Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 14 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,

del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del estado Carabobo

Valencia, 14 de octubre de 2008

198º y 149º

Expediente Nº 11.312

Vistos

, sin informes de las partes.

SENTENCIA: DEFINITIVA

COMPETENCIA: CIVIL

MOTIVO: EJECUCCIÓN DE HIPOTECA

PARTE DEMANDANTE: L.F.V.B. y L.A.D.V., colombianos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nros. E.-81.343.464 y E.-81.196.423, en su orden.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: L.J.R.H., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 54.561.

PARTE DEMANDADA: M.A.C.D.L., L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nros. V.-3.292.699, V.-10.226.588, V.-11.808.732, V.-11.808.733 y V.-15.299.992, en su orden.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: W.E.C.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.539.

Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 31 de marzo de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró con lugar la demanda que por ejecución de hipoteca incoaran los ciudadanos L.F.V.B. y L.A.d.V., en contra de los ciudadanos M.A.C.d.L., L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C..

Cumplidas como han sido las formalidades legales, pasa esta alzada a dictar su fallo, previa las siguientes consideraciones:

Capítulo I

Antecedentes del caso

Comenzó el presente juicio con libelo de demanda presentado en fecha 02 de agosto de 2002, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, correspondiéndole conocer del mismo al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, quien admite la demanda por auto de fecha 16 de enero de 2003, en el cual ordenó la intimación de la parte demandada.

En fecha 21 de enero de 2003, la parte demandante presenta escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido por el tribunal de primera instancia mediante auto de fecha 03 de febrero de 2003, donde se ordena la intimación de los co-demandados y se acuerda la publicación de edictos a los fines intimar a los herederos desconocidos del ciudadano J.E.L.L. (fallecido).

Las diligencias conducentes a la citación personal de los ciudadanos L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C., consta a los autos (Folio 34) del expediente, y de la misma se desprende que el alguacil de primera instancia no logró citar personalmente a los prenombrados ciudadanos.

Previa solicitud de la parte accionante, en fecha 04 de julio de 2003 el tribunal de primera instancia acordó la intimación de los ciudadanos M.A.C.d.L., L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de julio de 2003, la parte demandante consignó la publicación de los edictos y de los carteles de intimación ordenados, siendo estos agregados en fecha 15 de julio de 2003.

Mediante diligencia estampada en fecha 15 de julio de 2003, la ciudadana M.A.C.d.L., asistida de abogado, se da por intimada en la presente causa.

En fecha 22 de julio de 2003, la ciudadana M.A.C.d.L., actuando en representación de los ciudadanos L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C., parte intimada en la presente causa, le confiere poder apud acta al abogado W.E.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.539.

En fecha 28 de julio de 2003, la parte accionada presenta escrito de oposición al decreto de intimación, siendo declarada con lugar dicha oposición y abierta la causa a pruebas mediante sentencia interlocutoria dictada por el a quo en fecha 03 de septiembre de 2003.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el recurso procesal de apelación, siendo admitido dicho recurso en un solo efecto mediante auto de fecha 07 de octubre de 2003.

Abierta la causa a pruebas, ambas partes presentaron respectivos escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados mediante auto de fecha 27 de octubre 2003.

Mediante diligencia estampada en fecha 30 de octubre de 2003, y en escrito presentado en fecha 03 de noviembre de 2003, la parte demandante impugna las pruebas promovidas por la contraparte, siendo declarada sin lugar tal impugnación en sentencia interlocutoria dictada en fecha 26 de noviembre de 2003. En misma fecha el juzgado de primera instancia se pronuncia sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 28 de abril de 2004, la parte demandante presenta escrito de informes ante el tribunal de primera instancia; mediante escrito presentado en fecha 11 de mayo de 2004, la parte demandada formula observaciones a los informes presentados por la contraparte.

En fecha 25 de agosto de 2004, el juzgado de primera instancia da por recibidas las resultas de la apelación interpuesta por la parte demandante en fecha 6 de octubre de 2003.

El 31 de marzo de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dicta sentencia definitiva en la cual declara con lugar la demanda que por ejecución de hipoteca incoaran los ciudadanos L.F.V.B. y L.A.d.V., en contra de los ciudadanos M.A.C.d.L., L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C..

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el recurso procesal de apelación, siendo admitido dicho recurso en ambos efectos mediante auto de fecha 23 de mayo de 2005.

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta superioridad conocer del presente asunto, dándole entrada por auto de fecha 02 de junio de 2005.

