano R.B.A.S., debidamente asistido por la abogada M.G.D., contra la ciudadana A.N.R.C., mediante sentencia de fecha 05 de mayo de 2011.

Ahora bien, en relación a la fijación del lapso que debió aplicar el a quo, visto, que por razones imputables al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución no se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de la fase de mediación para la fecha que estaba fijada, ciertamente el lapso establecido por dicho Tribunal, para la fijación de la nueva Audiencia Prelimar de la Fase de Mediación no fue suficiente para que las partes de manera certera lograran darse por notificados de la fecha en la que se celebraría la audiencia en mención.

En tal sentido, el a quo debió considerar que para fijar una nueva oportunidad debió tomar como referencia lo establecido en el artículo 467 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que la no realización del acto de la Audiencia Preliminar en la Fase de Mediación se debió por razones imputables al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, y no a las partes, por lo que mal podría colocarse en situación de riesgo la no comparecencia de la parte ante el poco lapso dado por dicho Tribunal de la nueva fecha de la Audiencia Preliminar de la Fase de Mediación en la cual debió celebrarse la audiencia, igualmente, tampoco tuvo acceso físico al expediente.

Asimismo, si bien es cierto que la juez a quo debió extinguir el proceso al final de la tarde, no es menos cierto, que se evidencia que la recurrente dejó pasar días para realizar la revisión del asunto en cuestión y así poder darse por enterada de la audiencia en mención, por otra parte debió la recurrente el mismo día que obtuvo información del asunto, que era el día fijado para la audiencia de mediación, es decir, para el 05/05/2011, hacer acto de presencia por ante el Tribunal a-quo y manifestar el por qué de la incomparecencia de la parte actora ya que, a su decir, se encontraba en las instalaciones de este Circuito Judicial, por lo que pudo haber diligenciado ese mismo día aún sin tener acceso físico al expediente. Igualmente, se evidencia de la Revisión efectuada del Sistema Integral de Gestión, Administración y Documentación JURIS 2000, que efectivamente se dictó auto en fecha 03/05/2011, fijando la nueva oportunidad de la mencionada audiencia para el día 05/05/2011, también, es cierto que el mismo día no se reflejan las actuaciones realizadas en dicho sistema, pero una vez diarizadas se reflejan al día siguiente, haciendo uso del hecho notorio judicial, ya que una vez constatado en el Sistema Documental Iuris 2000, verificó que la actuación del día 03/05/2011, fue diarizada ese mismo día por lo que a partir del primero día siguiente a su diarización esta actuación puede verificarse por el sistema de auto consulta que tiene acceso a éste y ello es conocido por todos los jueces de este Circuito Judicial, en este sentido, la publicidad de la actuación una vez que esté efectivamente diarizada está garantizada a través del Sistema Documental Iuris 2000 sistema éste que es utilizado como instrumento informativo de apoyo Informativo de apoyo al Sistema Judicial, y esto es del conocimiento de todos los funcionarios judiciales que hacen vida en este Circuito Judicial de Protección, y así se establece.

En este sentido, cabe destacar que la Sala Constitucional se pronunció referente al Sistema Integral de Gestión Administración y Documentación JURIS 2000, mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2006, dicha Sala expuso:

No puede equiparase el acceso físico a las actas con la consulta de actuaciones en el JURIS 2000, porque el expediente da fe de lo ocurrido en una causa particular, pero no puede afirmarse lo mismo respecto del sistema informático a que se ha hecho referencia, pues, en primer lugar, sus registros no cumplen con los requisitos que establecen los artículo 6, único aparte, y 8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas electrónicas, por otro lado, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de este M.T. no otorga fe pública a los registros del sistema JURIS 2000, pues en el artículo 8 de la Resolución Nº 70 mediante la cual se ordena crear progresivamente la estructura organizativa y funcional necesaria para implantar u desarrollar en todos los tribunales del país donde hasta el, momento no haya sido implantado el Sistema Integral de Gestión, Decisión y documentación JURIS 2000 (GO.n°38.015 del 30.09.04) se estableció:

Artículo 8. Los Jueces que integran los Circuitos Judiciales en cada Circunscripción judicial individualmente llevarán un Libro diario y un Copiador de Sentencias. En el Libro Diario se asentarán todas las actuaciones procesales, Administrativas y de cualquier otra índole, realizadas diariamente por el Juez en dicha materia, durante el horario de labores. Del mismo modo, los asientos de las actuaciones del Libro Diario se realizarán a través de la actuación de la impresión de los archivos digitalizados, contenidos en JURIS 2000, que deberán copilarse en Tomos, bajo serie numérica con la debida firma del Juez y del Secretario con el respectivo sello del Tribunal, el cual además deberá contener nota de apertura y cierre.

