Decisión nº 085-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 7 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 7 de Abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000212

ASUNTO : VP02-R-2010-000212

DECISIÓN N° 085-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: J.C.S.B., C.R.B.R., L.G.H.O., R.G.B.B. y D.J.L.M..

DEFENSAS: C.D.V.F.V. y M.V.V.L., Abogadas en ejercicio, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros 114.130 y 57.313.

VICTIMA: EL ORDEN PÚBLICO y PORTILLO PICÓN SALVADOR.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada J.G.O., Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, respectivamente.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 22 de Marzo de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexta del Estado Zulia, J.G.O., contra la decisión N° 253-10, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, en fecha 23 de Febrero de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 24 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la Representante Fiscal interpuso su recurso conforme al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:

Resalta la Representante del Ministerio Público que solicitó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ya que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de seguidas hace referencia al contenido textual del referido artículo 250.

Considera para que tal medida se aplique debe probarse, en la Audiencia de Presentación, que existe delito y que sea sancionado con pena privativa de libertad; que hay elementos de convicción para atribuir participación del imputado en los delitos señalados; que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación.

Estima que entre los elementos de convicción se encuentra el procedimiento de aprehensión en flagrancia que realizan los funcionarios policiales adscritos a la Policía municipal de San Francisco, en la que localizan en posesión de los ciudadanos S.B.J.C., BOSCAN RONDON C.R., H.O.L.G., BOSCAN BRACHO R.G., LUZARDO M.D.J., la cartera despojada a la victima y el arma de fuego utilizada para cometer el robo en posesión de uno de los imputados. Asimismo se encuentra el señalamiento directo que efectúa el denunciante PORTILLO PICON SALVADOR, de los ciudadanos aprehendido el día 21 de Febrero de 2010, como los co-autores de los hechos en su contra ocurridos, plasmada en la denuncia y formulada ante la Policial Municipal de la Cañada de Urdaneta, y en fin el peligro de fuga se aprecia en la pena que pudiera llegarse a imponer por los delitos imputados, que a su vez sobrepasa la presunción legal establecida en el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público se encuentra proporcionada a la pena aplicable en virtud de los delitos señalados.

Afirma que de la decisión recurrida se evidencia que la misma es inmotivada y desproporcionada según lo establecido en los artículos 246 y 244 del Titulo VIII De las Medidas de Coerción Personal, Capitulo Primero. La motivación a que se refiere este artículo no es otra cosa que la explicación que debe dar el Juez, en el auto que impone las medidas de coerción, es decir, se trata de expresar por qué se impone o se sustituyen como en este caso las medidas.

Esgrime que la decisión emitida por la Juez Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no tiene ningún basamento legal ya que se cubren todos los extremos de ley para que se decrete una medida de privación.

Se deduce de la redacción del escrito recursivo por parte de la vindicta pública que denuncia una incongruencia en la decisión recurrida ya que según la misma se entiende de lo manifestado por la ciudadana Juez, que los extremos del artículo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran llenos, existiendo suficientes elementos de convicción para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2, y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pero las declaraciones de los imputados fueron valoradas por la Juzgadora para dictar su decisión y otorgar las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad contemplada en el Artículo 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los imputados S.B.J.C., BOSCAN RONDON C.R., H.O.L.G., BOSCAN BRACHO R.G., LUZARDO M.D.J.

En el punto denominado como “PETITORIO” solicito sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el Ministerio Público en la presente causa, y sea Revocada la Decisión N° 253-10, dictada en fecha 23 de Febrero de 2010 por la Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, en la causa N° 8C-12.177-1O, en la cual, en la celebración de la Audiencia de presentación de imputados de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se decretan las Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contemplada en el Artículo 256, numerales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados S.B.J.C., BOSCAN RONDON C.R., H.O.L.G., BOSCAN BRACHO R.G., LUZARDO M.D.J. y se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el Artículo 250, numerales 1, 2, y 3; 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOGADA C.D.V.F.

