Decisión nº 022-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Mayo de 2008

Asunto VP01-L-2007-001708.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: G.A.V.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-11.282.188, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: URGENCIAS MÉDICAS, COMPAÑÌA ANÓNIMA, sociedad de comercio domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 24 de marzo de 1983, anotada bajo el No. 10, Tomo 21-A, en los libros respectivos.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

El día 02 de agosto de 2007, ocurre ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, el ciudadano G.A.V.B., debidamente asistido por el Profesional del Derecho R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula No. 72.701, y presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) escrito contentivo de la pretensión incoada por cobro de PRESTACIONES SOCIALES, y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra la sociedad mercantil URGENCIAS MÉDICAS, COMPAÑÌA ANÓNIMA, y previó a la distribución automatizada ejecutada por el Sistema Juris 2000, le correspondió su conocimiento en la primera fase en primera instancia, para proceder a su providenciamiento sobre la admisión de la demandada al Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, y posteriormente, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral.

Al no haberse podido mediar y conciliar la causa, el día 26 de marzo de 2008 se dio por concluida la audiencia preliminar y se ordenó incorporar las pruebas al expediente.

El día 02 de abril de 2008 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda, y el día 03 de abril hogaño, el Tribunal Décimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda en primera instancia, correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo.

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 08 de abril de 2008, ese mismo día se le dio entrada, y se abocó a su conocimiento y realizó los trámites procedímentales el ciudadano Juez que regenta este Tribunal de Juicio.

La Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, se celebró el día 22 de mayo de 2008, y dada la complejidad del asunto a decidir se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el cuarto día hábil siguiente, como en efecto ocurrió en fecha 28 del mismo mes y año. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal de mérito pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada al escrito de demanda presentado por el actor contentivo de los hechos y del derecho en que fundamenta su pretensión, y de lo reproducido en la audiencia de juicio, el Tribunal los sintetiza de la manera siguiente, indicándose los montos requeridos en el valor de la moneda nacional señalado por el propio accionante:

Bajo el título de “EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS” hace indicación de las circunstancias fácticas que a continuación se determinan:

- Que comenzó a prestar servicios para la demandada el día 16 de octubre de 2003, desempeñándose en el cargo de Médico de Tripulación, devengando una remuneración mensual de Bs. 876.546,oo, y que durante el desarrollo de su relación laboral suscribió tres contratos de trabajo, el primero con vencimiento el 16/03/2004, el segundo y el tercero, y no obstante la obscura e imprecisa redacción en este particular punto, interpreta este Jurisdicente, que en el segundo y tercer contrato se verificó por parte del actor la suscripción una en marzo 2004 y con vencimiento el contrato en septiembre de 2004, y en el último, con suscripción el 18 de septiembre hogaño y con vencimiento el mismo el 18 de septiembre de 2005.

- Que las labores para las cuales fue contratado las desempeñó de la siguiente manera:

…en un horario rotativo de guardias asignadas por la empresa comprendido de la siguiente manera: Guardia de Doce (12) horas continuas, pudiendo ser Mixtas o Nocturnas, de Lunes a Domingo,…

- Que el día 14 de abril de 2007 la Dra. JOSENIM BRACHO, Gerente Médico de la demandada, le notificó de una suspensión por dos (2) días, esto es, correspondiente a los días 18 y 19 de abril.

- Dentro del contexto de la indicada suspensión, señala en su escrituración lo siguiente:

…Los (sic) cierto fue que en un incidente en el cual yo traté de proteger los bienes de la empresa negué un servicio debido a que la zona en la cual fue solicitado el mismo, es decir (,) el Barrio B.G., del Municipio San F.d.E.Z., por considerar una zona de exclusión después de las 6:00 de la tarde, luego me comuniqué con el cliente presentándole excusas pro (sic) la negación del servicio (,) lo cual este (sic) acepto (sic) y no quedando con ninguna inconformidad en cuanto a lo sucedido.

- Que el 30 de abril de 2007 le notificó a la empresa de su retiro voluntario con causa justificada, y al efecto señaló las razones que lo motivaron, tal y como se transcribe a continuación:

1.- La suspensión de mi carga sin remuneración y justificación valida (sic).

2.- La empresa no ha cumplido con el Seguro Social Obligatorio desde la fecha en que ingresé.

3.- No cumple con la Guardería Infantil a pesar de tener conocimiento del nacimiento de un hijo durante el desempeño en la empresa.

Bajo el título de “FUNDAMENTO DE DERECHO” hace indicación de lo siguiente:

- Afirmó que fundamenta su demanda en los artículos 1, 2, 3, 10, 15, 39, 49, 65, 67, 100, 108, 112, 125, 133, 184, 219, 223, 224, 225, 226, 391 y 392 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 101 y 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y en los artículos 1 y 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, está última de fecha 07/12/2004.

Bajo el título “DE LAS PRETENSIONES” y del “PETITORIO”, respectivamente procedió a indicar los conceptos y beneficios reclamados, en varios recuadros sinópticos, con indicación de conceptos, antigüedad o tiempo a calcular, días, salario aplicable y montos individuales, con indicación del total general reclamado, lo cual asciende al suma de VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 23.288.158,oo).

Peticionando finalmente, los intereses por Prestaciones Sociales, los intereses moratorios, y el ajuste por inflación y/o corrección monetaria.

Los conceptos y beneficios reclamados serán reseñados en las pertinentes conclusiones, y están referidos a Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, cesta ticket, beneficio de guardería, así como indemnizaciones por despido injustificado, que el caso puntual de antigüedad y de la cesta ticket presentó como ya se dijo mediante un cuadro sinóptico, todo por el monto de Bs. 23.288.158,oo.

De otra parte, fuera de lo contenido en la demanda afirmó en la Audiencia Oral y Pública de Juicio que invocaba pedimento por paro Forzoso, que no obstante no haber sido peticionado en el escrito libelar, lo hacía con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y asimismo, afirmó que ello era objeto de controversia. La parte demandada, hizo silencio en la audiencia de juicio, en cuanto a lo peticionado.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA URGENCIAS MÉDICAS, C.A.

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense el abogado en ejercicio V.W.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.688.215, de Inpreabogado 126.706, éste da contestación a la demanda, y en tal sentido, de seguida se plasman en los siguientes términos lo contentivo de los hechos y del derecho en que la demandada fundamenta su excepción, así como de lo reproducido en la Audiencia Oral y Pública de juicio, y el Tribunal los sintetiza de la siguiente manera:

* En primer lugar, esgrime que es cierto que el demandante laboró para la demandada, desde el la fecha 16 de octubre de 2003 hasta el 30 de abril de 2007; y agrega que el último cargo desempeñado por el accionante fue el de Coordinador Médico.

Al lado de lo anterior, y concretamente respecto al horario señala que “es cierto que el demandante cumplía con un horario rotativo de guardia, vale decir, diurna, mixtas o nocturna, pero negamos y rechazamos que el actor laborase de lunes a domingo jornadas de doce 12 horas.”

* Además bajo el título referido a los hechos que “Niega, rechaza y contradice”, indica expresamente los siguientes:

- En relación al horario, que el demandante tuviese que laborar de lunes a domingos, en una jornada continua, cuando lo cierto es que trabajaba por sistema de guardias de 12 horas, trabajando 2 días y descansando igualmente 2 días, y así sucesivamente.

- Que el demandante haya sido notificado en fecha 14/04/2007 de una suspensión, y ello por las razones por él alegadas, siendo lo cierto que el demandante, incurrió en faltas graves a sus obligaciones pues se negó a prestarle servicio a un cliente muy importante para la demandada.

- Que el actor en fecha 30/04/2007 haya notificado a la demandada de su retiro justificado, pues en realidad se trató de una carta de renuncia, dado que las razones que en la carta se indican como fundamento del retito justificado, no se encuentran en las causales del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor alega:

1) La suspensión de la carga laboral sin remuneración ni justificación válida; respecto a esto se tiene que la empresa en caso de faltas graves, en lugar de proceder a calificar el despido, le da una oportunidad al trabajador y lo sanciona para que no se pase por alto el error, y ello fue lo que ocurrió en el caso de especie, en el cual el demandante “se negó a prestar un servicio a un cliente importante de mi representada que incluso casi le cuesta perder el cliente a mi representada” (folio 145). 2) Que la empresa no ha cumplido con el Seguro Social Obligatorio; en relación a esto, se señala que en actas aparece Acta de Registro del actor en el Seguro Social, y por otra parte, que no se trata de una causal de retiro justificado prevista en el artículo 103 LOT. 3) No cumple con la Guardería Infantil a pesar de tener conocimiento del nacimiento de un niño durante el desempeño en la empresa; señala que ello no es una causal de retiro justificado, prevista en el artículo 103 LOT, y además la demandada “nunca tuvo conocimiento del nacimiento de un hijo durante la vigencia de la relación laboral” (folio 145).

