Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 8 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 08 de diciembre de 2010

200º y 151º

PONENTE: E.J.G.M..

EXP. Nro. 3092-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada T.B.B., Defensora Pública Quincuagésima Segunda (52ª) del Área Metropolitana de Caracas, defensor del ciudadano YHON C.F.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de Los pronunciamiento segundo y tercero, de la audiencia para oír al imputado de fecha 02 de noviembre de 2010, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Para decidir, esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Cursa a los folios 02 al 11 del presente cuaderno especial escrito de apelación interpuesto por la abogada T.B.B., Defensora Pública Quincuagésima Segunda (52ª) del Área Metropolitana de Caracas, defensor del ciudadano YHON C.F.M., argumentando lo siguiente:

…Quien suscribe, T.B.B., Defensora Pública Penal Quincuagésima Segunda (52°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano YHON C.F.M. , a quien se le sigue la Causa No. 48C-15424-10, estando dentro del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 02 de Noviembre de 2010, por el Juez Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos: " ... SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público quien encuadra la conducta asumida por el Ciudadano YHON C.F.M. en la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación que es provisional y que se encuentra sujeta a las resultas que arroja las diligencias de investigación. TERCERO: En cuanto a la medida... solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones Se observa que el legislador penal contempla los supuestos de admisibilidad y condiciones de aplicabilidad del otorgamiento de la Medida Judicial Privativa de libertad los cuales constituyen los supuestos que deben tomarse en cuenta a los efectos del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, en este sentido, observamos de conformidad con el artículo 250 ordinal ejusdem, nos encontramos ante la presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCiÓN, que merece pena privativa se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en esta en esta misma fecha, en cuanto al ordinal 2 que se contrae a los fundados elementos de convicción, en tal sentido, debe adminicularse con el contenido de los artículo 111 y 112 de la Ley Adjetiva Penal, cuando el legislador le otorga valor al acta policial como consecuencia de la actuación practicada por los funcionarios aprehensores quienes al tener conocimiento por cualquier medio de la presunta, comisión de un hecho punible deberán hacerlo constar en acta, identificando la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores y participe, acta policial que servirá al Ministerio Público, a los fines de la emisión del acto conclusivo correspondiente, en este sentido, considera este Tribunal que el acta policial suscrita por los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, arroja elementos de certeza que se hacen inferir a quien aquí decide que el ciudadano YHON C.F.M. , es autor o participe de los hechos, por lo que quien aquí decide, considera en base a que existe suficientes elementos de certezas (sic) así como una presunción razonable de peligro de fuga dado a la pena que podría llegarse a imponer de resultar comprometida la responsabilidad penal del imputado, la magnitud del daño causado, por cuanto estamos ante un delito grave considerado como de lesa humanidad, en consecuencia este Tribunal decreta Medida Judicial Privativa de libertad de conformidad con el artículo 250 ordinales 1,2,3 en relación con el artículo 251 ordinales 1,2,3 en armonía con los parágrafos primero y segundo del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que en imputado no se encuentra plenamente identificado, nunca ha cedulado, manifestó no haber estudiado y tiene un trabajo que no es estable. Se acuerda como sitio de reclusión el Internado Judicial Casa de Reeducación y Rehabilitación el Paraíso (La Planta)... " y ocurro muy respetuosamente a los fines de exponer:

PUNTO UNICO

DE LA APELACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó al ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la L.S.R. del imputado, en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios SARGENTO SEGUNDO PADILLA COTA YESTON, SARGENTO SEGUNDO MOLlNA ESCALANTE XAVIER adscritos al Centro de Coordinación Policial de Seguridad Urbana de la Parroquia San A.d.R.d.S.U.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual practican la aprehensión del ciudadano YHON C.F.M., en virtud de la presunta incautación de una sustancia ilícita, no tiene fundamento alguno que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano imputado.

Tal afirmación, no es capricho de la defensa y ello tiene su fundamento en las evidentes contradicciones que se observan entre los plasmado en el acta policial de aprehensión y lo señalado por el ciudadano imputado, dado que por una parte los funcionarios aprehensores señalan que le fue incautada la cantidad de Nueve (9 ) Bolsitas de un material sintético y en su interior un polvo color blanco de presunta cocaína, y el imputado manifestó que se dirigía a su casa en S.T.d.T., no tenía nada de eso a preguntas formuladas por la Defensa, que los funcionarios lo golpearon y que no se quería meter en problemas, que si consume pero Marihuana.

