Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 17 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El Tigre, diecisiete de junio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP12-L-2008-000308

PARTE ACTORA: O.J. BOTABAN FAJARDO, C.I. N º 8.967.173.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: F.D.V.C.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 111.670.-

PARTE DEMANDADA: ARENERA LOS COMPADRES, C.A. (ARCOMCA), registrada ante el Registro Mercantil llevado por la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 27 de marzo de 1989, bajo l N ° 75, tomo II, del libro de registro de comercio; PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A.

DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE ACTORA: Calle 4, entre Avenida 5 y 6, Sector los Chaguaramos, El Tigre Estado Anzoátegui.

DOMICILIO DE LA PARTE DEMANDADA: ARENERA LOS COMPADRES, C.A. (ARCOMCA), Avenida Teresen, calla C, N ° 36, Urbanización Fundemos II; Maturín, Estado Monagas; PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A., Avenida Libertador, Edificio PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A., Piso 10, Torre Este, Caracas DC.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Ocurre por ante el Circuito Laboral de El Tigre, el abogado en ejercicio F.D.V.C.F., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 3.440.711, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 111.670, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano O.J.B.F., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.967.173, e intenta formal demanda por Cobro de Prestaciones Sociales en contra de las sociedades mercantiles ARENERA LOS COMPADRES, C.A. (ARCOMCA); PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A.

En fecha 27 de mayo de 2008, es recibida la demanda proveniente de la U.R.D.D. por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y en fecha 2 de junio de 2008, es admitida la demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la notificación de las codemandadas para las instalación de la audiencia preliminar.

En fecha 9 de diciembre de 2008, el nuevo Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Abg. D.N.B., se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las codemandadas para la instalación de la audiencia preliminar y la notificación a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Corre al folio cincuenta y nueve (59) del expediente, actuación realizada por la Alguacil del Circuito Laboral de El Tigre de fecha 17 de diciembre de 2008, donde se deja constancia de la notificación de la codemandada PDVSA PETRÓLEO, S.A.

Por diligencia de fecha 13 de enero de 2009, el abogado en ejercicio R.L., inscrito en el INPRABOGADO bajo el N ° 38.146, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil codemandada ARENERA LOS COMPADRES, C.A., (ARCOMCA), consignó copia del poder que lo acredita como apoderado judicial.

Por diligencia de fecha 28 de enero de 2009, que corre al folio ochenta y ocho (88) del expediente, el abogado en ejercicio R.L., inscrito en el INPRABOGADO bajo el N ° 38.146, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil codemandada ARENERA LOS COMPADRES, C.A., (ARCOMCA), solicitó copia simple del expediente.

Por actuación de fecha 2 de marzo de 2009, que corre al folio ciento siete (107) de la Primera Pieza del expediente, la Alguacil del Circuito Laboral de El Tigre, dejó constancia de practicar la notificación en fecha 27 de febrero de 2009, a la codemandada PDVSA GAS, S.A., en el Campo Residencial Campo Sur, Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

Por auto de fecha 30 de marzo de 2009 que corre al folio ciento dieciocho (118) de la Primera Pieza del expediente, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, procedió a dejar constancia de la notificación a la Procuraduría General de la República, según planilla N ° 114444 de IPOSTEL, recibida el 15 de marzo de 2009.

Por actuación de fecha 21 de mayo de 2009, la Secretaria del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, certificó las notificaciones de las codemandadas ARENERA LOS COMPADRES, C.A. (ARCOMCA), PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A., así como dejó constancia de haber transcurrido íntegramente el lapso de suspensión de la causa por treinta (30) días continuos siguientes a la constancia en autos de la notificación a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Llegada la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, le correspondió a éste Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui el conocimiento de la presente causa, por distribución electrónica e interna de la doble vuelta llevada por la Coordinación Judicial, por lo que estando en la oportunidad procesal correspondiente para la instalación de la audiencia preliminar, siendo las 11:00 a.m. del día miércoles 10 de junio de 2009, se levantó acta que corre al folio ciento treinta y ocho (138) de la Primera Pieza del expediente, donde se dejó constancia que únicamente estuvieron presentes en la instalación de la audiencia preliminar, el ciudadano O.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 8.967.173, asistido del abogado en ejercicio F.C.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N ° 111.670, los abogados en ejercicio P.B. y J.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los N ° 91.846 y 25.979, actuando con l carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles codemandadas PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A. respectivamente, y que la parte codemandada ARENERA LOS COMPADRES, C.A., (ARCOMCA), no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado alguno, a pesar del llamado que hizo el Alguacil del Circuito Judicial Laboral de El Tigre, en las puertas del tribunal, a la hora fijada para la audiencia (11:00 a.m.).