Por auto de fecha 08 de julio de 2005, este tribunal fija el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia, siendo ésta diferida por auto de fecha 10 de octubre de 2005.

Por auto del 22 de septiembre de 2008, este tribunal explica las razones por las cuales no se había dictado sentencia en este juicio.

Tramitado el procedimiento conforme a la ley, pasa esta alzada a dictar el fallo correspondiente en los términos siguientes:

Capítulo II

Límites de la controversia

A los fines de dar cumplimiento al requisito exigido en el artículo 243.3 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta alzada a referir los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia y en tal virtud observa.

Alegatos de la parte demandante:

La parte demandante alega en su escrito libelar que consta en documento debidamente protocolizado en fecha 13 de Noviembre de 2000, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.e.C., bajo el Nro. 23, protocolo primero, tomo 14; que le cedieron en calidad de préstamo a los ciudadanos J.E.L.L. y M.A.C.d.L., la cantidad de ocho millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 8.470.000,00), y a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo, constituyeron hipoteca convencional y de primer grado sobre un inmueble constituido por una casa distinguida con el Nro. 105-87, ubicada en la calle Independencia de la ciudad de V.d.e.C., con el terreno que le corresponde en jurisdicción de la Parroquia San J.d.M.V.d. estado Carabobo.

Señala que en fecha 04 de mayo de 2002, falleció ab intestato el ciudadano J.E.L.L., dejando como únicos y universales herederos a su cónyuge ciudadana M.A.C.d.L., y a sus hijos L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C..

Arguye que hasta la fecha de la interposición de la demanda los deudores no han cumplido con las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo a pesar de múltiples gestiones de cobro realizadas, por lo que demanda por ejecución de hipoteca a los ciudadanos M.A.C.d.L., L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C..

Aduce que los demandados le adeudan la cantidad de once millones ochocientos cincuenta y ocho mil bolívares (11.858.000,00) y la cantidad de un millón quinientos sesenta y un mil cincuenta y ocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 1.561.058,53) por concepto de intereses a la rata del uno por ciento (1%) mensual.

Demanda los intereses que se sigan causando hasta la conclusión de la presente causa, así como el pago de tres millones trescientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 3.388.000,00) por concepto de honorarios profesionales aceptados por los deudores hipotecarios e igualmente las costas y costos del proceso. Del mismo modo solicita la indexación de las cantidades demandadas.

Fundamenta su pretensión en los artículos 1.877, 1.880 y 1.890 del Código Civil.

Alegatos de la parte demandada:

En la oportunidad procesal correspondiente la parte demandada formuló oposición al decreto de intimación, admitiendo que en fecha 08 de noviembre de 2000, el ciudadano J.E.L.L. (fallecido) le solicitó un préstamo a interés al ciudadano J.P.V., garantizándolo con un inmueble de su propiedad, y en fecha 13 de noviembre de 2000 celebró un contrato con el ciudadano L.F.V.B., mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.e.C., bajo el Nro. 23, protocolo primero, tomo 14, folios 1 al 3; bajo la modalidad de préstamo hipotecario, que recaería sobre un inmueble constituido por una casa marcada con el Nro. 105-87, ubicada en la calle Independencia de la ciudad de V.d.e.C., con el terreno que le corresponde en jurisdicción de la Parroquia San J.d.M.V.d. estado Carabobo.

Señala que la referida hipoteca se estableció por la cantidad de ocho millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 8.470.000,00), acordándose un plazo de tres (3) meses fijos contados a partir de la fecha de protocolización del citado documento para realizar la cancelación de la misma, pero que sin embargo ambas partes pactaron extrajudicialmente que el pago podía efectuarse mediante abonos a capital por ante la oficina de Invasa, C.A. (escritorio jurídico Rivero Hernández & Asociados, C.A.), propiedad del ciudadano J.P.V.A. y L.R.H..

Manifiesta que realizaron ocho (8) abonos a capital mediante cheques emitidos a favor del ciudadano J.P.V.A., quien aduce es hijo de los acreedores hipotecarios, de la siguiente forma: 1.- En fecha 16 de noviembre de 2000, por la cantidad de trescientos veinte mil bolívares (Bs. 320.000, 00). 2.- En fecha 21 de diciembre de 2000, por la cantidad de doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 280.000,00). 3.- En fecha 21 de diciembre de 2000, por la cantidad de cuatrocientos noventa mil bolívares (Bs. 490.000,00). 4.- En fecha 16 de mayo de 2001, por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00). 5.- En fecha 21 de agosto de 2001, por la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00). 6.- En fecha 21 de agosto de 2001, por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00). 7.- En fecha 23 de marzo de 2002, por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) y realizó un pago en efectivo por concepto de honorarios profesionales de abogados, por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), cantidad esta última que recibió la ciudadana L.J.R.H..