Llama poderosamente la atención a la Defensa, el hecho que aún cuando mi defendido manifiesta que no encontraban personas, testigos de los hechos, los funcionarios no se hicieron de dos testigos que pudieran corroboran el procedimiento policial, ni siquiera identificaron a las personas que tenía presuntamente aprehendida mi defendido, no hicieron uso de la facultad coercitiva contenida en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual nos lleva a preguntamos, será’ que no había testigos o sí habían pero no les convenía a los funcionarios aprehensores identificarlos, porque al momento de que estas personas fueran entrevistadas iban a manifestar que lo que refieren los funcionarios aprehensores no ocurrió de esa manera., aunado al hecho que a la presunta droga de la cual no hay presunción para los funcionarios aprehensores que manifiestan que es cocaína cuando no existe una prueba de orientación de la denominadas NARCOTEX para determinar que la sustancia incautada es lo indicado en el Acta Policial, como suplir luego la cadena de Custodia si no existe ni pesaje de la presunta sustancia incautada.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

"Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1°. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2°. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3°. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.... "

En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° Y 3° de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano YHON C.F.M., sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, , únicamente existe un acta policial de aprehensión que se contrapone con el dicho de mi defendido, por otra parte no se presentó en la Audiencia Oral la supuesta evidencia incautada, razón por la cual no se sabe si dicha sustancia existe y si presenta las características descritas en el Acta Policial, no se cumplió con la cadena de Custodia ni se realizó prueba de Orientación a los fines determinar la existencia de las presuntas bolsitas y de la presunta sustancia.,

Aunado a ello, existe Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., en la cual se señala, que el dicho de los funcionarios aprehensores no puede considerarse como un elemento jurídico que de certeza jurídica de la responsabilidad penal de una persona, y esto es así, ya que obviamente su deposición estará dirigida a ratificar el acta policial o su actuación policial, aún cuando la misma haya sido realizada en contravención de normas y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y reñida con la realidad de los hechos, carente de testigos presénciales que pudieran manifestar la veracidad de lo plasmado por los mismos

Existe decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 24-10-¬2002, en la Causa No. 2002-315, mediante la cual se estableció entre otras cosas:

"…Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos E.E.G.B. y R.M.M.I., se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantadas y en la experticia practicada a la substancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación....

Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral. Así se decide. "

Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la Audiencia Oral explicó por qué o bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la comisión de un hecho punible y cuales eran los fundamentos para estimar la responsabilidad penal del ciudadano, YHON C.F.M., lo cual deja a la defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Judicial Privativa de Libertad, que le fuera impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1,2,3 en relación con el artículo 251 ordinales 1,2,3 en armonía con los parágrafos primero y segundo del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenando su reclusión en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso.

Cabe señalar, que el representante del Ministerio Público, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la Audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta sustancia y si se encontraba distribuida y presentaba las características descritas en el acta policial de aprehensión, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa del ciudadano YHON C.F.M., cuando no había ni siquiera: 1.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas recolectada por los funcionarios Aprehensores 2.- un Acta de Aseguramiento de la presunta sustancia.3.Prueba de orientación de la Presunta sustancia-

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

"La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones ... " (subrayado y negrillas de la defensa)

Con la Medida Judicial Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano YHON C.F.M., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serie restringida la misma, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

La defensa deja expresa constancia, que al momento de realizar la consignación del presente escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN, efectuó la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa y constató que el escrito de fundamentación de la Medida Privativa libertad que le fuera impuesta al ciudadano YHON C.F.M., en la Audiencia Oral de fecha 02-11-2010, señala el Tribunal en relación al Delito que es TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, distinta a lo señalado en e/ primer Aparte de la citada Ley, siendo que el primero exige una cantidad distinta y el primer parágrafo o aparte señala atas supuesto que deben ser debidamente fundadas y se ejecutaran de manera distinta, el segundo artículo exige que las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, por lo que se pide la aplicación de dicha sanción de nulidad, por no contar en autos la fundamentación de la Medida de Coerción Personal impuesta a mi defendido, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control..