Parágrafo único: Los reportes de los registros que suministra el Sistema JURIS 2000, no darán fe pública si no están refrendados con la firma del Juez, del Secretario o de ambos, según los requerimientos de Ley

.

Queda evidentemente claro que sólo el físico del expediente es el que da fe de las actuaciones realizadas.

Por otra parte, dispone el artículo 472 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 472. No comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.

…Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada, a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.

(omissis…)...

(Subrayado nuestro).

Lo primero que se observa de la norma en su primera parte, es lo relativo a los efectos que producen la incomparecencia de la parte demandante o sus apoderados judiciales, caso en el cual se considera desistido el procedimiento y terminado el proceso, quiere decir que la Ley no le permite al Juez, sino que a través del verbo deber le impone, el deber de cerrar el expediente el mismo día del acto, es por lo que se observa, que en el presente caso, la parte demandante no acudió al acto de la Audiencia Preliminar de la Fase de Mediación, por lo que la juez a-quo acogiéndose a lo expresamente dispuesto por el legislador de manera expresa en el artículo 472, consideró desistido el procedimiento y procedió a declarar extinguida la acción mediante acta de fecha 05 de mayo de 2011 y resolución de la misma fecha. Ahora bien, observa esta Jueza, que la recurrente tanto en el escrito de formalización del recurso de apelación como en la exposición de motivos en la audiencia de apelación, señaló que compareció al Tribunal y se enteró de manera informal de la celebración del acto pautado para el día 05 de mayo de 2011, fecha en la cual la jueza a quo declaró desistido el procedimiento de modificación de custodia, por lo que a criterio de esta Jueza, aún no teniendo acceso físico al expediente, a todo evento estando presente en este Circuito Judicial, pudo haber solicitado por diligencia un nuevo diferimiento de la audiencia de mediación, visto que en ese momento fue que se enteró, ello le hubiese permitido a la Jueza a-quo no diarizar y publicar ese mismo día el decreto del desistimiento de la demanda, tal como lo ordena expresamente el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, el cual no tiene posibilidad alguna a una interpretación distinta, lo cual en criterio de esta juzgadora, la juez de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, actúo ajustada a derecho y en cumplimiento de los extremos legales exigidos en dicha norma, en tal sentido, mal podría la Juez, aperturar una articulación probatoria ya que una vez que el Juez (a) ha dictado y publicado una sentencia con naturaleza de interlocutoria con fuerza definitiva, que pone fin al proceso, no le está dado a ese mismo juez revocarlo ni de oficio ni a solicitud de parte, a los fines de abrir una articulación probatoria, a menos que la parte “se insiste” lo hubiese solicitado ese mismo día cuando se enteró del acto, ante la cual la jueza al tener conocimiento de la diligencia , tiene la posibilidad de no diarizar la sentencia del desistimiento, lo cual en este caso no ocurrió, Y así se establece.

Asimismo, la Ley del año 2000, daba la posibilidad al Tribunal, de fundamentarse en el Código de Procedimiento Civil como norma supletoria, luego, a partir de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta supletoriedad cambió, dando su reforma como Ley preeminente a la Ley Orgánica del Trabajo, en segundo lugar al Código de Procedimiento Civil, en lo que en la primera no se regulaba, en tal sentido es oportuno señalar lo sentado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 22/02/2011, Nº 0178, la cual es del tenor siguiente:

…Antes de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes, lo cual ocurrió en la Circunscripción Judicial de la cual proviene la presente causa en fecha 4 de junio de 2008, como se dijo supra, la derogada Ley contemplaba en su artículo 451 la aplicación supletoria de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en un primer orden. Por lo cual, partiendo de dicha premisa era aplicable la reiterada doctrina de ésta Sala.