En la referida acta, en virtud de la incomparecencia de la codemandada ARENERA LOS COMPADRES, C.A., (ARCOMCA), la parte demandante desistió de la acción y del procedimiento en lo que respecta a las codemandadas PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A., el cual fue aceptado por sus representantes judiciales en la misma acta, de conformidad con los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se acordó el pronunciamiento sobre la ADMISIÓN DE LOS HECHOS Y HOMOLOGACIÓN DEL DESISTIMIENTO, y se difirió la publicación del fallo para el (5º) día hábil siguiente, previa revisión de la pretensión del actor.

Estando en la oportunidad procesal correspondiente, se procede a dictar sentencia definitiva de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

Con motivo de la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos los siguientes hechos:

 Que el ciudadano O.J.B., comenzó a prestar servicios personales a través de un contrato individual de trabajo a tiempo indeterminado, para la empresa ARCOMCA, ocupando el cargo de OPERADOR CATEGORÍA “A”, en fecha 16 de febrero de 2004, finalizando la relación por voluntad unilateral del patrono y sin previo aviso, el 29 de noviembre de 2007, por un período de tres (3) años; nueve (9) meses y trece (13) días, cuya contratación se efectuó en la ciudad de El Tigre Estado Anzoátegui.

 Que la relación de trabajo que mantuvo el trabajador con el patrono, está sometida a la Convención Colectiva PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A., 2007-2009, de conformidad con lo previsto en las disposiciones en la Ley de Hidrocarburos.

 Que el día lunes, 16 de febrero de 2005, el patrono envió a el trabajador, en el transporte de la empresa, a la locación donde se encontraba el taladro PETREX 4, tipo perforación, perteneciente a la contratista PETREX SURAMERICA, SAIPEM de Venezuela, ENI, el cual se hallaba ubicado en Melones, Municipio Freites, en operaciones.

 Que el trabajador estaba a disposición del patrono ARCOMCA, como operador.

 Que sus obligaciones como OPERADOR CATEGORÍA “A”, eran las siguientes: a) Cargar, descargar, movilizar y manejar tuberías casing; productos químicos y herramientas con montacargas 12 toneladas, en locaciones; b) vestir y desvestir taladros en las operaciones de mudanzas con montacargas 12 toneladas, en locaciones; c) Saneo general de locación en post-mudanza como operador de Pailoaders; d) Limpieza de ripios con Pailoaders, en locaciones; e) Descargar la canoa de ripios en la zona de corte, con pailoaders.

 Que las actividades operativas se ejecutaban en locaciones en el turno de 24 horas, efectuado por dos (2) operadores.

 Que jamás existió días descanso durante el tiempo que duró la relación de trabajo.

 Que el día o los días que pudo haber necesitado el trabajador para asistir al funeral de un familiar inmediato, que dependía económicamente de él, como fue el de su progenitora en San F.E.B., tuvo que ser acordado con el otro operador, teniendo que pagar al sustituto, el tiempo cubierto, ya que el patrono le dedujo tres días de salario que reclama en este acto.

 Que las operaciones siempre y permanentemente, fueron realizadas en locaciones conjuntamente donde operaban otras contratistas y/o beneficiaria de la obra o servicio, como eran entre otras las siguiente: PDVSA PETRÓLEO, S.A., PDVSA GAS; PETREX SURAMERICA, SAIPEM DE VENEZUELA, ENI, bajo la supervisión directa de empleados de la empresa estatal PDVSA conocidos como COMPANYMAN, es decir, supervisores de 24.

 Que el patrono pretendió paquetear al trabajador, que ejecutaba sus labores como operador categoría “A”, en el sistema de guardia, turno o equipo; es decir, diurna, mixta o nocturna, para el patrono, y que algunas veces más allá de las horas permitidas por la reglamentación laboral, conocidas como sobre-tiempo, que comprendía casi siempre, más de ocho (8) horas diarias de trabajo, haciéndose extensibles y consecutivas, según las exigencias del patrono en la ejecución de obras y/o servicios, conjunta y simultáneamente con otras contratistas o subcontratistas, para la principal beneficiaria que era PDVSA, bajo la supervisión de ésta.