- Que niega rechaza y contradice lo reclamado por el concepto de antigüedad, en razón de lo peticionado se hace en base a un salario inexistente, y el cual no es explicado en la demanda creando indefensión a la demandada. Que en todo caso lo adeudado por el concepto de antigüedad es una cantidad menor, es decir, no el monto de Bs.6.875.023,oo, sino concretamente la cantidad de Bs.F. 6.475,21, cómo se desprende la planilla de liquidación que está inserta en el expediente, y la demandada está dispuesta a pagar.

- Que en relación a la antigüedad adicional, niega, rechaza y contradice que se adeude al demandante la cantidad de Bs.175.314,oo, esto en razón que el demandante tomó como base de cálculo el último salario, cuando en realidad lo correcto es el salario del año en que se causan; y por otra parte, en razón de que no se trata de 6 días adicionales, sino 4, los que dan la cantidad de “Bs. 167,53, los cuales mi (la) representada está dispuesta a cancelarle al demandante” (folio 147).

- Que se niega, rechaza y contradice lo peticionado por concepto de Guardería, en el periodo comprendido desde noviembre de 2003 a abril de 2007, en la cantidad de Bs.6.510.625,oo; pues no se tuvo conocimiento de los hijos del accionante, ni este presentó en la sede de la demandada facturas de cancelación de guardería infantil, ni las constancias de que información de los gastos de guardería. Además señala que se pretende una aplicación retroactiva del Reglamento del año 2006 de la LOT; que para la fecha del vigente Reglamento el hijo del accionante contaba ya con 6 años, que el anterior Reglamento (1999) establecía una cantidad distinta para el cálculo, y además preceptúa en el artículo 127, parágrafo segundo, establece que “en ningún caso el empleador podrá cumplir su obligación, mediante el pago en dinero o especie, al trabajador de los costos derivados del servicio de guardería infantil” (folio 148).

- Que no procede en razón de despido injustificado el pago de Bs. 7.214.100,oo, correspondientes a 150 días de salario a razón de un salario de Bs.48.094,oo, del cual desconocen su procedencia, sino que además no hubo despido injustificado, sino renuncia del demandante, y por otra parte se trataba de un trabajador no amparado por la estabilidad relativa pues como Coordinador Médico ejecutaba labores de empleado de dirección.

- Que no corresponde lo reclamado por vacaciones fraccionadas, vale decir, la cantidad de Bs.356.156,oo, sin la cantidad de 356,02, los cuales la demandada está dispuesta a cancelar.

- Que en cuanto a las utilidades fraccionadas, señala no adeudar lo reclamado, de lo cual afirma el concepto está mal determinado, y ello le causa indefensión; al tiempo señala que la demandada está en deuda con el demandante por el concepto en referencia, pero no señala cantidad alguna.

- Que con respecto a la Cesta Tickets, no se le adeuda la cantidad de Bs.1.676.000,oo, por cuanto mi representado por éste concepto sólo le adeuda “la cantidad de Bs.F. 148,20 correspondientes al mes de diciembre de 2004, los cuales mi representada está dispuesta a pagarle al demandante”; que llama poderosamente la atención la exagerada cantidad reclamada, que es evidente que la demandante yerra en la operación numérica para el cálculo del concepto en referencia.

- Que por todos los fundamentos de hecho y de derecho es que niega y rechaza “ciudadano Juez, que el demandante se le adeude por concepto de total general la cantidad de Bs.23.288.158,oo lo que equivale a la cantidad de Bs.F. 23.288,oo” (folio 149).

* Bajo el Titulo “Realidad de los Hechos”, afirma que culminada la relación laboral es con la notificación de la demanda que tienen nuevo conocimiento del mismo, y que lo central de lo discrepado está en lo de las indemnizaciones por despido y lo de la guardería.

* Bajo el título “Improcedencia de la Indemnización por la indemnización por despido o retiro justificado, señal que ninguna de las causales señaladas por el demandante como fundantes de su alegado despido, están previstas en el artículo 103 LOT.

- Lo de la suspensión de su carga laboral sin remuneración ni justificación válida. Ello respondió a una política de la empresa “con el ánimo de evitar que el trabajador vuelva a incurrir en errores que constituyen faltas capaces de inducir incluso a solicitar la calificación de despido.”. respecto a lo de la alegada no Inscripción en el Seguro Social, si estuvo inscrito y además no es causal de las previstas en el 103 LOT. Lo de la Guardería, ella no es causal de las previstas en el artículo 103 LOT, y de otra parte, la demandada no tuvo conocimiento de “nacimiento de un hijo durante la vigencia de la relación laboral.” (151).

* Como punto aparte titula “IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE GUARDERÍA INFANTIL”, y señala que conoce de la obligación, pero se ignoraba por completo la existencia de los hijos del accionante, y la norma no exime de la notificación a la patronal. Además se pretende una aplicación retroactiva del Reglamento de 2006, siendo que en el anterior Reglamento se prohibía el pago en dinero, y señala la improcedencia en base a:

1) Desconocimiento del nacimiento de hijos del demandante durante la vigencia de la relación laboral.

2) No presentación a la empresa de las facturas de la Guardería Infantil.

3) Ni constancias de que su hijo se encontraba asistiendo a una Guardería.

4) Con el pago del concepto en referencia se pretende la aplicación retroactiva de los artículos 100 y 101 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (2006), el cual a la fecha que entró en vigencia ya el hijo del demandante contaba con 6 años de edad, siendo que nació el 06 de abril de 2000, que por tanto la base de cálculo empleada está completamente errada, ya que el Reglamento a aplicar es el de 1999, que establece un monto distinto, y además el artículo 127, parágrafo segundo establece la prohibición de pago en dinero.

- Finalmente, peticiona conforme a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, se declare la demanda parcialmente con lugar, con los respectivos pronuciamientos de ley; y hace indicación de su domicilio procesal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (antes artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo).

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en la demanda y en el escrito de contestación de la demandada, así como de lo afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

En la presente causa, la parte accionante, el ciudadano G.V., reclama el pago de Prestaciones Sociales, y Otros Conceptos Laborales, NO se encuentra CONTROVERTIDO: la prestación de servicios, el inicio y culminación de la relación laboral que fue en fecha 16/10/2003 y 30/04/2007, respectivamente, y los cargos desempeñados. De igual manera, se reconoce adeudar aunque en un monto menor, los conceptos laborales reclamados distintos de los referentes a las indemnizaciones derivadas de retiro injustificado, y lo referente a la Guardería Infantil. Así se establece.-.

Es objeto de CONTROVERSIA el horario; la condición o no de trabajador de dirección, si el demandante se retiró justificadamente o si por el contrario se trató de una renuncia, y de la misma manera, los conceptos reclamados, de manera total los referentes a indemnizaciones por alegado retiro justificado, y los de Guardería Infantil, y en cuanto a los montos, el resto de los conceptos.

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la representación de la demandada señaló que ya se le había hecho pago al demandante lo adeudado por los conceptos procedentes, incluso por encima de lo que realmente le correspondía, hecho este que no había sido señalado en la contestación. Al lado de esto, la representación de la demandada, señala que los conceptos que no le corresponden son los referentes a las indemnizaciones por alegado retiro justificado y por el pago de guardería, vale decir, se encuentran controvertidas. Además, en la Audiencia Oral y Pública de Juicio la parte actora, a través de su representación, señala que se le adeuda igualmente, lo referente al Paro Forzoso, toda vez que no fue inscrito oportunamente en el Seguro Social Obligatorio.