La Defensa de los imputados D.J.L.M., procedió a contestar el recurso presentado por la defensa de la manera siguiente:

Alega la defensa que de acuerdo a los hechos narrados tanto por la presunta victima así como por los funcionarios policiales no hay concordancia, alguna con las características aportadas que identifiquen los autores y coautores del delito de Robo a Mano Armada atribuido por el Ministerio Público al imputado de autos, y en base al principio de presunción de inocencia, contemplado tanto en la Carta Magna corno en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe mantener la Medida Cautelar Sustitutiva, otorgada por el Tribunal Octavo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

Destaca que el ciudadano D.J.L.M. para el momento de su aprehensión posee residencia fija en el Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, que la dirección se encuentra detallada en las actas, donde demuestra que no existe el peligro inminente de fuga que expresó la representante del Ministerio Público para que solicitara la privación de libertad de su defendido; y además debe tomarse en consideración que no presenta antecedentes penales ya que es la primera vez que se encuentran inmerso en problemas de índole penal, asimismo posee absoluto arraigo en el país, en virtud de su residencia fija desde hace aproximadamente 10 años, ocupación y trabajo.

Expone que se debe recordar que el Tribunal Supremo de Justicia y las C.d.A. de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, han mantenido el criterio pacifico que la regla es el Juicio en libertad, la excepción es la privación. Tal y como lo han establecido mas recientemente la Sala de Casación PeNal con jurisprudencia de la Dra. B.R.M.D.L., de fecha 24 de Agosto de 2004, donde la Sala exhorta a los Jueces de Control a Respetar este Principio del Derecho Penal.

En el punto denominado como “PETITORIO” solicita Se admita el presente Escrito de contestación de apelación de conformidad con lo

previsto en el artículo 449 Ejusdem por ser conforme a de y tempestivo; sea declarado SIN LUGAR, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Octavo en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 23 de Febrero del 2.010, y por consiguiente, ordene el mantenimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOGADA M.V.V.L.

La Defensa de los imputados S.B.J.C., BOSCAN RONDON C.R., H.O.L.G., BOSCAN BRACHO R.G., LUZARDO M.D.J., procedió a contestar el recurso presentado por la defensa de la manera siguiente:

Arguye que la Jueza de Control de manera independiente y autónoma dejo establecido en su decisión en acatamiento a los principios de presunción de inocencia afirmación de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso puede perfectamente ser satisfecha por una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad. Es decir el Juez en su decisión señala que existen suficientes elementos para presumir válidamente que los imputados no evadirán el p.p., el artículo 256 ejusdem le otorga al Juez la potestad para que mediante decisión fundada, someter al imputado a una situación menos gravosa, beneficiosa o favorable en relación con su derecho fundamental a la libertad; categóricamente debe entenderse que el Juez es quien estima después del análisis de las circunstancias de hecho vinculantes al caso en concreto, que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de medidas cautelares menos gravosas o aflictivas por lo que debe prevalecer el principio constitucional de afirmación de libertad es decir del juicio en libertad. Sobre este particular, se pronuncio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente Dr. P.R.R.H., en sentencia de fecha 6 de febrero de 2007,

Indica que los ciudadanos J.C.S.B., C.R.B.R., L.G.H.O., R.G.B., y D.J.L.M., tienen pleno arraigo en el país y residencia fija en el mismo, de otra parte acota que sus defendidos no poseen recursos económicos que faciliten la salida del país; en cuanto al segundo requisito del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ejusdem, lo cual no es así, ya que no solo las circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años no implica un peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción l.T. que es desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que ponen de manifiesto o disposición de sus representados a someterse voluntariamente al proceso y a sus subsiguientes actos; en lo atinente a lo previsto en el numeral cuarto del mencionado artículo podemos señalar que los mismos comenzaron a cumplir su régimen de presentaciones de forma cabal evidenciándose que no se tiene la intención de evadirse del p.p. incoado en su contra. Y por último, en cuanto lo preceptuado en el numeral quinto del mencionado artículo es pertinente señalar que no presentan conducta predelictual, no tienen antecedentes policiales y o penales. De seguidas procedió a citar sentencia N °1079, de fecha 1910512006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya a ponencia corresponde al Magistrado P.R.R.H.; asimismo explana extracto de criterio doctrinal referente a la configuración de los limites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia de Tribunal Constitucional Español en STC 12811995, del 26 del julio.