 Que existe inherencia y conexidad con el patrono y la empresa PDVSA.

 Que laboraba en taladros o locaciones a disposición para el patrono las veinticuatro (24) horas, de lunes domingo, y durante los 365 días del año con ocasión del trabajo, bajo la supervisión conjunta y a disposición directa del patrono y/o contratista como también la propia PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A., indistintamente según los supervisores.

 Que recibía el pago del patrono, a través de la Entidad de Ahorro y Préstamo “Mi Casa” Banco Universal, y otra veces, una parte en efectivo y la otra en depósito.

 Que con el transcurrir del tiempo le fue incrementado su salario, por su capacidad y rendimiento en sus labores y en la mejora de la producción dineraria para el patrono.

 Que algunas veces los pagos de salario se realizaban sin constancia de los conceptos a cancelar, y que muchas veces, el pago se efectuaba hasta de dos (2) y tres (3) semanas.

 Que al momento del despido, el trabajador devengaba un salario de conformidad con las últimas seis (6) semanas de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,00) semanales, equivalentes a Tres Millones Doscientos Mil (Bs. 3.200.000,00) mensual, aproximadamente, equivalentes a Bs. F. 800,00 y Bs. F. 3.200,00 respectivamente en la actualidad.

 Que hasta la presente fecha no ha disfrutado ni le han pagado las vacaciones 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007.

 Que durante la relación de trabajo no tuvo cobertura médica asistencial pública ni privada, durante el tiempo que duró la relación laboral.

 Que no fue inscrito ni asegurado en el IVSS.

 Que la empresa ARCOMCA no participó el ingreso ni el egreso al IVSS.

 Que la empresa no constituyó el Régimen Prestacional de vivienda y Habitat, el Fideicomiso y el Régimen Prestacional de Empleo.

 Que la empresa no le realizó evaluación médica de pre-empleo, ni para el disfrute de las vacaciones.

 Que la empresa no ordenó la evaluación médica pre-retiro, a través del médico ocupacional y tampoco consta registro ante el INCE.

 Que una vez materializado el despido por voluntad unilateral del patrono ARCOMCA, en fecha 29-11-07, no ha dejado de pedirle sus prestaciones sociales al patrono, y que a la fecha, no ha recibido lo que le corresponde por los servicios prestados.

 Que el salario básico diario era de Bs. F. 106,66; el salario normal era de Bs. F. 128,54 y que el salario integral era de Bs. F. 132,51 diarios.

Conforme a la narración de los hechos, el actor reclama los siguientes conceptos conforme al contrato colectivo petrolero (2005-2007):

INGRESO: 16-02-2004

EGRESO: 29-11-2007

CARGO: OPERADOR CATEGORÍA “A”.

ANTIGÜEDAD: 3 años; 9 meses y 13 días.

SALARIO BASICO: Bs. F. 106,66

SALARIO NORMAL: Bs. F. 128,54

SALARIO INTEGRAL: Bs. F. 132,51

1) Trabajo extraordinario y horas extras: 1200 horas calculadas en experticia complementaria del fallo.

2) Tiempo de viaje, cláusula 7ª, literal b), CCP: 2.768 horas/24 horas = 115,33 días x Bs. F. 106,66 = Bs. F. 12.301,09

3) Bono por tiempo de viaje nocturno y bono nocturno, cláusula 7ª, literal c, artículo 156 LOT: Bs. F. 4.674,40

4) Trabajo efectuado en día de descanso, determinados en experticia complementaria del fallo.

5) Tres (3) vacaciones no disfrutadas: 34 días de vacaciones por año x Bs. F. 128,54 = Bs. F. 4.370,36 x 3 = Bs. F. 13.111,08 x 2 = Bs. F. 26.222,16

6) Ayuda Vacacional especial: 27 días x 106,66 = Bs. F. 2.879,82

7) Vacaciones y ayuda vacacional fraccionada, artículo 219, 223 y 225 LOT: Bs. F. 39.321,67

8) PREAVISO: 60 días x Bs. F. 132,51 = Bs. 7.950,60

9) OMISIÓN DEL PREAVISO LEGAL: 30 días x Bs. F. 132,51 = Bs. F. 3.975,30

10) INDEMNIZACIÓN DE ANTIGUEDAD LEGAL: 30 dias x 3 años x 128,54 = Bs. F. 11.568,60

11) INDEMNIACIÓN DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL: 15 días x 3 años x 128,54 = Bs. F. 5.784,30

12) INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD CONSTRACTUAL: 15 días x 3 años x 128,54= Bs. F. 5.784,30

13) Siete días remunerados por muerte familiar: 7 días x Bs. F. 128,54 = Bs. F. 899,78

14) Valor de la comida con ocasión de la extensión del trabajo, determinados en experticia complementaria del fallo.