De otro lado, corresponde a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, por no prosperar las respectivas defensas, corresponde precisar la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- La parte actora promovió las siguientes pruebas:

1. - Documentales. En relación a las Documentales aducidas en su escrito de promoción de pruebas, y que intituló “A.1.) DOCUMENTOS PRIVADOS EMANADOS DE LAS PARTES”, promovió los que a continuación se determinan, y referidos a: a.- Contrato de Trabajo a tiempo determinado, marcado “A” (folio 36); b.- Carta dirigida por el actor a URGENCIAS MÉDICAS, C.A. y recibida por ésta el 30/04/2007, marcado “B” (folio 37); c.- Contrato de Trabajo a tiempo determinado, marcado “C” (folio 38); d.- Contrato de Trabajo a tiempo determinado, marcado “D” (folio 39); 1.5.- Misiva con atención a “Dr. Gustavo Villalobos”, fechada 01/11/2004, marcada “E” (folio 40); e.- Misiva con atención a “Dr. Gustavo Villalobos”, fechada 14/04/2007, marcada “H” (folio 41); f.- Ochenta y tres (83) recibos de pagos (del folio 42 al folio 85); g.- Documentos intitulados “LIQUIDACIÓN DE VACACIONES”, marcados “I”, “J”, y “L” (folios 86, 87 y 89); h.- Documento intitulado “LIQUIDACIÓN DE UTILIDADES”, marcado “K” (folio 88); i.- Documentos intitulados “PLANIFICACIÓN MENSUAL” “HORARIOS””, correspondientes a los meses marzo, abril, mayo, junio, agosto, y diciembre del año 2006, enero, febrero, marzo y abril (segunda quincena) del año 2007, (folios 92, 93, 94, 95, 101, 102, 103, 104, 105, 106, respectivamente; y j.- Documentos intitulados “HORARIO”, correspondientes a los periodos del 16 al 30 de septiembre de 2006, del 1 al 15 de octubre de 2006, del 15 al 31 de octubre de 2006, del 1 al 15 de noviembre de 2006, del 16 al 30 de noviembre de 2006, (folios 96, 97, 98, 99 y 100); estas no fueron atacadas en forma alguna por la demandada, y en tal sentido, poseen valor probatorio. Así se establece.-

   Es de observar que en relación a los recibos de pago consignados por el accionante, todos aparecen suscritos por él y por otra persona en representación de la ex patronal, salvo los contenidos en el folio 67 y su vuelto, folio 68, vuelto del 70, y vuelto del folio 72, pero en el caso de los tres (3) primeros, ellos coinciden con las copias de los mismos recibos que presentó la parte demandada y se refieren a los meses de enero y febrero de 2007; el cuarto de los mencionaos recibos, vale decir, el del vuelto del folio 72, corresponde al mes de noviembre de 2006, y al sumar los dos recibos de las quincenas de ese mes se logra idéntica cantidad que para ese mes aparece reflejada en la planilla del folio 141 consignada por el demandante, de modo que tiene valor probatorio el contenido del recibo señalado. Lo mismo para el último de los recibos, es decir, el del vuelto del folio 72, pero en el caso de éste ultimo, en aplicación de la sana crítica, teniendo presente que forma parte del conjunto de recibos de los cuales en audiencia la representación de la demandada no atacó, recibos estos que en su mayoría poseen firma y sello de la patronal y los que no tienen firma, ya hemos analizado como coinciden con los recibos y documental traídos a juicio por la demandada, de manera que se inclina quien suscribe a precisar que este contexto el recibo del vuelto del folio 72 que tiene las mismas características de formato que los otros, posee igualmente valor probatorio, al igual que el resto de las documentales señaladas en este punto, que son de interés a los efectos de la solución de lo controvertido.

   2.2.- En relación a las Documentales aducidas en su escrito de promoción de pruebas, y que intituló “A.2.) DOCUMENTOS PÚBLICOS”, promovió dos (2) Actas de Nacimiento, correspondiente a los menores G.R.V.P. y A.G.V.P.; estas tienen el carácter de documentos públicos, la parte demandada no lo atacó bajo ninguna forma válida en Derecho, y en tal sentido, poseen valor probatorio, conforme a las previsiones del artículo 77 LOPT. Así se establece.-

3. - Prueba de Exhibición:

   Con relación a los documentos intitulados “PLANIFICACIÓN MENSUAL” “HORARIOS””, correspondientes a los meses marzo, abril, mayo, junio, agosto, y diciembre del año 2006, enero, febrero, marzo y abril (segunda quincena) del año 2007, (folios 92, 93, 94, 95, 101, 102, 103, 104, 105, 106, respectivamente; y los documentos intitulados “HORARIO”, correspondientes a los periodos del 16 al 30 de septiembre de 2006, del 1 al 15 de octubre de 2006, del 15 al 31 de octubre de 2006, del 1 al 15 de noviembre de 2006, del 16 al 30 de noviembre de 2006, (folios 96, 97, 98, 99 y 100); así como de la relación a los documentos agregados del folio ciento ocho (108) al ciento veintisiete (127), y relativas según afirma a “CUADERNO DE NOVEDADES Y ENTREGA DE GUARDIA DE COORDINADORES”; las mismos poseen valor probatorio puesto que en el momento de la exhibición la representación de la demandada no atacó los primeros, referidos a los horarios, no controvirtiéndolos; y de los segundos se limitó a afirmar que no lo tenía en su poder, no atacando el contenido de las copias consignadas, en especial la que se indica como novedad en el folio 123, que fue leída por el demandante en la Audiencia. De modo que poseen valor probatorio. Así se establece.-

   - La parte demandada URGENCIAS MÉDICAS, C.A. promovió las siguientes pruebas:

1. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Esta invocación no constituye un medio de prueba, pero ella tiene vinculación con los principios de “adquisición procesal” y “comunidad de la prueba”, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito; y así se establece.-

2. Documentales:

   2.1. En original Forma 14-02 (folio 132), referida a Registro del demandante en el Seguro Social, la cual tiene el carácter de documento público administrativo, la parte demandante no lo atacó bajo ninguna forma válida en Derecho, y en tal sentido, posé valor probatorio, conforme a las previsiones del artículo 77 LOPT. Así se establece.-

   2.2. Recibos de pago correspondientes al año 2007, los cuales no fueron impugnados, y se tienen por reconocidos conforme al artículo 86 LOPT. Así se establece.-

   2.3. “Carta de renuncia” (folio 139), que se trata de la misma carta que esgrime el demandante como comunicación o participación del Retiro justificado, y que ya fue antes analizada, reiterándose que posee valor probatorio. Así se establece.-

   2.4. Promueve Planilla de liquidación como “Pago de indemnizaciones y prestaciones de personal” (folios 140 y 141), esto para demostrar la voluntad de pagar, la misma tiene valor probatorio a los efectos de dilucidar los conceptos y montos que la demandada estima adeuda, y en definitiva precisar lo conducente conforme a derecho. Así se establece.-

3. Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos L.V.C., L.O.V., F.C.C. y JOSEMIM BRACHO, que afirma son venezolanos, mayores de edad y domiciliados en la ciudad de Maracaibo estado Zulia.

   El demandante tenía la carga de traer a la Audiencia Oral y Pública de Juicio a los promovidos testigos, y siendo que estos no se presentaron, obligado es señalar que no hay testimonial que examinar, y la sola promoción carece de valor probatorio para la solución de lo controvertido. Así se establece.-

   CONCLUSIÓN

   En la presente causa de cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   * En primer lugar, se ha de dilucidar lo referente a la CAUSA DE LA CULMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, y en tal sentido, determinar si se trató de un Retiro Justificado o de una Renuncia, y en el mismo contexto, precisar si el demandante era un trabajador de dirección y consecuencialmente carente de estabilidad laboral.

   En cuanto a si el accionante poseía un cargo de Dirección, se observa que en la Audiencia Oral y Pública de Juicio las partes estuvieron contestes en que para la fecha de culminación de la relación laboral, el cargo que el demandando ejerció en beneficio de la demandada fue el de “Coordinador Médico”, y en efecto, aun cuando no se manifestó en la demanda, el hecho de consignar copias, y solicitar la exhibición del “Cuaderno de Novedades y Entrega de Guardias de Coordinadores, más allá del valor probatorio que puedan tener las mismas, de lo que no hay duda es que el accionante da por sentado el hecho de que ocupó el cargo de Coordinador Médico, además de que en los recibos de pago consignados tanto por una como por otra parte, se lee “BONO COORDINADOR MED”, de modo que indefectiblemente era el cargo que tenía el demandante, por lo menos a la fecha de la culminación de la relación laboral era el de Coordinador Médico, lo cual en la Audiencia Oral y Pública de Juicio no fue objeto de contradictorio.

   Ahora bien, el nombre del cargo no evidencia que se trate de dirección o no, de modo que hace falta alegar y probar que en efecto era de dirección. En la presente causa, la demandada señaló que entre las funciones del demandante estaban las siguientes: “… despachar las atenciones a domicilio, tomando bajo su discreción la urgencia del caso o no”; “canaliza los traslados selectivos”; tiene a su cargo todo el personal de asistencia médica (médicos de tripulación, paramédicos de tripulación y auxiliares de coordinación)”; lleva el control operativo de las atenciones médicas” (folio 148). Ahora bien, aún cuando las referidas funciones no fueron demostradas, con la salvedad de que lo referente al despacho y las atenciones a domicilio, lo cual no está controvertido, más allá de su probanza o no, se tiene que de ninguna de ellas, ni de todas en grupo, se desprende a juicio de este Sentenciador, actividad alguna de la cual se derive que se trataba de un trabajador de dirección. De tal manera que en el caso de autos, el accionante no era empleado de Dirección y en consecuencia gozaba de estabilidad. Así se establece.-

   En cuanto a la comunicación que el demandante hace a la hoy demandada participándole la terminación de la relación laboral y que esgrime como un retiro justificado, frente a la cual la demandada señala como una renuncia, se observa que el accionante fundamenta el mismo en tres (3) razones, como son: la no inscripción en el Seguro Social Obligatorio, la suspensión injustificada a dos días sin derecho a salario; y el no disfrute del beneficio social de Guardería, cada uno de los cuales se revisarán de seguidas.