Señala que los Tribunales de la Republica y en consecuencia todos los Jueces de la Republica al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, Venezolano o Extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. Para reforzar sus argumentos trascribe extracto de la Sentencia N°1998, de fecha 5-1663, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero López, de seguidas procedió a citar los artículos 9 y 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

Por ultimo solicitó se Declare SIN LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abg. J.G.O. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia 22 febrero del corriente año y en consecuencia se mantenga firme la referida decisión en razón de la cual se otorga a favor de sus representados J.C.S.B., C.R.B.R., L.G.H.O., R.G.B.B. Y D.J.L.M., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contemplada en el articulo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto substancial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio del recurrente, estaban cumplidos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Jueza A quo hubiera decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo relativo al alegato expuesto por la Representante Fiscal en el escrito recursivo relativo a que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesario antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo una vez considere realizada la fase de investigación.

Una vez efectuadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Jueza A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Esta Alzada observa luego de efectuado el estudio a las actuaciones policiales, la denuncia de la víctima, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita

   El cual se encuentra evidenciado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son el Acta Policial de fecha 21/02/10; denuncia verbal suministrada por la victima PORTILLO PICON SALVADOR en fecha 21/02/2010. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, respectivamente, siendo éstos delitos de acción pública, perseguibles de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada al de mayor cuantía (Robo a Mano Armada), así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

   En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existían elementos de convicción, para considerar a los imputados como presuntos autores o partícipes de los delitos de Robo a Mano Armada y Porte Ilícito de Arma De Fuego; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser declarada con lugar, por cuanto del análisis que esta Sala ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia, conteste al contenido del presente considerando de apelación, se observa que sí existe una serie de diligencias preliminares practicadas previamente y durante la aprehensión de los imputados, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta de Policial de fecha 21/02/10, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio La Cañada de Urdaneta, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, asimismo acta de denuncia verbal suministrada por la victima de autos ciudadano PORTILLO PICON SALVADOR.

   En tal sentido, estiman estos juzgadores, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión de los imputados, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación de los mismos en el delito imputado, por lo cual mal pudo la Jueza a quo decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, existiendo los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares frente al presunto hecho delictivo tan grave, como lo son los delitos de Robo a Mano Armada y Porte Ilícito de Arma De Fuego, con la sola enunciación del principio de presunción de inocencia y afirmación d libertad.

   Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

   En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas; sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

   ... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

   (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

   De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la Representación Fiscal para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que existían elementos de convicción suficientes, debe ser declarada con lugar por ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación, para evitar se consolide el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación que puedan cometer los imputados.

   Y finalmente la existencia de presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia que en el presente caso uno de los delitos imputados es el de Robo a Mano Armada, el cual tiene asignada superior a los diez (10) años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un presunción legal de peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3 .La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la prosecución penal.

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra tenemos sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión Nro. 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.p. lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   Ello es así, por cuanto en la audiencia de presentación, el proceso se encuentra en un estado primigenio como lo es la fase de investigación, lo cual evidentemente hace comprensible la inexistencia de ciertos elementos de convicción, pues las diligencias de la respectiva investigación, recién comienzan a ordenarse lo que en muchos casos demora sus resultas, para el momento de la audiencia de presentación. De allí precisamente la necesidad de apreciar el hecho delictivo imputado mediante una ponderada, racional y ecuánime valoración de las diligencias preliminares practicadas en la investigación.