Expone que la sumatoria de los abonos a capital antes descritos suman la cantidad de once millones trescientos noventa mil bolívares (Bs. 11.390.000,00), de lo cual considera, se aprecia la cantidad real y exigible que le corresponde a los acreedores hipotecarios, es decir, la cantidad de cuatrocientos sesenta y ocho mil bolívares (Bs. 468.000,00), mas los intereses legales que deberán ser calculados desde el último abono realizado, esto es, el 23 de marzo de 2002.

Por las razones antes expuestas invoca el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

Arguye que la apoderada de los demandantes actúa con mala fe al utilizar terceras personas para obtener provecho de las situaciones planteadas, ya que para desvirtuar los referidos abonos, ha endosado cheques emitidos a favor del ciudadano J.P.V.A., a la ciudadana Yeneis Infante Cruz, a los fines de que ella hiciera efectivo el precitado cheque.

Del mismo modo expone que los honorarios profesionales que pretenden los demandantes infringen los principios del orden público, por cuanto el monto por concepto de honorarios judiciales y extrajudiciales pactado, no es líquido, exigible ni de plazo vencido por constituir una expectativa de derecho, además de que están sujetos a retasa.

Asimismo contradice los intereses moratorios que pretende la parte demandante, por cuanto aduce que tales intereses están calculados sobre el monto total del préstamo hipotecario cuando debió efectuarse sobre el saldo adeudado de la hipoteca, es decir, sobre la cantidad de cuatrocientos sesenta y ocho mil bolívares (Bs. 468.000,00).

Hechos admitidos y controvertidos:

Queda como único hecho admitido y por lo tanto, no es objeto de prueba en la presente causa:

 La existencia de un contrato de préstamo garantizado con hipoteca de primer grado, celebrado por los ciudadanos J.E.L.L. (fallecido) y el ciudadano L.F.V.B., por la cantidad de ocho millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 8.470.000,00), protocolizado en fecha 13 de noviembre de 2000 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C..

Quedan como hechos controvertidos y sobre los cuales deberá recaer la actividad probatoria de las partes:

 Si la parte intimada efectuó abonos al capital adeudado y la validez de éstos en razón de haberlos efectuados a terceros.

 La procedencia del cobro de honorarios profesionales por la suma indicada por la parte accionante.

 El monto sobre los cuales han de calcularse los intereses moratorios.

Capítulo III

Análisis probatorio

Conforme a los términos en que ha quedado delimitada la controversia, le corresponde a cada una de las partes demostrar sus respectivas alegaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente procede este juzgador a revisar el acervo probatorio traído por las partes al proceso, a tenor de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte demandante:

1) Junto al libelo la parte demandante promovió como instrumento fundamental de la demanda (folios 5 al 8 de la 1ra pieza), original de documento público contentivo de contrato de préstamo garantizado con hipoteca de primer grado, protocolizado en fecha 13 de noviembre de 2000 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.e.C., instrumento éste al cual, este juzgador a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio cuyo contenido evidencia la existencia y validez del contrato de préstamo y de la hipoteca de primer grado que lo garantiza, lo cual constituye un hecho admitido en la presente causa, y que se reitera con esta probanza.

2) Durante el lapso probatorio la parte demandante invocó el merito favorable que se desprende de autos, lo cual no constituye medio de prueba alguno en el elenco probatorio venezolano, por lo que nada tiene este juzgador que analizar al respecto.

Pruebas de la parte demandada:

1) Junto al escrito oposición al decreto de intimación, la parte demandada promovió marcados “A” y “B” (folios 142 y 143 de la 1ra pieza), original de instrumentos privados contentivos de cartas dirigidas al Banco Occidental de Descuento (B.O.D), documentos estos los cuales fueron desconocidos en su oportunidad por la parte accionante, constatando este sentenciador que tales instrumentos no emanan de la demandada, sino de un tercero ajeno a las partes, por lo tanto no le son oponibles, debiendo ser ratificado el contenido de los mismos por parte de estos terceros en conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del código de Procedimiento Civil, por ello no arrojan valor probatorio alguno.