   1) En lo atinente a la no inscripción oportuna en el Seguro Social Obligatorio, consta en Actas Forma 14-02, correspondiente al “Registro de Asegurado”, que es la correspondiente a la inscripción de trabajadores en el Seguro in comento (folio132), y en el mismo se aprecia que la fecha de inscripción del hoy demandante fue el 30 de abril de 2007, la cual coincide con la fecha en el que el accionante presenta la carta de retiro (folio 37 y 139), es decir, que durante toda la relación laboral, a excepción del último de los días de ella, la patronal no cumplió con su deber de inscribirlo oportunamente en el Seguro Social Obligatorio.

   Es de hacer notar que el referido incumplimiento, no se convierte de por sí automáticamente en una causal de retiro voluntario, sólo los graves, según el literal “F” del artículo 103 LOT, y así en el caso sub iudice no luce como falta grave ni como ninguna de las causales de retiro justificado del artículo señalado, el hecho de omisión de inscripción en el Seguro Social; siendo que en todo caso el demandante tuvo la posibilidad de apersonarse ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los efectos de hacer la inscripción, y no lo hizo; sin que con ello se salve la responsabilidad de la demandada por omisión de inscripción; no obstante, se reitera, que ello no se traduce a juicio de este Jurisdicente, en causa que conlleve a un retiro justificado. Así se establece.-

   2) Al lado de esto, en relación a que el demandante fue objeto de una sanción injustificada, que consistió en la suspensión por dos (2) días sin goce de sueldo, frente a ello la demandada afirmó que ello fue así pero que se debió al incumplimiento de obligaciones del demandante, y que en todo caso, ello no se encontraba dentro de las causales de retiro justificado previstas en el artículo 103 de la LOT.

   Sobre la irregularidad comentada, en base a la cual se aplicó la sanción, constan copias de “Cuaderno de Novedades y Entrega de Guardia de Coordinadores”, que contiene la descripción de la novedad suscrita por el demandante; cuaderno del cual se peticionó exhibición, y la empresa se limitó a señalar que no tenía el cuaderno referido, y al tiempo del contenido de la copia, señaló estar conteste en la sanción. Ante esto, la representación del demandante indicó que una cosa es que ahora no lo tenga en su poder y otra es la de que nunca haya estado en poder de la demandada, de modo que insistía en su valor probatorio. Así como antes se indicó en la oportunidad del análisis probatorio, se tiene como cierto el contenido de la documental consignada en copia y en la cual se indica como novedad la situación que se presentó, y en base a la cual fue sancionado el hoy demandante con la suspensión por dos (2) días sin derecho a sueldo.

   En efecto, la novedad in comento, fechada 06/04/2007, la redactó el demandante de la manera siguiente:

   “Ayuda 24 solicita un traslado para B/ B.G.. Se indica que no hay cobertura para la zona, solicito información a la tripulación si se ha producido un tipo (de traslado hacia la misma zona) servicio en la zona. Dicen desconocer; pero al verificar Hoja de Cobertura aparece como zona exclusión después de 6:00pm. Se trata de ubicar (nuevamente) a Ayuda 24 por “*” (teléfono) donde (pero) no responde (Servicio no informado).”

   De la transcripción se aprecia que no aparece la hora en que se desarrolló lo que se presenta bajo la denominación de novedad y que es según afirma el accionante, el hecho en base al cual lo sancionaron con la suspensión por dos días sin goce de sueldo. Según el texto, se trataba de un servicio al Barrio B.G., y que el mismo no se prestó en razón de que para el mismo no había “cobertura”. Que conversó con la tripulación, y después trató de comunicarse con “Ayuda 24”, y no pudo. Agregando en la demanda, aunque no aparece en la novedad, textualmente que “luego me comunique (sic) con el cliente presentándole excusas pro (sic) la negación del servicio lo cual este acepto (sic) y no quedando con ninguna inconformidad en cuanto a lo sucedido”, y de igual forma, en la demanda señala que “ … fue que en un incidente en el cual trate (sic) de proteger los bienes de la empresa negué un servicio debido a que la zona en la cual fue solicitado el mismo, es decir, el Barrio Betullio González, del Municipio San F.d.E.Z., por considerar una zona de exclusión después de las 6:00 de la tarde …” (folio 1)

   Ahora bien, de todo lo anterior, se desprende, en primer lugar, la sanción, que se encuentra fuera del debate probatorio, y cuya comunicación consta en el folio 41, suscrita por Josenim Bracho en carácter de Gerente Médico de la demandada; en segundo lugar, que se debió a la no prestación de un servicio, y ello quedó asentado por el propio accionante, por ser zona de exclusión, sin embargo, no es suficiente afirmar que la no prestación del servicio se debió a que la zona del servicio se consideraba zona de exclusión después de las 6:00 p.m., sino que era menester probar que ello era política o lineamiento de la entonces patronal, y ello era carga del actor, y siendo que no hubo prueba de ello, es por lo que el referido incumplimiento en la prestación de servicio se traduce como injustificado, y en consecuencia la sanción fue justificada. Así se establece.-

   A parte de lo anterior, no está de más señalar, que la facultad sancionadora de la patronal puede presentarse en beneficio del trabajador, toda vez que en lugar de iniciarse un procedimiento para calificar su despido, o peor aún, el despido sin previo procedimiento, el camino empleado por la patronal que aplica una sanción disciplinaria como la del caso en especie, no que no pone fin a la relación laboral, lo que sin duda beneficia al trabajador, al preservar su estabilidad en el trabajo.

   - De otra parte, en lo que atañe a la obligación del pago del beneficio de Guardería, se tiene que tal asunto será analizado en detalle en las líneas subsiguientes, en punto aparte, sin embargo, aquí se puede, adelantar por lo pronto que el referido concepto no procede, y en tal sentido, ni siquiera se ha de analizar, por inoficioso, como causal de retiro injustificado. Así se establece.-

   De modo que ante el panorama plasmado, se tiene que ninguna de las tres razones plasmadas por el demandante para retirarse de la empresa (demandada), conforme se analizó en líneas precedentes, se logró presentar ni en forma individual ni en forma conjunta como causas justificadas de retiro, o lo que es lo mismo enmarcar en los supuestos del artículo 103 LOT, y en consecuencia, al no poderse calificar el retiro como justificado, se ha de entender en consecuencia como injustificado, o en otras palabras en una renuncia, como lo afirmó la demandada. Así se decide.-

   * Dilucidado lo anterior, respecto a la causa de la culminación de la relación laboral, y que se determinó como la renuncia del hoy demandante, es tiempo ahora de pasar al análisis de los conceptos peticionados, no sin antes hacer ciertas consideraciones respecto al salario, como sigue:

   * En efecto la parte demandada rechaza el salario empleado por el accionante en la realización de los cálculos de los conceptos peticionados, pero no indica cual es el salario a tomar en cuenta, más hace referencia en la contestación a Planilla de Liquidación, concretamente en los puntos “8” y “9” de la contestación, referentes al monto total de lo que corresponde a antigüedad y los días adicionales de la misma, respectivamente; y en la planilla de liquidación en referencia se utiliza como salario mensual la cantidad de Bs.1.256.546,oo, lo que da el salario diario de Bs.41.884,87.

   Ahora bien, en actas aparecen recibos de pago lo cuales en conjunto con el resto de las documentales, se analizarán para la determinación del salario a utilizar para los conceptos que resulten procedentes.