Ahora bien, la entrada en vigencia de la Reforma Procesal a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes da un vuelco a esta situación al incorporar un nuevo cuerpo normativo, toda vez que en su artículo 452 establece que se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del código de procedimiento Civil y del código civil en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley. Aunque expresamente no lo señala la Ley, de destacarse la preemencia que dentro de esta supletoriedad detenta la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fuente inspiradora del novedoso proceso especializado en materia de protección de niños, niñas y adolescentes…

Por lo antes señalado, queda dilucidado cual es el procedimiento que se debe seguir, es decir tomar como norma supletoria la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido citamos el artículo 130 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual trata de la incomparecencia del demandante, las consecuencias y del recurso, el cual establece lo siguiente:

…Artículo 130. Si el demandante no comparece a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes…

(Subrayado de esta Alzada).

En este orden de ideas, es decir que es el Tribunal el que decide si es justificada o no la causa que motivo a la parte demandada recurrente a no comparecer a la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, a los fines de ratificar lo antes establecidos hacemos referencia de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado P.R.R.H. de fecha 18 de abril de 2006, dicha Sala Expuso:

...Si la incomparecencia del demandado surge en una de las promulgaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revistirá carácter relativo, por lo tanto disvirtuable por prueba en contrario (prsunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustnciación mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimietno de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada u tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición de demandante no es contraria a derecho y que el demandado no hata probadop nada que favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente dicidirá en capitulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o de fuerza mayor que originó la incomparecencia de demandado y si esto resultare inprocedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las promulgaciones) se debió a un caso fortuito o a una furza mayor deberá reponer la causa al estado que se celebre la uadiencia preliminar de conciliación y mediación...

(Subrayado de esta Alzada)

No obstante, como nuestra Ley especial no contempla de manera expresa, la forma en que debe ser tramitado la no comparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar se aplica supletoriamente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo específicamente el artículo 130, oyéndose la apelación en ambos efectos. Y es el Tribunal Superior el que decide acerca de la justificación.

Para finalizar, esta juzgadora establece que aún cuando no quedo probada la justa causa que motivo la incomparecencia del ciudadano R.B.A.S., y por cuanto nos encontramos con la complejidad del tema debatido en el Asunto Principal signado con la nomenclatura AP51-V-2010-017448, contentivo de la demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia) el cual se puede afectar la protección integral de los niños de autos, y por cuanto el Estado Venezolano representado en este caso por el Tribunal de Protección esta en la obligación de salvaguardar su interés superior siendo que uno de los principales rectores en materia de protección de niños, niñas y adolescentes es buscar la verdad por sobre las formas entendiéndose en un sentido amplio en que las formas procesales no deben ser un obstáculo al momento de impartir justicia. El espíritu del legislador se orienta a proteger lo derechos y garantías de los niños, niñas y adolescente tal y como lo establece el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 de nuestra Ley Especial, en tal sentido, no puede declararse la terminación del proceso cuando esté involucrado el interés superior del niño, niña o adolescente, ya que esto es materia de orden público. Es por que este Tribunal Superior está en el deber de declarar con lugar el presente recurso, a los fines de garantizar la certeza y Seguridad de Justicia así como para garantizar los derechos y garantías de los niños de autos, y así se establece.

III

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.G.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 25.735, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano R.B.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-22.754.044, contra la decisión de fecha 05 de mayo de 2011, dictada por la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

Se decreta la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2011, por la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional de conformidad con el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Civil.

SE REPONE la causa signada bajo la nomenclatura AP51-V-2010-017448, al estado en que se fije mediante auto expreso la oportunidad procesal pertinente para que se de inicio a la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar en la fase de Mediación, a los fines de asegurar la certeza y la seguridad jurídica se establecen los lapsos preceptuados en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así continúe el desarrollo del iter procedimental hasta alcanzar el fin último del proceso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años: 201 de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. Y.L.V.

LA SECRETARIA,

ABG. YUGARIS CARRASQUEL

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema Integral de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. YUGARIS CARRASQUEL