2) Asimismo promovió marcados “C”, “D”, “E”, “F” y “G” (folios 144 al 148 de la 1ra pieza), copias fotostáticas simples de documentos privados a los cuales no se les concede ningún valor probatorio por no tratarse de copia de documentos públicos, privados reconocidos o tenidos por reconocidos, los cuales son los referidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3) Promovió marcado “H” (folios 150 al 151 de la 1ra pieza), copia fotostática simple de documento público contentivo de contrato de préstamo garantizado con hipoteca de primer grado, protocolizado en fecha 13 de noviembre de 2000 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.e.C., instrumento éste al cual ya fue valorado anteriormente en el análisis de las pruebas de la parte demandante, por lo tanto se reitera su merito.

4) Del mismo modo consignó marcado “I” (folios 152 y 153 de la 1ra pieza), copia fotostática simple de documento público contentivo de contrato de venta con pacto de retracto celebrado entre los ciudadanos M.A.C.d.L. y J.E.L.L., con el ciudadano Felice Barbieri Sabin, instrumento este al cual se le concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el instrumento bajo revisión resulta irrelevante por cuanto no encuentra este juzgador que se aporte algún elemento de relevancia al asunto controvertido en juicio, razón por la cual se desecha del proceso por ser irrelevante en su merito.

5) Consignó marcado “J” (Folio 154 de la 1ra pieza), copia fotostática simple de instrumento privado contentivo de recibo de pago, promovido como emanado de la apoderada judicial de los demandantes abogada L.R., quien en la oportunidad procesal correspondiente lo desconoció, por lo que era necesario que la parte promovente instara la prueba de cotejo o la de testigo, tal y como lo dispone el articulo 445 del Código de Procedimiento Civil, a fin de demostrar la autenticidad de dicho documento, y al no hacerlo, el instrumento bajo revisión no arroja valor probatorio alguno.

6) Promovió marcado “K”, “L”, “M” y “N” (Folios 155 al 158 de la 1ra pieza), copias fotostáticas simples de actuaciones judiciales realizadas por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de ésta Circunscripción Judicial.

Con relación al mérito de esta prueba, no encuentra este juzgador que tales actuaciones efectuadas en otro juicio aporten algún elemento de relevancia al asunto controvertido en la presente causa, donde se demanda la ejecución de una hipoteca, razón por la cual se desechan del proceso.

7) Durante el lapso probatorio, la parte demandada promovió marcado “J” (folio 13 de la 2da pieza), original de instrumento privado contentivo de recibo de pago, promovido como emanado de la apoderada judicial de los demandantes abogada L.R., quien en su oportunidad lo desconoció, por lo que era necesario que la parte promovente instara la prueba de cotejo o la de testigo, tal y como lo dispone el articulo 445 del Código de Procedimiento Civil, a fin de demostrar la autenticidad de dicho documento, y al no hacerlo, el instrumento bajo revisión no arroja valor probatorio alguno.

8) Igualmente consignó al folio catorce (14) de la segunda pieza, original de instrumento privado contentivo de constancia emitida por la entidad mercantil Banco Occidental de Descuento, quien es un tercero en la presente causa, por lo que para su valoración era necesario que la parte promovente instara su ratificación por medio de la prueba testimonial de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al no hacerlo, el instrumento bajo revisión no arroja valor probatorio alguno.

9) Asimismo promovió la prueba por informes, la cual fue admitida por el tribunal de primera instancia quien ordenó librar el oficio correspondiente a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (Onidex), a fin de que informara sobre los datos filiatorios de los ciudadanos L.F.V.B., L.A.d.V. y J.P.V.A.; recibiendo el a quo lo requerido en oficios emanados del referido organismo (folios 38 al 40 de la 2da pieza); a estos documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con los mismos queda demostrado que el ciudadano J.P.V.A., es hijo de la parte demandante y a quien la parte accionada aduce haberle emitido los cheques con el fin de realizar abonos al capital adeudado.

Capítulo IV

Consideraciones para decidir

Conforme a los términos en que ha quedado delimitada la controversia, cabe precisar que constituye un hecho admitido en la presente causa la existencia de la relación contractual de préstamo por la cantidad de ocho millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 8.470.000,00), la cual fue garantizada con una hipoteca convencional de primer grado sobre un inmueble constituido por una casa y el terreno que le corresponde distinguida con el Nro. 105-87, ubicada en la calle Independencia en jurisdicción de la parroquia San J.d.m.V.d. estado Carabobo, hipoteca ésta cuya ejecución demandan los ciudadanos L.F.V.B. y L.A.d.V..