   * En lo que respecta a la petición de indemnización por despido injustificado, que el demandante establece en Bs. 7.214.100,oo, en virtud de 150 días de salario, y con fundamento en el Segundo aparte del artículo 125 LOT, se observa que el mismo es improcedente, por el simple hecho de que la relación culminó por renuncia, y no por retiro justificado ni despido injustificado. Así se decide.-

   * Dilucidado lo anterior, corresponde ahora fundamentar lo referente a la GUARDERÍA. En tal sentido, se observa que, el demandante reclama una indemnización por el concepto referido, y la demandada señala la improcedencia del mismo, alegando que: 1) Desconocimiento del nacimiento de hijos del demandante durante la vigencia de la relación laboral; 2) no presentación a la empresa de las facturas de la Guardería Infantil; 3) la no presentación de constancias de que su(s) hijo(s) se encontraba asistiendo a una Guardería; y 4) con el pago del concepto en referencia se pretende la aplicación retroactiva de los artículos 100 y 101 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (2006), el cual a la fecha que entró en vigencia ya el hijo del demandante contaba con 6 años de edad, siendo que nació el 06 de abril de 2000, que por tanto la base de cálculo empleada está completamente errada, ya que el Reglamento a aplicar es el de 1999, que establece un monto distinto, y además el artículo 127, parágrafo segundo establece la prohibición de pago en dinero (folios 151 y 152).

   Ahora bien, es mucho lo que se pudiese analizar respecto a las cargas de las partes en este punto, más sin embargo, a los efectos de la procedencia del concepto basta que una cualquiera de las señaladas defensas de la empresa demandada prospere con suficiente fuerza, para que se haga inoficioso el análisis de las otras.

   Lo primero a establecer son los supuestos de derecho para la procedencia del beneficio en referencia, y al efecto, se han de tener presente los artículos 391, 392 LOT, 127 del Reglamento de la LOT (1999) y el artículo 101 del Vigente Reglamento LOT (2006), y al efecto se estima oportuno transcribirlos de seguidas.

   Artículos 391 y 392 de la Ley orgánica del trabajo:

   Artículo 391. El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas.

   Artículo 392. Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el Ministerio del ramo:

   1. La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o

   2. El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello.

      Este servicio no se considerará parte del salario.

      Artículo 127 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 5.292 Extraordinaria del 25 de enero de 1999:

      Artículo 127: Modalidades de cumplimiento: La obligación prevista en el artículo que antecede podrá cumplirse mediante:

      La instalación y mantenimiento, a cargo del empleador, de una guardería infantil en el ámbito de la empresa.

      La instalación y mantenimiento, a cargo de varios empleadores que así lo acordaren y previa autorización del Ministerio del Trabajo, de una guardería infantil compartida, siempre que las respectivas empresas se encontraren localizadas en una misma zona.

      Dicha guardería infantil podrá constituirse como institución civil sin fines de lucro.

      El pago de la matrícula y mensualidades a una guardería infantil, autorizada por el Instituto Nacional del Menor y, si fuere posible, ubicada cerca de la residencia del trabajador. En este supuesto, la obligación del empleador se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad equivalente al treinta y ocho por ciento (38%) del salario mínimo, por concepto de matricula y de cada mensualidad.

      El pago de los servicios de atención, en términos análogos a los previstos en el literal que antecede, prestados en Hogares de Cuidado Diario, Multihogares, Maternales de la Fundación del Niño, o en cualquier otra institución autorizada al efecto por el Ministerio de la Familia; y

      Cualquier otra modalidad que establezcan conjuntamente los Ministerios del Trabajo y de la Familia, oída la opinión del C.d.S.d.C.I. de los Hijos de los Trabajadores.

      Parágrafo Primero: Las personas públicas territoriales, así como sus entes descentralizados, garantizarán los servicios de guardería infantil a los hijos de sus trabajadores, a través de las modalidades previstas en los literales a) o d) del presente artículo.

      Parágrafo Segundo: En ningún caso, el empleador podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador de los costes derivados del servicio de guardería infantil.

      Artículos 101 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006:

      Artículo 101.- Trabajador beneficiario o Trabajadora beneficiaria:

      El patrono o patrona que ocupe a más de veinte (20) trabajadores y/o trabajadoras, deberá mantener guarderías o servicios de educación inicial para sus hijos e hijas durante la jornada de trabajo. A tales efectos, el cómputo del número de trabajadores y trabajadoras se realizará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.

      Los patronos y patronas deberán garantizar este beneficio a los trabajadores y trabajadoras que perciban una remuneración mensual en dinero que no exceda del equivalente a cinco (5) salarios mínimos, hasta que sus hijos o hijas cumplan los cinco (5) años de edad.

      En caso que el patrono o patrona incumpla con este beneficio deberá indemnizar al trabajador o trabajadora cancelándole el monto en dinero que le corresponda, además de pagarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país

      De los transcritos artículos se desprende como requisito que la empresa tenga más de veinte (20) trabajadores, lo cual no se encuentra discutido; que el trabajador devengue menos de cinco (5) salarios mínimos, lo que igualmente se encuentra fuera de debate y se evidencia de actas; y que los niños estén en los límites de edad, es decir, hasta los cinco (5) años de edad, que en el caso de autos, constan en los folios 90 y 91, certificaciones de partidas de nacimiento de hijos del demandante, en las que respectivamente consta que el mayor nació en fecha 3/4/2000, y el menor el 29/09/2004, de modo que durante la vigencia de la relación laboral iniciada el 16/10/2003, y culminada el 30/04/2007, calificaban como beneficiarios del concepto de Guardería, el mayor, claro está sólo hasta 3/4/2005, fecha en la cual cumplió los 5 años, vale decir, antes de la entrada en vigencia del actual Reglamento LOT de 2006.

      En el artículo 101 RLOT 2006, no así en el de 1999, se establece de manera expresa, que en caso de incumplimiento de la patronal, ella deberá indemnizar al trabajador. Puede plantearse en todo caso, que en los casos de los dos (2) hijos corresponde el pago de indemnización, al menor en aplicación del articulo 101 del Reglamento LOT de 2006; y al mayor, por aplicación del derecho común, vale decir, por aplicación del artículo 1.185 del C.C.; más en ambos casos, es necesario demostrar, la existencia de un gasto en Guardería o en defecto de ello, de algún daño causado por el no disfrute del beneficio, y esto se desprende de la finalidad de la institución en referencia, así como de la forma de pago de la misma, toda vez que el pago de la Guardería deberá hacerlo la patronal y conservará las constancias o recibos, como lo preceptúa hoy el artículo 107 del RLOT (2006), antes artículo 133 RLOT (1999). Y esto último de los gastos y/o daños aparte de la interrogante que se plantea respecto de la carga de las partes en cuanto a poner en conocimiento el beneficio, siendo que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento (artículo 2 C.C.), por un lado el patrono de publicitar los beneficios, de la otra, el trabajador que ha de suministrar información de los hijos que tiene, de incumplimiento, y además la interrogante, en cuanto al tiempo a partir del cual se entiende que se deba cancelar la obligación, esto vinculado con la seguridad jurídica.

      La Finalidad de la norma no es otra que la protección laboral de la maternidad y de la familia, para atender la problemática que afrontan los trabajadores para el cuidado de sus hijos; y evidente es que no tiene un carácter salarial, sino de beneficio social.

      Así en el presente caso se aprecia que el demandante peticiona la indemnización por el no disfrute del beneficio in comento, y al respecto ha de tenerse que la figura en referencia no posee carácter salarial, como antes se indicó, sino es un beneficio social, y en consecuencia, se entiende que de no presentarse a los trabajadores, dificultades en la atención a sus hijos hasta los 5 años, ni gastos ocasionados por Guardería, entonces necesariamente se ha de concluir la improcedencia del concepto en referencia, lo que de por sí hace innecesario el análisis del resto de las aristas en cuanto a la obligación de la Guardería. Así, en suma, no procede la indemnización por el concepto de Guardería. Así se decide.-

      De seguida, lo referente al resto de peticiones en las que están las partes contestes en que se adeudan los conceptos al trabajador, discrepándose en cuanto al monto de lo adeudado, vale decir, los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, y cesta ticket, ellos son procedentes, empleándose para el caso de la antigüedad el salario integral del mes en que se haya generado el concepto; para los días adicionales de antigüedad, el salario promedio del año inmediatamente anterior; para las vacaciones fraccionadas el respectivo salario promedio del año inmediatamente anterior; para las utilidades fraccionadas, el salario promedio del año 2007, para el cesta ticket el valor de la unidad tributaria, que corresponda, y en atención a la jornada de trabajo del demandante que era de 12 horas. Es de indicar que se habla de salario promedio toda vez que el salario no se mantenía, salvo excepciones, de manera uniforme mes a mes. Señalado esto de los Conceptos, sus montos se precisaran de seguida:

      * En relación a las VACACIONES FRACCIONDAS, el demandante señala que le adeudan LAS DEL AÑO 2007, y que de conformidad con los artículo 219 y 223 LOT, le corresponden 9,3 días de salario de Bs.38.296,oo, lo que da un total de Bs.356.156,oo. La demanda en la contestación señala que lo adeudado es Bs.F.356,02.