   Tal labor de apreciación, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas no fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, ya que se evidencia la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la denuncia aportada por la victima, lo cual permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que los imputados de autos fueron los presuntos autores en la comisión del hecho punible, así como la presunción legal del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

   Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar Con Lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

   En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el A quo, no estableció con criterio lógico y jurídico las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

   …TERCERO: Igualmente los delitos imputados no se encuentran evidentemente Prescritos, merecen pena privativa de libertad y la acción no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos sucedieron en fecha 21-02-2010; e igualmente existen fundados elementos dé convicción que hacen presumir que los imputados J.C.B.S., C.R.B.R., L.G.H.O., G.R. BOSCAN BRACHO Y D.J.L.M., son los presuntos autores o participes en los hechos que se les atribuyen, tal como se evidencia del acta policial que corre inserta al folio (03) de las actuaciones en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, quienes fueron aprehendidos el día 21-02-2010, por la Policía del Municipio La Cañada, el día 21-02-10, siendo aproximadamente la 10 horas de la mañana, cuando realizaban labores de patrullaje en el Carmelo, adyacente a la Plaza R.U., cuando la Central de Comunicaciones informó que en el sector Potrerito frente al deposito de licores Aurora, se encontraba un ciudadano para informar una novedad, me trasladé al sitio, al llegar me entrevisté con un ciudadano que se identificó como PORTILLO PICON, manifestándome que en la vía del cementerio de Potrerito se le atravesó un vehículo de color marrón, bajándose cinco ciudadanos amenazándolo con un arma de despojándolo de su cartera y uno de ellos le partió la cabeza con la pistola, razón por la cual realicé un patrullaje en compañía del denunciante, donde por los fondos del cementerio del mismo sector observé un vehículo con las mismas características aportadas por el denunciante, por lo que procedí a indicarle a los ocupantes del vehículo que se estacionara, acción que acató de inmediato, siendo identificados inmediatamente por el denunciante como los autores del hecho, restringiendo a los mismos llegando al sitio en calidad de apoyo el oficial Suárez Ender, procedimos a realizar la respectiva revisión corporal, incautándole a uno de ellos una pistola 9mm, color negra en la escritura y un cargador en el bolsillo delantero derecho, seguidamente procedimos a realizar la revisión del vehículo en compañía del denunciante, donde en la parte trasera del cojín incautamos una cartera marrón contentiva de un carnet a nombre de Portillo Salvador, siendo igualmente identificado por el denunciante, razón por la cual procedimos a la aprehensión de los ciudadanos autores no sin antes leerles sus derechos constitucionales, trasladándolos a nuestra sede operativa, posteriormente solicitamos información al SIIPOL a fin de verificar todos los datos aportados de identificación (sic) vehículo y arma incautada, siendo infructuosa dicha verificación por cuanto no había sistema y por nuestro sistema no tenían novedad y no registraban, posteriormente se puso a la orden del Ministerio Publico. Al folio (09) riela denuncia verbal formulada por el ciudadano PORTILLO PICON SALVADOR, a los folios (11 Y 12) rielan impresiones fotográficas relacionadas con el caso. No obstante, los citados elementos de convicción considera esta Juzgadora que, en atención a los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Proporcionalidad, establecidos en los artículos 8, 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser satisfechos con el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y, de esta manera, conforme lo establece la Ley, puedan ser satisfechas las resultas del presente Proceso., por lo que en consecuencia considera esta este Tribunal lo procedente en derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…

   .

   Ahora bien, a criterio de estas juzgadoras la anterior trascripción incuestionablemente revela un vicio de inmotivación de parte del Juzgado de Instancia; toda vez la juzgadora al momento de decretar la medida, no estableció de manera clara y concreta cuales fueron las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar las medidas de coerción personal decretadas, toda vez que hace al momento de decretar la medida incurre en incongruencia, debido a que indico que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en base a los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, sin razonar los motivos por los cuales desechaba la petición fiscal.