Nuestro Código Civil define la hipoteca como un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación y esta definición configura una protección para el acreedor hipotecario a fin de lograr el cumplimiento de la obligación y precisamente el legislador con el procedimiento especial de hipoteca estableció el principio de persecución y la individualidad de la hipoteca que constituyen el fundamento del procedimiento de ejecución.

En este caso, se verifica que la parte demandada se opone al decreto de intimación sosteniendo que existe una disconformidad con el saldo establecido por los acreedores en su solicitud, excepción consagrada en artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil y que permite a los deudores oponerse al pago intimado, defensa que origina una carga probatoria para la demandada, quién debe demostrar la alegada disconformidad en el saldo, ello a tenor de lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil.

En este orden, se aprecia que los demandados centraron su defensa en el alegado de haber realizado abonos al capital adeudado mediante cheques emitidos a favor del ciudadano J.P.V.A., quien es un tercero en la relación contractual en cuestión, aunque quedó demostrado con las pruebas aportadas a los autos que el prenombrado ciudadano es hijo de los acreedores y presentó para su registro el documento contentivo de la hipoteca.

Como quiera que el núcleo de la defensa de la demandada es haber pagado parte del precio a un tercero, es conveniente precisar que el artículo 1286 del Código Civil dispone, en lo concerniente a las personas que pueden recibir el pago, lo siguiente:

El pago debe hacerse al acreedor o a una persona autorizada por el acreedor mismo, por la Autoridad Judicial o por la Ley para recibirlo.

El pago hecho a quien no estaba autorizado por el acreedor para recibirlo, es válido cuando éste lo ratifica o se ha aprovechado de él.

En el presente caso se constata que la persona a quien los demandados alegan haberle realizado los pagos, no se encuentra comprendida dentro de los supuestos establecidos en el primer aparte de la norma in comento, es decir, los demandados afirman no haber efectuado el pago en la persona de los acreedores o en una persona autorizada por ellos, por la autoridad judicial o por la ley.

Por lo que, debe este sentenciador puntualizar sobre la validez del pago hecho a quien no estaba autorizado por el acreedor para recibirlo, siendo preciso acotar que en principio el pago recibido por un tercero que carece de validez para ello, suscita la invalidez del pago realizado y por ende no libera al deudor, quien continua obligado a pagar otra vez, no obstante, si pagó por error puede ejercer contra el tercero que recibió el pago la repetición de lo indebido.

Así entonces, el pago efectuado a un tercero no autorizado para recibirlo es valido solo en dos casos: si es ratificado por quien recibió el pago o éste se ha aprovechado de él, lo cual, en el presente juicio no quedó demostrado, ya que no consta a los actas del expediente que la persona indicada por lo demandados como a quien le efectuaron los pagos, ratificara haber recibido los referidos abonos al capital, así como tampoco que éste se haya aprovechado de ellos.

Además, es menester destacar que la excepción de pago debe ser acreditada mediante la consignación de una prueba escrita suficiente que la fundamente y que pueda ser oponible al acreedor ab initio, ya que no es suficiente que sea un documento simplemente privado que permita al ejecutante desconocerlo, sino que por el contrario debe consistir en un documento público o en un documento privado reconocido, ya que el documento simplemente privado no tiene ningún valor probatorio per se, y en el caso de autos la parte intimada intentó probar el alegado abono al capital adeudado con copias fotostáticas simples de instrumentos privados a los cuales no se les concedió valor probatorio por las razones expuestas en el momento de su análisis, por lo que, en atención a ello resulta forzoso para este sentenciador concluir que en la presente causa no se demostró fehacientemente que se hubiesen realizado abono alguno al capital adeudado que verifique disconformidad con el saldo establecido por los acreedores en su solicitud, razones que determinan que la excepción sostenida por la parte intimada fundamentada en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente. Así se declara.