      A simple vista se observa que la cantidad reclamada de Bs.356.156,oo equivale a la cantidad de Bs.F. 356,2, que difiere en décimas con el monto que en la contestación, la demandada señala adeudar de Bs. F. 356,02. Ahora bien, en la planilla de liquidación consignada por la demandada se indica deber Bs. 188.481,92 Bs. de Bono Vacacional fraccionado (artículo 223 LOT), y Bs.356.021,40 por descanso vacacional fraccionado (artículo 219 LOT), cantidades estas que dan el monto de Bs.544.503,32.

      En todo caso, se aprecia que por el concepto de vacaciones se aplicaba lo dispuesto en la LOT, y no un régimen distinto, y esto conforme se desprende de recibos de pago de vacaciones marcados “I”, “J” y “L”, y respectivamente constan en los folios 86, 87 y 89; además de la antes señalada planilla de liquidación. Y siendo que la relación laboral se inició en fecha 16/10/2003, se aprecia que para el período vacacional 2003 – 2004 (16/10/2003 – 16/10/2004) le correspondían 15 días de descanso vacacional conforme lo prevé el artículo 219 LOT, y 7 días de bono conforme al artículo 223 eiusdem, para un total de 22 días de vacaciones. Que para el período vacacional 2004 -2005, eran en el mismo orden, 16 días de descanso vacacional (15 + 1 adicional), y 8 días de bono vacacional (7 + 1 adicional), para un total de 24 días de vacaciones; y para el período 2005 – 2006 un total de 26 días, es decir, 17 (15 + 2) de descanso, y 9 (7 + 2) de bono vacacional.

      En ese mismo orden de ideas, para el periodo vacacional 2006 - 2007 que va desde el 14/10/2006 al 14/10/2007, habría correspondido 28 días de vacaciones anuales, vale decir, 18 días de descanso vacacional (15 + 3 adicionales), y 10 días de bono vacacional (7 + 3 días adicionales); pero en razón de que la relación laboral culminó en fecha 30/04/2007, se ha de fraccionar, conforme a las previsiones del artículo 225 LOT, es decir, por los meses completos laborados entre el 16/10/2006 y el 30/04/2007, que traduce en seis (6) meses completos. Así fácil es dilucidar que si para el periodo anual pertinente (2006 – 2007) correspondían 28 días de vacaciones, por la fracción de seis (6) meses corresponde la mitad, vale decir, 14 días de vacaciones fraccionadas.

      Los señalados 14 días de vacaciones fraccionadas se han de multiplicar por el salario promedio del año inmediatamente anterior, el cual era de Bs.1.312.993,3 mensuales o Bs. 43.766,4435 diarios (conforme a los recibos de pago, así como del reflejo de salarios que aparece en la documental del folio 141), y entonces los 14 días por el salario diario da el monto de Bs.612.730,209, o lo que lo mismo Bs.F. 612,73, que la demandada adeuda al acciónate por el concepto de vacaciones fraccionadas del periodo 2006 – 2007. Así se decide.-

      * De otra parte, de lo referente a las UTILIDADES FRACCIONADAS, se indicó en la demanda que se adeudaban las del año 2007, en el monto de Bs.480.940,oo, correspondientes a 10 días por Bs.48.094,oo ;y la demandada por su parte afirmó que no adeudaba lo reclamado, pero si adeudaba cantidad por el concepto en referencia; de otra parte entre las documentales triadas a juicio por la demandada, esta consignó Planilla de Liquidación en la que se aprecia por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de 30 días de salario.

      Ahora bien, obsérvese que el demandante, peticiona 10 días de utilidades fraccionadas, no 30 como aparece en la planilla de liquidación, y en efecto se tiene como cierta la cantidad afirmada por el demandante, pues de ello hay prueba en actas, concretamente en el folio 46 y su vuelto, así como en el folio 88, en donde constan recibos de pago de utilidades de años precedentes y en ambos se evidencia la cancelación de 30 días de utilidades por año. De modo que si para 12 meses corresponden 30 días, para 4 meses que es una tercera parte de un año corresponden 10 días de utilidades.

      Ahora bien, siendo que las utilidades se cancelan por ejercicio económico y que por regla coincide con el año calendario, y no existiendo en actas prueba de que se trate de una excepción a la mencionada regla, se tiene que la fracción de año de enero al 30 de abril es la que debe tomar en cuenta para las utilidades fraccionadas 2007, como lo peticiona el actor, y siendo que el salario mensual promedio en el indicado periodo fue de Bs.1.340.670,4 o lo que es lo mismo Bs.44.689,01 de por día (que se obtiene del análisis de los recibos de pago del año 2007, así como del reflejo de salarios que aparece en la documental del folio 141), resulta entonces que al multiplicarlos por los 10 días de utilidades fraccionadas se obtiene el monto de Bs.446.890,1 o lo que es lo mismo Bs.F.446,89, que adeuda la demandada al accionante por el concepto referido de utilidades fraccionadas del año 2007. Así se decide.-

      * De otra parte, en lo que respecta al concepto de CESTA TICKET, se observa que el demandante, en su demanda utiliza un cuadro, en base al cual, se desprende que peticiona, por el concepto en referencia, la cantidad de Bs.1.676.000,oo.

      ALIMENTACIÓN (CESTA TICKET (ART 1 Y 2 L.O.T.))

      AÑOS MESES DÍAS SEMANALES JORNADAS DE TRABAJO AL MES U.T. VIGENTE PORCIÓN U.T. MONTO/JORNADA MONTO A CANCELAR (JTXMLXM)

      2003/2 5 20 19400 0,25 4850 194000

      2004/12 5 20 24700 0,25 6175 1482000

      TOTAL 1676000

      Ante la pretensión en referencia, parte demandada en la contestación señala que se trata de una cantidad exagerada, que lo adeudado realmente era la “cantidad de Bs.F.148,20 correspondiente al mes de diciembre de 2004; y en la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública de Juicio expuso que entiende que se trató de un error de cálculo, más no indica que sólo se adeudase el mes de diciembre de 2004.

      Del beneficio de alimentos, se ha de puntualizar, tomando en cuenta el lapso de duración de la relación laboral que unió a las partes en conflicto, que este beneficio fue regulado por la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998; sustituida por la Ley de Alimentación para Trabajadores de Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004, y por el Reglamento de esta última, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006. Ante esto se ha de puntualizar que no se discute el supuesto de hecho, sino tan solo los meses y la cantidad reclamada, y es ello se subraya por el hecho de que bajo la vigencia de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, uno de los supuestos de hecho era que la patronal tuviese más de 50 trabajadores, y en tal sentido, al no haberse alegado la carencia del mencionado supuesto, y no tener dado el sentenciador la posibilidad de suplir defensas, se ha de tener como cierto que se ha cumplido con el mismo, o en defecto de ello que la patronal otorga el beneficio de alimento aún y cuando no llega al número indicado de trabajadores.

      De otra parte, respecto a lo reclamado, y que afirma la demandada sólo adeudar el mes de diciembre de 2004, se observa que de las actas no consta probanza alguna ni del mes de diciembre de 2004, pero tampoco de ningún otro mes, con lo que en consecuencia deriva en que se entienda como adeudados 2 meses del mes del año 2003, y todos los 12 meses del año 2004. Sin embargo, se ha de revisar el número de días por mes, y esto en función de que las partes están contestes en que el horario era mediante guardias de 12 horas, pero la demandada en el escrito de contestación, señala que no era de lunes a domingos, sino de lunes a viernes y que el demandante laboraba 2 días y descansaba 2 días y así sucesivamente, esto no fue discutido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, sin embargo, de actas hay elementos probatorios que d.c. respecto al horario del demandante.

      Así se observa que el demandante consignó documentales referidas a “Planificación Mensual Horarios”, y de ellas se desprende que el accionante trabajaba en turnos de 2 días de labores, generalmente diurnos (D), y de manera excepcional nocturno (N), así como mixto (D/N), y que inmediatamente gozaba de 2 días de descanso o libres que se distinguen con la letra “L”, pues no corresponde a ninguna de las otras letras antes señaladas, referidas a los tipos de jornada, y por sana crítica se tiene -como antes se indicó- como el día de descanso o libre.

      En tal sentido, al trabajar 2 días y descansar 2, de manera sucesiva, se observa que los días efectivos de labores serían el 50% de los que trae un mes, vale decir, 15 días, lo que se traduciría en 15 días de beneficio de cesta tickets. No obstante, dado que laboraba durante 12 horas diarias, se ha de prorratear el beneficio por las horas laboradas en exceso a la jornada de 8 horas, conforme a las previsiones del numeral 1º del artículo 17 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Así siendo que para 8 horas corresponde un (1) ticket, para una jornada de 12 horas, corresponde entonces 1 y ½ tickets por jornada. De modo que para 15 días de labores mensuales corresponde 22,5 tickets.