   En este orden de ideas, debe precisarse, que si bien es cierto, la decisión recurrida fue dictada al término de una Audiencia de Presentación, y ha sido doctrina sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que las decisiones que dicten los jueces en estas audiencias, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad, que pudiera esperarse de las decisiones tomadas en Audiencia Preliminar o en la fase de Juicio Oral y Público; no menos cierto resulta que la fundamentación, sobre la cual descansa la dispositiva de estos autos, aún cuando no tienen que ser exhaustiva, debe por lo menos ser lo suficientemente clara y razonada, al punto que permita a las partes conocer, cuál o cuales han sido las razones de orden fáctico y jurídico, que han conllevado a concluir en la dispositiva de la sentencia; circunstancias que como se evidencia ut supra, no se encuentran presente en la decisión de la primera instancia, puesta al examen y revisión de la Sala.

   Así las cosas, mal puede esta Alzada, avalar la evidente inmotivación de la que adolece la decisión impugnada, pues resulta una obligación de todos los jueces de la República, y con mayor razón los de la jurisdicción penal –en razón de que es la libertad el bien jurídico en juego-, motivar, clara y debidamente nuestras decisiones, incluso aquellas que dictadas bajo la forma de un auto, resuelven la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de libertad; pues así lo ordenan clara y expresamente los encabezados de los artículo 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales al respecto establecen:

   Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Omissis…

   Artículo 246. Motivación.

   Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

   Omissis…

   Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

   Omissis …

   La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho, a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas, se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

   En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nro. 369, de fecha 10 de octubre de 2003, ha señalado que:

   ...Así mismo se infiere que el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal obliga a los jueces que conozcan de las apelaciones a decidir motivadamente. Motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 ejusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado...

   . (Negritas y subrayado de la Sala).

   De tal manera, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos, en este sentido la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

   ...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

   Morao R. J.R.: El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364

   Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido en decisión Nro. 1299, de fecha 18 de octubre de 2000, que:

   ...La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia equivale a falta de motivación…

   . (Negritas de la Sala).

   Por ello, en el caso sub-examine, aprecia esta Sala de Alzada, que en el presente caso, luego de la lectura efectuada a la decisión recurrida; la Jueza A quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto decretó dos medidas de coerción personal, sobre la base que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en base a los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, sin razonar los motivos por los cuales desechaba la petición fiscal.

   En este sentido, acreditada como se encuentra la inmotivación del fallo recurrido, es necesario puntualizar, que tal circunstancia, además de haber conculcado el derecho al debido proceso, igualmente lesionó el derecho a la Tutela Judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc; sino también a que se nos garantice decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

   En tal orientación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 434, de fecha 04 de diciembre de 2003, acorde con la anterior afirmación señaló:

   … Es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…

   . (Negritas de la Sala).

   De allí, que al estar en el presente caso verificada una conducta omisiva, por parte del Juzgado de Instancia; resulta evidente que, en el caso bajo examen, se materializó una situación lesiva que emanada de la actuación de un órgano jurisdiccional, por inmotivación y omisión, lesionó los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la oportuna y adecuada respuesta previsto en los artículos 26, 49.1 y 51 del texto constitucional, con lo cual se lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales antes mencionados, lo cual niega el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del actual p.p..

   Por ello, en merito de las razones antes expuestas, esta Sala DECLARA LA NULIDAD de la decisión No. 253-10, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, de fecha 23 de Febrero de 2010, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de los ciudadanos J.C.S.B., C.R.B.R., L.G.H.O., R.G.B.B. y D.J.L.M.; y en consecuencia, ORDENA la celebración nuevamente de la Audiencia de Presentación, por ante un Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto del que dictó las decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

   V

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

SE DECLARA LA NULIDAD de la decisión No. 253-10, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, de fecha 23 de Febrero de 2010, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de los ciudadanos J.C.S.B., C.R.B.R., L.G.H.O., R.G.B.B. y D.J.L.M., todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal

SEGUNDO

Se ordena la celebración nuevamente de la Audiencia de Presentación por ante un Juez de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto del que dictó las decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio san Francisco, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z. Dr. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 085-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P.