15) Tarjeta de banda electrónica TEA: 45 meses y 13 días x Bs. F. 950,00 = Bs. F. 43.161,66

16) Gastos funerarios, Bs. F. 6.000,00

17) Días feriados y de descanso, efectivamente trabajados, calculados en experticia complementaria del fallo.

18) Reintegro de las retenciones no declaradas y deducidas ilegalmente, desde el 16-02-2004 hasta el 29-11-2007, determinados en experticia complementaria del fallo.

19) Fideicomiso e intereses moratorios.

20) Régimen prestacional de empleo, de conformidad con los artículos 31, 25 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo: 150 días x 106,66 = Bs. F. 9.600,00

21) El reintegro del régimen prestacional de vivienda y habitat, deducido y no declarado.

22) Tres (3) utilidades acumuladas: Bs. F. 11.924,70

23) Impacto sobre prestaciones sociales, calculado en experticia complementaria del fallo.

24) Retardo en el pago de las prestaciones sociales, artículo 92 CRBV, cláusula 69, ordinal 11° CCP, calcula en experticia complementaria del fallo.

25) Día de descanso legal semanal legal o contractual: 2,5 x 60 x 132,51 = Bs. F. 19.876,50

26) Día festivo que coincide con día de descanso: 2 días x 3,5 x 132,51 = Bs. F. 927,57

27) Día festivo a razón de 2,5, Bs. F. 1.365,10 determinado en experticia complementaria del fallo.

28) Día festivo que coincide con día domingo y día de descanso legal o contractual: 3,5 días x 2 días x 132,51 = Bs. F. 927,57

29) Días festivos que coinciden, a razón de 3,5 días x 2 x 132,51 = Bs. F. 927,57, que deberán ser calculados en experticia complementaria del fallo.

30) Prima por extensión de la jornada de trabajo, cláusula 7ª, literal d, parágrafo 9°: Bs. F. 2.773,40

Total conceptos reclamados: ……………………………………………………….Bs. F. 218.810,10

Establecidos los hechos que se tienen por admitidos, es necesario analizar si los conceptos reclamados por el actor, se corresponden con los hechos alegados y si el reclamo se ajusta a lo establecido por la ley, es decir, si a pesar de la admisión de los hechos, resulta ser procedente el derecho reclamado.

En este sentido, admitida como fue la relación de trabajo, el tiempo de servicio y el cargo desempeñado, es necesario precisar los siguientes aspectos:

Conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad probatoria, se deben analizar las probanzas aportadas por el actor al momento de la instalación de la audiencia preliminar, las cuales fueron incorporadas en los autos y son las siguientes:

- Corre al folio ciento sesenta y cinco (165) de la Primera Pieza del expediente, cuatro (4) libretas de Ahorro del Banco Mi Casa, cuenta 10-007-004625-1, cuyo titular es O.J.B.F., cédula de identidad número 8.967.173. Dicha libreta bancaria por constituir un documento privado emanado de un tercero, que no fue promovido como testigo para ratificar el instrumento, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

- De los folios ciento sesenta y seis (166) al doscientos ochenta (280) de la primera pieza del expediente, promueve el actor ciento quince (115) reportes diarios de SISTEMA DE ANALISIS DE RIESGO OPERACIONAL, donde aparece el logo de ARCOMCA, y aparecen firmados por el demandante, un supervisor responsable de PDVSA y un Supervisor de de la contratista responsable. Del contenido de los referidos SARO, se desprende que las actividades ejecutadas por el demandante eran de “levantamiento y traslado de tubería; levantamiento y traslado de productos químicos y transporte; y Saneamiento de locación y descarga de canoa”, las cuales se ejecutaban en pozos y locaciones petroleras. Sin embargo, se evidencia una discontinuidad en estas labores, al relacionarse 115 días, que no son continuos, durante una relación de trabajo de 3 años; nueve (9) meses y trece (13) días, lo cual resulta contradictorio al relato libelar de una jornada de “24 horas los 365 días del año”. Dichos instrumentos, al no ser atacados por la demandada en virtud de su actitud contumaz en el proceso, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Corre a los folios doscientos ochenta y uno (281) y doscientos ochenta y dos (282) de la primera pieza del expediente en dos (2) folios útiles, planilla con datos de registros de la empresa ARCOMCA, los cuales no se encuentran suscritos por persona alguna y no se puede señalar como emanados de la demandada, razón por la cual, no se le otorga valor probatorio alguno, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Una vez analizado y valorado el material probatorio, el tribunal procede a pronunciarse sobre la aplicación o no del contrato colectivo petrolero invocado por el demandante en el libelo.