Al respecto es criterio de nuestra Corte de Apelaciones, Sala 6 en decisión de fecha 8 -09-2003, Causa NC 1397.-03 estableció:

" ... Además de las normas in comento, debe el Juez ajustarse al momento de emitir resoluciones a las exigencias de forma contenidas en los artículos 254, 246, 256 Y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. ...

Examinada la decisión impugnada, esta Defensa, de acuerdo a la normativa legal transcrita y señalada ut supra, que la misma no cumple con la exigencia y el deber de motivación por parte del órgano jurisdiccional.

Se trata pues de una decisión, que no está debidamente fundada, toda vez que no cumple la recurrida con los requisitos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad contenidos en los numerales 1, 2 Y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la solicitud del Ministerio Público, basada en la demostración y existencia de tales requisitos y en el deber de acreditarlos.

El Juez se encuentra en el deber de realizar la debida interpretación jurídica del caso, y en el presente proceso debió indicar en un auto razonado y debidamente motivado, cuales fueron las razones que motivaron a concluir en el resultado objeto de impugnación.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49 ordinal 1°, consagra el derecho a recurrir, los Tratados Internacionales suscrito por la República consagran de manera expresa tal derecho. El artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al imputado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables y una de las formas de ejercer el derecho a la defensa es recurriendo del fallo que le afecta, es un derecho fundamental.

El mismo artículo del texto constitucional consagra la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, derecho este reconocido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

La circunstancia, que se evidencia de la decisión impugnada y denunciada por el recurrente en su escrito de apelación, es que la misma no cumple con los requisitos formales del artículo 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión y obstaculizando a la Sala el examen y revisión de los presupuestos materiales de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, resulta importante examinar que entendemos por motivación de una decisión:

La motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia el por qué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador -suponiendo que hubiera forma de elucidarlo- hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro derecho positivo "falta de motivación", se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación -aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez- cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada.

Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactiva sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio ....

La decisión que ordena tanto la privación judicial de libertad, como la aplicación de una medida menos gravosa, a tenor de lo previsto en los artículos 254 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundamentadas, lo que constituye el presupuesto formal, que resulta necesario e imprescindible para un correcto ejercicio del derecho a recurrir, por ello, al no cumplirse tal presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem.

Ahora bien, por cuanto la decisión que decretó al Ciudadano YHON C.F.M., Medida Judicial Privativa de Libertad, no reúne los requisitos de forma contenidos en el artículo 250, e incumple con el deber de motivación del órgano jurisdiccional exigido en el artículo 246 ejusdem, es por ello y a tenor de lo previsto en el artículo 173 ejusdem debe declararse la nulidad del pronunciamiento TERCERO, emitido por el Juzgado Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en el acto de la audiencia para la calificación de flagrancia de fecha 02 de Noviembre 2010 ... "

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control, en fecha 02/11/2010 en contra del ciudadano YHON C.F.M. y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folio 19 al 25 del presente cuaderno especial, audiencia para oír al imputado, de fecha 02 de noviembre de 2010, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde emitió los siguientes pronunciamientos:

…SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público quien encuadra la conducta asumida por el Ciudadano YHON C.F.M. en la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación que es provisional y que se encuentra sujeta a las resultas que arroja las diligencias de investigación. TERCERO: En cuanto a la medida... solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones Se observa que el legislador penal contempla los supuestos de admisibilidad y condiciones de aplicabilidad del otorgamiento de la Medida Judicial Privativa de libertad los cuales constituyen los supuestos que deben tomarse en cuenta a los efectos del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, en este sentido, observamos de conformidad con el artículo 250 ordinal ejusdem, nos encontramos ante la presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, que merece pena privativa se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en esta en esta misma fecha, en cuanto al ordinal 2 que se contrae a los fundados elementos de convicción, en tal sentido, debe adminicularse con el contenido de los artículo 111 y 112 de la Ley Adjetiva Penal, cuando el legislador le otorga valor al acta policial como consecuencia de la actuación practicada por los funcionarios aprehensores quienes al tener conocimiento por cualquier medio de la presunta, comisión de un hecho punible deberán hacerlo constar en acta, identificando la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores y participe, acta policial que servirá al Ministerio Público, a los fines de la emisión del acto conclusivo correspondiente, en este sentido, considera este Tribunal que el acta policial suscrita por los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, arroja elementos de certeza que se hacen inferir a quien aquí decide que el ciudadano YHON C.F.M. , es autor o participe de los hechos, por lo que quien aquí decide, considera en base a que existe suficientes elementos de certezas (sic) así como una presunción razonable de peligro de fuga dado a la pena que podría llegarse a imponer de resultar comprometida la responsabilidad penal del imputado, la magnitud del daño causado, por cuanto estamos ante un delito grave considerado como de lesa humanidad, en consecuencia este Tribunal decreta Medida Judicial Privativa de libertad de conformidad con el artículo 250 ordinales 1,2,3 en relación con el artículo 251 ordinales 1,2,3 en armonía con los parágrafos primero y segundo del Código Orgánico Procesal Pena….

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de la recurrente y al efecto se expresa:

La abogada T.B.B., Defensora Pública Quincuagésima Segunda (52ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YHON C.F.M., ejerció recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de Los pronunciamiento segundo y tercero, de la audiencia para oír al imputado de fecha 02 de noviembre de 2010, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

No obstante la Corte constata del Acta policial lo siguiente:

… Quines suscriben, SARGENTO SEGUNDO PADILLA COTA YESTON, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-20.442.869, SARGENTO SEGUNDO MOLINA ESCALANTE XAVIER, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-19.579.032, funcionarios adscritos al centro de coordinación policial de seguridad Urbana de la Parroquia San A.d.R. de seguridad Urbana, del comando regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en los artículos Nº 51, 131, y 329 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 110, 11, 112, 113, y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: Siendo las 04:00 hrs, de la mañana del día 02 de noviembre del 2010 nos encontrábamos realizando patrullaje por los alrededores de San Angustin del Norte dentro del Centro Empresarial de Parque Central cuando observamos a un ciudadano que vestía chemisse a.m., pantalón negro al cual se le dio la voz de alto y al efectuarse el chequeo personal se le encontró en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón nueve (9) bolsitas de un material sintético y en su interior un polvo de color blanco de presunta cocaina seguido se procedió trasladar al ciudadano antes mencionado al centro de coordinación de seguridad ciudadana de la Parroquia San Agustin, ubicado en el Centro Empresarial Parque Central (Simon Bolívar) Torre Oeste, Puerta Norte, Nivel Lecuna, en donde se procedió a identificar y el mismo dijo ser y llamarse YHON C.F.M. el cual manifestó no poseer cedula de identidad y que nunca había hecho el tramite para sacar su cedula alegando que fue por un problema de la partida de nacimiento, se estableció comunicación telefónica con la Dra. O.F. 10 del Área Metropolita de Caracas quien ordeno realizar las actas penales correspondientes, y fuera presentado el día martes 02 de noviembre del 2010 en el Palacio de Justicia de la ciudad de Caracas…

.

Para decidir la Sala observa:

Constatada el acta policial de aprehensión, advierte esta Alzada que los funcionarios que practicaron el procedimiento presuntamente le incautan al ciudadano YHON C.F.M. nueve (9) bolsitas de un material sintético y en su interior un polvo blanco de presunta cocaina.-

Que surge un carácter presuntivo de incautación de sustancia estupefactiva, pues se evidencia del procedimiento que no surgió en sentido primigenio la prueba de orientación prima facie de narcotex, a los fines de determinar si efectivamente en principio la incautación de dichas bolsitas que manifiestan presuntamente los funcionarios le incautaron al ciudadano YHON C.F.M., era presuntamente cocaina tal y como lo asientan en el acta policial del procedimiento.

En el caso de autos, no consta el acta de registro de cadena de custodia de la presunta sustancia estupefactiva incautada, ni consecuencialmente el acta de aseguramiento de la presunta sustancia.