En lo referente a la solicitud de pago de honorarios profesionales exigidos por la parte demandante por la cantidad de tres millones trescientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 3.388.000,00), observa este sentenciador que en el contrato de préstamo en cuestión, la hipoteca fue constituida por la suma de once millones ochocientos cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 11.858.000,00), que conforme a lo expresado en el referido contrato garantizan: a) la cantidad dada en calidad de préstamo, esto es, el monto de ocho millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 8.470.000,00), y b) la suma de tres millones trescientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 3.388.000,00), por concepto de honorarios profesionales; por lo que, la cantidad exigida por la parte demandante por concepto de honorarios profesionales de abogados se encuentra ya comprendida dentro de la garantía hipotecaria, y tal como lo sostuvo el a quo, en modo alguno implica que tales honorarios deban ser considerados como causados y ganados, por lo tanto serán cobrados al momento de ejecutarse la hipoteca por el monto correspondiente.

Considera esta alzada que las partes fijaron en el contrato el monto por concepto de honorarios profesionales, cantidad que se encuentra liquida y perfectamente exigible al quedar demostrado el incumplimiento del deudor en el pago de la obligación asumida, sin necesidad de que pueda surgir la retasa de los honorarios, se repite, por cuanto las partes convinieron su monto a partir de que sean exigibles, siendo improcedente la defensa de la demandada en este sentido. Así se declara.

En cuanto al monto sobre el cual deben calcularse los intereses moratorios, la parte intimada alegó que deben efectuarse sobre el saldo real adeudado de la hipoteca en virtud de la defensa formulada referente a la disconformidad con el saldo establecido por los acreedores, sin embargo dicha defensa ya fue anteriormente declarada improcedente, al no haberse demostrado abono alguno al capital adeudado, por lo que los intereses reclamados han de calcularse sobre la totalidad del monto adeudado, siendo procedente la exigencia de la parte demandante referente a los intereses demandados, y así se declara.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de indexación o corrección monetaria de las cantidades demandadas, en virtud de ser un hecho notorio la devaluación progresiva de nuestro signo monetario, este sentenciador acuerda tal pedimento ajustado a lo decidido por el tribunal de primera instancia, el cual acordó la indexación de la cantidad de ocho millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 8.470.000,00), excluyendo el monto correspondiente a los honorarios profesionales de abogados convenidos en la cantidad de tres millones trescientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 3.388.000,00), que igualmente se encuentran comprendido dentro de la garantía hipotecaria, pero como quiera que la parte demandante no apeló en contra de la decisión del a quo, se considera que ésta se encuentra conforme con lo sentenciado en este sentido, toda vez que ordenar la corrección monetaria del capital adeudado conduciría a la violación del principio de reformatio in pejus, por lo que, esta alzada acuerda la indexación únicamente de la cantidad de ocho millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 8.470.000,00).

Para el establecimiento de la corrección la sentenciadora de primera instancia refiere que la misma debe calcularse desde el mes inmediatamente anterior a la admisión de la demanda, señalando erróneamente el mes de julio de 2002, cuando la demanda fue admitida el 16 de enero de 2003, considerando esta alzada que debe tomarse en cuenta los índices de precios al consumidor que fija el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la demanda (16 de enero de 2003), hasta el mes inmediatamente anterior al dictamen de los expertos, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Capítulo IV

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin Lugar el recurso procesal de apelación ejercido por el abogado W.E.C.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.A.C.d.L., L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C., parte demandada en el presente juicio, en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 31 de marzo de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; Segundo: Se Confirma la sentencia recurrida que declaró con lugar la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por los ciudadanos L.F.V.B. y L.A.d.V.; y en consecuencia se condena a los ciudadanos M.A.C.d.L., L.E.L.C., L.M.L.C., L.M.L.C. y J.E.L.C., parte demandada en el presente juicio, a pagar las siguientes cantidades: a) La cantidad de ocho mil cuatrocientos setenta bolívares fuertes (Bs. 8.470,00), por concepto de capital adeudado, b) la cantidad de tres mil trescientos ochenta y ocho bolívares fuertes (Bs. 3.388,00), por concepto de honorarios profesionales de abogados, c) la cantidad de un mil quinientos sesenta y un bolívares fuertes con seis céntimos (Bs. 1.561,06) por concepto de intereses a la tasa del uno por ciento (1%) mensual; Tercero: Con lugar la indexación, de la cantidad de ocho mil cuatrocientos setenta bolívares fuertes (Bs. 8.470,00) conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, en conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que las costas del juicio comprenden solo los gastos y costos del proceso, ya que las partes pactaron los honorarios profesionales en caso de ejecución.

Notifíquese a las partes sobre el contenido de la presente decisión.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

M.A.M.

EL JUEZ TITULAR

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 2:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

Exp. Nº. 11.312

MAM/DE/HH.