En este sentido, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 879 de fecha 25 de mayo de 2006, en una interpretación que realiza de los artículo 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a la solidaridad de las contratistas con la industria petrolera nacional, estableció lo siguiente:

Las normas que anteceden, contemplan la presunción de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo-. Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

Conforme a la interpretación vinculante que realiza la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que opere la presunción de inherencia y conexidad, se deben cumplir los siguientes requisitos en forma concurrente:

1) Permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante.

2) Concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo.

3) Percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

De la revisión exhaustiva del libelo de la demanda, se evidencia que el actor no manifiesta cual es la actividad principal o el objeto que desarrolla la empresa ARENERA LOS COMPADRES, C.A., (ARCOMCA), de manera que no puede el tribunal concluir con certeza, que la actividad desarrollada sea una actividad inherente o conexa con la actividad de hidrocarburos. Adicionalmente, el demandante no alegó ni demostró que la empresa ARENERA LOS COMPADRES, C.A., (ARCOMCA), obtiene la mayoría de sus ingresos de la beneficiaria de la obra (PDVSA); no señaló la existencia de algún contrato u obra especifica desarrollada para la empresa PDVSA, en la que haya participado el demandante, aunado a la circunstancia que de las documentales aportadas (SARO) no se evidencia continuidad o permanencia en las labores, de manera que, al faltar por lo menos uno de los requisitos concurrentes establecidos en la sentencia N º 879 de fecha 25 de mayo de 2006, no resulta aplicable la contratación colectiva petrolera al caso de autos, siendo el régimen aplicable la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Como consecuencia de lo anteriormente señalado, resultan improcedentes los conceptos reclamados por el demandante invocando la aplicación de la convención colectiva petrolera. Así se decide

Con respecto al motivo de terminación de la relación de trabajo, como quedó evidenciado una ruptura unilateral del patrono, aunque no lo haya manifestado el demandante como despido injustificado, el tribunal considera de los hechos relatados que se produjo un despido injustificado, en consecuencia, al ser aplicado el Régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al demandante las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la Indemnización por Despido y la Indemnización Sustitutiva del Preaviso. Así se decide.

En lo referente a la Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al demandante le corresponden 237 días, calculados al salario integral devengado en cada oportunidad. Como el demandante sólo señaló el último salario devengado, se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo para que el experto contable determine el salario devengado por el demandante en cada oportunidad, vale decir mes a mes, lo cual debe extraer de los registros, recibos y libros contables de la demandada ARCOMCA. En caso que no pueda determinarse el salario o la empresa se niegue a suministrar la información, se calculará la Prestación de Antigüedad al último Salario Integral establecido por el tribunal. Así se decide.

Con respecto a las Utilidades, como el actor reclamó el pago de 90 días anuales, lo cual se encuentra de los límites establecidos en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante la actitud contumaz de la demandada, se condena al pago de los 90 días reclamados por año, incluyendo la fracción del último año. Así se decide.

En lo que respecta al reclamo de tiempo de viaje, horas extras, día de descanso, trabajo en días domingos, trabajo en días feriados, domingos o días de descanso que coinciden con el feriado, por cuanto el actor no señaló en el libelo cuáles son los días que efectivamente laboró, ni cuáles son los días en que se produjeron las horas extras, sobre tiempo, domingos ni feriados, sino que lo remite a una experticia complementaria del fallo, a juicio de quien decide, resulta indeterminado el reclamo y por tanto improcedente el mismo. Así se decide.

Con respecto al reintegro solicitado por el demandante de retenciones no declaradas y deducidas ilegalmente al trabajador y el régimen prestacional de vivienda y hábitat, lo cual según el demandante se determinará en experticia complementaria del fallo, el tribunal igualmente considera que es indeterminado el reclamo, pues el demandante no señala cuáles fueron esas retenciones no declaradas y deducidas. Así se decide.