      En este sentido, se aprecia que el demandante peticiona 2 meses del año 2003, lo que traduce en 30 días de labores (15 por mes), y ello a su vez se traduce en 45 cesta tickets, (1 y ½ por día), los cuales se han de multiplicar a razón del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se causó el derecho, es decir, la vigente para el año 2003 la cual era de Bs.19.400,oo, y cuyo 0,25 es Bs.4.850,oo, y así se obtiene como resultado el monto de Bs.218.250,oo por los dos meses del año 2003.

      Por otra parte, en relación a los 12 meses del año 2004, de los cuales se reclaman cesta tickets, se aprecia que los 12 meses del año 2004 se traducen en 270 días de labores (15 por mes), y ello a su vez se traduce en 45 cesta tickets, (1 y ½ por día), los cuales se han de multiplicar a razón del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se causó el derecho, es decir, la vigente para el año 2003 la cual era de Bs.24.700,oo, y cuyo 0,25 es Bs.6.175,oo, pero de estos se han de restar 5,62 días en los cuales según los recibos de pago (folios 47 y 51) el demandante no prestó servicios, y en tal sentido, en ellos no se hace acreedor del beneficio de alimento. Así de la deducción indicada se obtiene la cantidad de 264,38 días. Así se obtiene como resultado el monto de Bs.1.632.547,oo (264,38 x 6.175,oo) por los doce meses del año 2004. 1632547

      Los dos subtotales de cesta tickets hacen el monto de Bs.1.850.797,oo o lo que es lo mismo Bs.F. 1.850,80, que adeuda la demandada al acciónate por el concepto en referencia. Así se decide.-

      * En lo que atañe a la ANTIGÜEDAD, este concepto, conforme al artículo 108 LOT (1997), se ha de computar pasado el tercer mes de servicios, a razón de cinco (5) días por mes al salario integral del mes en que se causó el concepto. Así las cosas, siendo que la relación laboral se inició en fecha 16/10/2003, el tercer mes se venció el 16/01/2004, y de modo que desde el mes de enero de 2004 en adelante se computan cinco (5) días por mes. En tal sentido, de la fecha referida en adelante, se ha de precisar el salario integral el cual se forma de la suma del salario normal con las alícuotas de las utilidades, y del bono vacacional; teniendo presente que las utilidades no varían en cuanto al número de día por año, y se computan por año de ejercicio económico que por regla es conforme al año calendario; y por otra parte, el bono vacacional y las vacaciones en general, varían aumentando por cada periodo vacacional, que no necesariamente coincide con el año de ejercicio económico, como en la presente causa.

      Para el logro del salario mes a mes se han de tener presente los recibos de pago consignados en las actas procesales, y en defecto de ellos, auxiliarse con los salarios indicados en la demanda y el la planilla de liquidación (anexo) que consta en el folio 141, y del análisis conjunto se lograron los que aparecen en la tabla inserta más adelante. Aquí oportuno es hacer la salvedad de que el salario del mes de enero de 2004, sólo se tenía el recibo de pago de una quincena, de modo que se empleó como salario mensual el indicado por el demandante para el mes en referencia. De otra parte, en el caso del mes de febrero de 2007, igualmente sólo aparece en actas recibo de pago de una de las quincenas, y por ello se empleó el salario que aparece en la planilla de liquidación (anexo de antigüedad) que aparece en el folio 141, toda vez que es superior a la cantidad señalada en el escrito de demanda, y al tiempo es cónsona con los salarios de los meses de ese año 2007, coincidiendo con el pago del mes de marzo 2007.

      AÑO 2004

      Mes Salr Mes Salr Día Alícuota 7 Días de Bono Vacac Alícuota 30 Días de Utilidades Salr Integral 5 días de Antigüedad

      Enero 380160 12672 246,4 1056 13974,4 69872

      Febrero 412172,6 13739,09 267,1489 1144,924 15151,16 75755,8

      Marzo 245624,9 8187,497 159,2013 682,2914 9028,989 45144,95

      Abril 416428,9 13880,96 269,9076 1156,747 15307,62 76538,09

      Mayo 505375,85 16845,86 327,5584 1403,822 18577,24 92886,21

      Junio 493372,65 16445,76 319,7786 1370,48 18136,01 90680,07

      Julio 474764,3 15825,48 307,7176 1318,79 17451,98 87259,92

      Agosto 498954,25 16631,81 323,3963 1385,984 18341,19 91705,94

      Septiembre 719003,7 23966,79 466,0209 1997,233 26430,04 132150,2

      Octubre 662493,6 22083,12 429,394 1840,26 24352,77 121763,9

      Noviembre 650631,65 21687,72 421,7057 1807,31 23916,74 119583,7

      Diciembre 765074,35 25502,48 495,8815 2125,207 28123,57 140617,8

      Subtotal 953185,8

      AÑO 2005

      Mes Salr Mes Salr Día Alícuota 7 Días de Bono Vacac Alícuota 30 Días de Utilidades Salr Integral 5 días de Antigüedad

      Enero 686667,25 22888,91 445,0621 1907,409 25241,38 126206,9

      Febrero 754312,5 25143,75 488,9063 2095,313 27727,97 138639,8

      Marzo 827579,25 27585,98 536,394 2298,831 30421,2 152106

      Abril 608250 20275 394,2361 1689,583 22358,82 111794,1

      Mayo 853268,15 28442,27 553,0442 2370,189 31365,51 156827,5

      Junio 835304,1 27843,47 541,4008 2320,289 30705,16 153525,8

      Julio 867250,95 28908,37 562,1071 2409,03 31879,5 159397,5

      Agosto 790879,5 26362,65 512,6071 2196,888 29072,14 145360,7

      Septiembre 790879,5 26362,65 512,6071 2196,888 29072,14 145360,7

      Alícuota 8 Días de Bono Vacac

      Octubre 864560,7 28818,69 640,4153 2401,558 31860,66 159303,3

      Noviembre 820010,4 27333,68 607,4151 2277,807 30218,9 151094,5

      Diciembre 819282,1 27309,4 606,8756 2275,784 30192,06 150960,3

      Subtotal 1750577

      AÑO 2006

      Mes Salr Mes Salr Día Alícuota 8 Días de Bono Vacac Alícuota 30 Días de Utilidades Salr Integral 5 días de Antigüedad

      Enero 1047737 34924,57 776,1015 2910,381 38611,05 193055,2

      Febrero 1108707,5 36956,92 821,2648 3079,743 40857,92 204289,6

      Marzo 1281970,7 42732,36 949,6079 3561,03 47242,99 236215

      Abril 1253750 41791,67 928,7037 3482,639 46203,01 231015

      Mayo 1294525 43150,83 958,9074 3595,903 47705,64 238528,2

      Junio 1264235 42141,17 936,4704 3511,764 46589,4 232947

      Julio 1083760,35 36125,35 802,7854 3010,445 39938,58 199692,9

      Agosto 1342903 44763,43 994,743 3730,286 49488,46 247442,3

      Septiembre 1381876,7 46062,56 1023,612 3838,546 50924,72 254623,6

      Alícuota 9 Días de Bono Vacac

      Octubre 1370599,5 45686,65 1142,166 3807,221 50636,04 253180,2

      Noviembre 1323824,75 44127,49 1103,187 3677,291 48907,97 244539,8

      Diciembre 1331513,75 44383,79 1109,595 3698,649 49192,04 245960,2

      Subtotal 2781489

      AÑO 2007

      Mes Salr Mes Salr Día Alícuota 9 Días de Bono Vacac Alícuota 30 Días de Utilidades Salr Integral 5 días de Antigüedad

      Enero 1331513,75 44383,79 1109,595 3698,649 49192,04 245960,2

      Febrero 1294077,9 43135,93 1078,398 3594,661 47808,99 239044,9

      Marzo 1294277,9 43142,6 1078,565 3595,216 47816,38 239081,9

      Abril 1442812,05 48093,74 1202,343 4007,811 53303,89 266519,4

      Subtotal 990606,5

      TOTAL 6475859

      Así del análisis de los recibos de pago que constan en el expediente, así como del reflejo de salarios que aparece en la documental del folio 141, y los salarios señalados en la demanda se determinó el salario mes a mes del demandante, y consecuentemente se logró precisar los salarios integrales de los meses comprendidos entre el 16/01/2004 al 30/04/2007, los cuales al multiplicarse por los cinco (5) días por mes que señala el artículo 108 LOT, da el monto de Bs.6.475.859,oo.