En este sentido no existen hasta la presente etapa de la investigación, elementos de convicción que haga presumir la responsabilidad del imputado, pues no urge una prueba prima facie en tanto demostrativa de la especie y cantidad de la sustancia, pues surgen dudas en cuanto a la obtención, no consta su debida incorporación a los fines de determinar si efectivamente era presunta cocaina, y si efectivamente eran nueve (9) bolsitas o más halladas en el procedimiento.

Que a la sustancia presuntamente incautada no fue practicada conforme a las reglas formales de la activación del mecanismo procesal del artículo 202 primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.- que dispone:

….Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público.

Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas. (Negritas de la Sala)

Considera esta Alzada que la Cadena de Custodia es el procediendo destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso, asimismo también la presunción del o los elementos de convicción que determinan el hecho delictivo y la consecuente situación Jurídica de la persona a quien se le incauta.

En consonancia con lo anterior, al Ministerio Publico le asisten los deberes que le han sido encomendados tanto en la constitución en su articulo 285 ordinal 2º

… Son atribuciones del Ministerio Público, Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso…”, así como en el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 108, que establece:

“…. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales.

4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;

5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;

6. Solicitar autorización al Juez de Control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal.

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;

8. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos;

9. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República;

10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes;

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito;

12. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia;

13. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga;

14. Velar por los intereses de la víctima en el proceso;

15. Requerir del tribunal competente la separación del querellante del proceso, cuando éste con su intervención obstruya reiteradamente la actuación fiscal;

16. Opinar en los procesos de extradición;

17. Solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias;

18. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes.

Así tenemos que derivado del procedimiento el Fiscal del Ministerio Publico actuante precalifica el hecho en el acto en el que de la audiencia de presentación, a que se refiere el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo admitido por el Tribunal en funciones de Control.

La norma sustantiva activada por los hechos en la presente causa, y acogida la precalificación, por el Juzgado a-quo dispone:

Articulo 149.

… El o la que ilícitamente trafique, comercie expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuna, mil (1000) gramos de marihuna genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaina, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaina, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientos (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prision…

(Negritas de la Sala)

Considera esta Alzada, que la aprehensión en flagrancia en la presunta comisión de un delito, implica que el Ministerio Publico, en ejercicio del monopolio de la acción penal, presente al aprehendido y explique como se produjo tal detención, adecuando las circunstancias fàcticas, a la precalificación jurídica correspondiente, con lo cual esta haciendo una imputación que será sometida al control por parte del Órgano Jurisdiccional en la audiencia de presentación, quien se encargará de verificar que se encuentren llenos los extremos de la Ley correspondientes.

En este caso en particular, la prueba de orientación primigenia era absolutamente necesaria, pues la calificación jurídica atribuida, así fuera de carácter provisionalísimo estaba invocada en dicha prueba, pues que se requiere de la demostración existencial de las sustancias ilícitas.

La recurrida considero que las circunstancias del caso configuran un procedimiento en flagrancia y ello legitimaría la actuación policial realizada en detrimento y garantía del sospechoso, mayor razón exige la constatación material de lo incautado.

El aceptar por ejemplo, que la defensa, tienen derecho a un conocimiento oportuno de la intención del decisor en cuanto a la precalificación jurídica provisionalísima, dejando a la defensa sin posibilidad de prepararse ante la menor calificación, seria violatoria del PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL, contenidó en el primer aparte, del articulo 253 de la Carta Magna.-

Es decir un requisito del procedimiento para sentar que hubo cumplimiento del debido proceso, en este caso la recurrida no acredito la adecuación en la subsunción de los hechos en la norma sustantiva invocada por el Fiscal del Ministerio Publico y admitida por el Tribunal a-quo. Así conforme a los hechos que el Tribunal a-quo estimo acreditados no se configuro el delito de, TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado a-quo asentó en la decisión cuestionada lo siguiente:

…Asimismo comparte quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de los elementos de convicción en su contra, tal como; Acta policial suscrita por el Sargento 2º Yeston Padilla, quien señala haberse encontrado en labores de patrullaje por el lugar de la detención, logrado observar una persona presuntamente en actitud sospechosa, quien al efectuarle la correspondiente revisión personal le fue incautado nueve (9) envoltorios contentivos de sustancias ilegales, presuntamente cocaina, procedimiento del cual no se evidencia la presencia de testigos que a través de su presencia avalaran la actuación policial, sin embargo, considera este Tribunal que no por ello puede descartarse lo reflejado en la referida acta, que deberá ser sustentado con los demás elementos que surjan de la investigación para estimar la responsabilidad del ciudadano imputado en la comisión de un hecho punible…