En lo que respecta al reclamo de Bs. F. 9.600,00, por concepto de Indemnización de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, por cuanto quedó admitido que la demandada no realizó la inscripción al demandante ni realizó las deducciones correspondientes, y que se produjo un despido injustificado, conforme al artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, la demandada ARCOMCA resulta responsable de cancelarle al demandante el equivalente al 60% de cinco meses de salario. Si el último salario es de Bs. F. 3.200,00 se multiplica por cinco (5) meses y luego por el 60%, arroja la cantidad de Bs. F. 9.600,00, que se condena a la demandada, más los intereses de mora dejados de percibir hasta su efectivo pago. Así se decide.

El reintegro de gastos funerarios estimados en Bs. F. 6.000,00 por el demandante, resultan improcedentes por no tener un sustento legal. Así se decide.

Una vez establecido el régimen aplicable al caso de autos, conforme a los hechos que se tienen admitidos, al existir una relación de trabajo entre el demandante y la demandada, quedando admitido el cargo desempeñado, el tiempo de servicio, el motivo de terminación de la relación de trabajo y el salario alegado, el tribunal considera que al demandante le corresponden los siguientes conceptos:

Ingreso: 16 de febrero de 2004

Egreso: 29 de noviembre de 2007

Tiempo de servicio: Tres (3) años; nueve (9) meses y trece (13) días.

CARGO: Operador

Salario normal: Bs. F. 3.200,00 /30 = Bs. F. 106,67.

Salario integral: SN + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades

Salario integral: 106,67 + [(10 x 106,67)/360 = Bs. F. 2,96] + [90 días x 106,67/360 = Bs. 26,66] = Bs. F. 136,29

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 Indemnización por despido, artículo 125 LOT: 120 días x 136,29 = Bs. F. 16.354,80

 Indemnización Sustitutiva del Preaviso, artículo 125 LOT: 60 días x 136,29 = Bs. F. 8.177,40

 Vacaciones vencidas, artículo 219 LOT: 48 días x Bs. F. 106,67 = Bs. F. 5.120,16

 Bono Vacacional vencido, artículo 223 LOT: 24 x Bs. F. 106,67 = Bs. F. 2.560,08

 Vacaciones fraccionadas: 13,5 x 106,67 = Bs. F. 1.440,04

 Bono Vacacional fraccionado: 7,5 x 106,67 = Bs. F. 800,02

 Utilidades vencidas (3 períodos, más el fraccionado de 9 meses a 90 días por año): 337,50 x 106,67 = Bs. F. 36.001,12

 Indemnización artículos 31 y 39 Ley de Régimen Prestacional de Empleo: Bs. 9.600,00

Total conceptos reclamados:……………………………………………..Bs. F. 80.053,62

Es preciso aclarar que al monto condenado, se le debe sumar el concepto de Antigüedad Nuevo Régimen, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a 237 días de Prestación de Antigüedad, calculado al salario devengado en cada oportunidad, el cual debe ser calculado en la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar.

Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y se condena a la demandada ARENERA LOS COMPADRES, C.A., (ARCOMCA), a los siguientes conceptos:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el orinal c) del Tercer Aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.

3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.

4) La indexación del resto de los conceptos derivados de la relación laboral, que deberá calcularse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, con sede el Tigre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO de la acción y del procedimiento en lo que respecta a las codemandadas PDVSA PETRÓLEO, S.A. y PDVSA GAS, S.A.; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano O.J.B.F., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil ARENERA LOS COMPADRES, C.A. (ARCOMCA), en consecuencia, se condena a ésta última a pagar la cantidad de OCHENTA MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 80.053,62), más la Antigüedad Nuevo Régimen prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo calculada al salario devengado en cada oportunidad, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación, conforme a la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar en fase de ejecución, mediante un experto contable que designará el tribunal por cuenta de la demandada.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en la demanda.

Publíquese y Regístrese la anterior decisión en el copiador respectivo.

Dictada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el Tigre a los diecisiete días del mes de junio del año dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. M.S.

Siendo las 3:30 de la tarde se publicó la anterior decisión y se registró en el copiador respectivo. Conste

La Secretaria,

UJAR/ua BP12-L-2008-000308