      Por otra parte, dado que la relación laboral se inició en fecha 16/10/2003, y culminó el 30/04/2007, vale decir, se extendió por tres (3) años, seis (6) meses y catorce (14) días evidente es que para la fecha de la culminación de la relación laboral, el accionante había laborado una fracción superior a seis (6) meses en transcurrir de su cuarto año de antigüedad, y en tal sentido se subsume en las previsiones Literal “C” del Parágrafo Primero del artículo 108 LOT, en el que se establece:

      PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

      (Omissis)

   3. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

      De modo que además de lo acreditado para el periodo 16/10/2006 al 30/04/2007, que fueron 30 días de antigüedad (6 meses x 5 días), corresponde igualmente el pago de 30 días más de antigüedad, para lograr la cifra de 60 días que prevé el texto transcrito, el cual se ha de multiplicar por el salario integral promedio del último año inmediato a la culminación de la relación laboral, vale decir, el de los meses de mayo 2006 a abril 2007, que respectivamente son Bs.47.705,64, Bs.46.589,4, Bs.39.938,58, Bs.49.488,46, Bs.50.924,72, Bs.50.636,04, Bs. 48.907,97, Bs.49.192,04, Bs.49.192,04, Bs.47.808,99, Bs.47.816,38, y Bs.53.303,89, lo que da la cantidad de Bs.581.504, que entre los 12 meses da el promedio de Bs.48.458,68. El señalado salario promedio de Bs.48.458,68 al multiplicarse por los 30 días de antigüedad en referencia arrojan el monto de Bs.1.453.760,oo.

      - A parte de lo anterior, y en referencia a la ANTIGÜEDAD ADICIONAL, se tiene que después del primer año de antigüedad, se generan acumulativamente dos (2) días adicionales anuales de antigüedad, como lo prevé el artículo 108 LOT en su primer aparte; y a la luz del artículo 71 del vigente Reglamento de la LOT (2006), se generan cumplido que fuere el segundo año de servicio, computándose al salario promedio del año inmediatamente anterior a cuando se causaron, y entendiéndose la fracción superior a seis (6) meses como si se tratase de un año completo.

      Así del periodo 16/10/2003 al 16/10/2004, no se generaron los señalados 2 días adicionales, sino una vez cumplidos los dos años de antigüedad, vale decir, para el periodo que va del 16/10/2004 al 16/10/2005, correspondiendo 4 días de antigüedad adicional para el periodo que comprende del 16/10/2005 al 16/10/2006; y 6 días para el que va del 16/102006 al 16/10/2007, y siendo que la relación laboral terminó el 30/04/2007, es decir, cumplidos más de 6 meses del último de los periodos señalados, es por lo que equivale a un año completo y consecuencialmente corresponden al demandante seis (6) días de antigüedad adicional.

      Los señalados 6 días se han de multiplicar por el salario promedio mensual diario del último año, el cual era de Bs. 43.766,4435 diarios, como se estableció ut supra en el punto de las vacaciones fraccionadas, lo cual da el monto de Bs.262.598,661.

      Al sumar los subtotales de la antigüedad y la antigüedad adicional (Bs.6.475.859,oo + Bs.1.453.760,oo + Bs.262.598,661), ello arroja el monto de Bs.8.192.218,oo que adeuda por el concepto de antigüedad la demandada al accionante. Así se decide.-

      * De otra parte, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio la parte actora peticionó indemnización por lo atinente a Paro Forzoso; aun cuando ello no fue peticionado en la demanda; ante esta solicitud la representación legal de la parte demandada hizo mutis, vale decir, no alegó que se le causaba indefensión, ni se planteó una discusión en torno a la misma. Sin embargo, toda vez que la causa de culminación de la relación laboral fue la renuncia, como antes se estableció, ello hace que impretermitiblemente sea improcedente el señalado concepto peticionado, y esto sin necesidad de entrar a dilucidar lo referente a si el referido concepto solicitado se subsume en el marco de las previsiones del Parágrafo Único del artículo 6 LOPT. Así se decide.-

      * De la sumatoria de los conceptos procedentes se obtiene el total de ONCE MIL CIENTO DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 11.102,64), que abarcan Bs.F. 8.192.218,oo por concepto de antigüedad, Bs.F. 612,73 por vacaciones fraccionadas, Bs.F. 446,89 por utilidades fraccionadas, y Bs.F.1.850,80 por cesta ticket. De esta cantidad se ha de descontar la cantidad de Bs.366.308,85, que conforme a recibo que aparece en el folio 85 recibió el demandante, y que se traducen en un préstamo y no en un adelanto de prestaciones. De modo que del resultado de la resta se obtiene la cantidad de Bs.7.825.909,oo, o lo que es lo mismo Bs. F. 7.825,91 que adeuda la demandada al accionante. Así se decide.-

      Respecto a los INTERESES, se tiene que el ciudadano actor peticiona los conceptos fijados, los intereses de prestaciones y los intereses de mora. Ante tal situación, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos y montos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses.

      De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara igualmente procedente el pago de los intereses de mora, esto conforme al artículo 92 de la Constitución Nacional. Así se decide.-

      En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (todos los conceptos procedentes).

      Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación de pagar para el momento de la terminación de la relación de trabajo las cantidades que adeudaba al trabajador, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la demandada, y que resulte condenada a pagar.

      Así con respecto a los intereses de mora en virtud del indicado artículo 92, se ha de aplicar lo dispuesto en el Literal “c” del artículo 108 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y es en base a ello que se ha de computar los intereses de la indicada fecha de la culminación de la relación laboral el 30/04/2007, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución.

      En lo que respecta a los intereses de la antigüedad, se tiene que e.g. intereses durante la vigencia de la relación laboral así como los intereses de mora una vez culminada la relación laboral, estos últimos incluidos en el análisis del párrafo precedente.

      Los intereses de antigüedad generados durante la relación laboral se computaran mes a mes, conforme se establece en el artículo 108 LOT, concretamente en su literal “c”, toda vez que lo adeudado estuvo en la contabilidad de la demandada. De otro lado, como antes se indicó se generaron intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir, el 30/04/2007, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución. Lo mismo se aplica para lo adeudado mes a mes durante la relación laboral correspondiente a cesta ticket.

      Los señalados intereses de la antigüedad, y de cesta ticket, generados durante la vigencia de la relación laboral, una vez calculados, se han de capitalizar, a partir de la terminación de la relación laboral (30/04/2007), toda vez que se convirtieron en deudas de plazo vencido, y de acuerdo a las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, generan intereses en los términos del artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, como antes se indicó ut supra para los intereses de mora; y serán calculados a través de un experto contable, designado en los mismos términos que para el computo para los intereses de mora. Así se decide.-

      Los intereses se determinarán mediante una Experticia Complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.-

      Respecto al AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA (INDEXACIÓN), conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la INDEXACIÓN o Ajuste por Inflación, sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de PRESTACIONES SOCIALES, y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano G.V. en contra de URGENCIAS MÉDICAS, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales, en los términos vertidos en el presente fallo, y en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada URGENCIAS MÉDICAS, C.A. a pagar al demandante G.V. la cantidad de ONCE MIL CIENTO DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 11.102,64) que abarcan Bs.F. 8.192.218,oo por concepto de antigüedad, Bs.F. 612,73 por vacaciones fraccionadas, Bs.F. 446,89 por utilidades fraccionadas, y Bs.F. 1.850,80 por cesta ticket.

SEGUNDO

Se condena a la demandada URGENCIAS MÉDICAS, C.A. a pagar al demandante G.V., la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad y cesta ticket transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, de la cantidad pertinente de antigüedad y cesta ticket comprendidas en el particular primero, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada URGENCIAS MÉDICAS, C.A. a pagar al demandante G.V., la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma de los conceptos señalados en el particular primero, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTA

Se condena a la demandada URGENCIAS MÉDICAS, C.A. a pagar al demandante G.V., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No hay condenatoria en costas dado que no se presentó un vencimiento total sino parcial, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano G.A.V.B. estuvo representada por los profesionales del Derecho R.J.S.Y. y G.A.V.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 72.701 Y 73.5141, respectivamente; y la parte demandada codemandada URGENCIAS MÉDICAS, C.A. estuvo representada judicialmente por el V.W.Á.G. y el profesional del Derecho JOANDERS HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 126.706 Y 56.872, respectivamente; todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha, y estando presente el Juez y Secretaria en el lugar destinado para Despachar, siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (3:27 p.m.), se reprodujo por escrito, firmó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 022-2008.

La Secretaria,

NFG.-