La transcripción que precede de la recurrida revela como único sostén del presupuesto de toda medida de coerción personal fumus comissi delicti señalando que”…la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación fiscal…el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Publico lo solicite…”, frente a lo cual cabe observar que el relato de la fiscalía tiene carácter argumentativo y no probatorio por lo que el petitorio consecuente debe ser apoyado en elementos de convicción cuya eficiencia debe valorar el juez con entera libertad, según los parámetros del articulo 250 ejusdem, delimitando el hecho que provisionalmente va quedando prefigurado con su correspondiente calificación. Es solo a partir de allí que se debe pasar al análisis de la existencia e intensidad de periculum in mora, para determinar la medida cautelar de aseguramiento proporcional e idónea en el caso concreto.-

En el supuesto examen, el Juez se limito a aseverar de manera puramente formal que del elemento referido por la fiscalía surgía la vinculación del imputado con el hecho, pues “… no debe descartarse lo reflejado en la referida acta…”, pero tal conclusión luce desprovista del mínimo análisis propio, necesario para a formar la existencia de motivación respecto al sustrato de la medida.

Si bien es cierto que las penas previstas en dicha ley penal especial, la omisión apuntada por el defensor recurrente podría incidir en una incorrecta solución jurídica del asunto. En efecto, la nueva Ley distingue en, los conceptos de tráfico en estricto sentido y en sentido amplio. Ello cobra relevancia:

1) En primer término, para verificar si se trata de delitos catalogados como de delincuencia organizada (Título III, Capítulo I) y dentro de ella, de un delito de tráfico mayor, dirección o financiamiento, de tráfico menor o del supuesto de los detallistas o que hacen transporte corporal de la droga; o, de la posesión punible, catalogado como delito común (Título III, Capítulo II).

La Sala advierte que el delito de Trafico en lo tocante a :

…Trafico de drogas. Distingue entre Tráfico en estricto sentido y Tráfico en amplio sentido.

Trafico en estricto sentido, se entiende la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o de químicos esenciales desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.

Trafico en amplio sentido: Se entiende todas las conductas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida o controlada por miembros de la industria transnacional del trafico de drogas previsto en esta Ley, en los artículos 149,150, y 151, como fase de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legitimo, la necesidad de mantener y ampliar la cuota del mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado…

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Advierte la Corte, que para el recurrente, no se trata de una denuncia sobre incorrecta solución jurídica del asunto por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de la norma sustantiva indicada, sino de falta de expresión clara, precisa y circunstanciada, de los hechos que estimó acreditados y constitutivos del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribucion de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Todo lo expuesto permite concluir hasta la presente etapa de la investigación que en el caso en concreto los fundados elementos de convicción en contra del imputado a que alude el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no están dados para la procedencia de la Medida Privativa Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado a-quo en contra del ciudadano YHON C.F.M., por ser una afirmación simplista sin soportes argumentativos ni acreditación. Motivo por el cual, en base a las anteriores consideraciones, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, por la abogada T.B.B., Defensora Pública Quincuagésima Segunda (52ª) del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano YHON C.F.M., y en consecuencia, se REVOCA la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre del 2010, al ciudadano YHON C.F.M., (INDOCUMENTADO), y en su lugar se decreta la l.s.r., al no encontrase llenos los extremos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de Apelación ejercido por la abogada T.B.B., Defensora Pública Quincuagésima Segunda (52ª) del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano YHON C.F.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE REVOCA la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre del 2010, al ciudadano YHON C.F.M., (INDOCUMENTADO), y en su lugar se decreta la l.s.r., al no encontrase llenos los extremos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se mantiene incólume la investigación por parte del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, Librese Boleta de Excarcelación, déjese copia certificada y distribúyase en su debida oportunidad.

LA JUEZ PRESIDENTA,

E.J.G.M.

LAS JUECES INTEGRANTES

A.H.R.C.T.B.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 3092-10

EJGM/AHR/CTBM/LA/mh.-