Decisión nº D7-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 17 de julio de 2006

196º y 147º

CAUSA Nº Aa 1862-06

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho F.B.M. y M.B.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.458 y 33.166, defensores del ciudadano J.A.F.M., a quien se le sigue proceso por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS, fundamentado en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando quebrantamiento de normas de orden constitucional y procedimental; H.S.S., en su condición de Apoderado Judicial de la Asociación Civil “CAJA DE AHORRO Y PREVISION SOCIAL DE LOS EMPLEADOS, OBREROS Y JUBILADOS DEL PODER ELECTORAL (CAPSEOJ), contra la decisión mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos H.A.A., J.L.S. MEJIAS, M.C.S., J.R.R., J.A.P., F.C. PALMA y M.A.N.; y de la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada a favor de los ciudadanos S.R.B.V. y J.A.F.M.; y FALIME HERNANDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.960, defensor del ciudadano S.R.B.V., fundamentado en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando quebrantamiento de normas de orden constitucional y procedimental, todos contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha 18 de abril de 2006.

Presentado el recurso, el Juez del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la Fiscalía Septuagésima Primera (71º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y las otras partes, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al recurso la representante del Ministerio Público, el ciudadano MICKEL AMEZQUITA, en su condición de defensor de los ciudadanos J.L.S. MEJIAS, M.C.S.E., J.R.R., F.C. PALMA y M.A.N. OLIVO; E.M.T., defensor del ciudadano J.A.P.A. y FALIME HERNANDEZ, en su condición de defensor del ciudadano S.R.B.. Transcurrido el lapso legal, remitió las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 07 de junio de 2006, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicitó al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la remisión de las actuaciones originales, respondiendo en fecha 20 de junio de 2006, que el expediente original fue remitido a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, en fecha 13-06-2006. En virtud de lo cual, la Sala acordó librar oficio Nº 390-06 en fecha 20 de junio de 2006, a fin de verificar a cual Juzgado fue distribuido el expediente.

Por auto de fecha 26 de junio de 2006, en vista de la información recibida por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este mismo Circuito Judicial Penal, se libró oficio Nº 401-06 al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, requiriendo el expediente original. Siendo remitido a esta Sala en fecha 07 de julio de 2006.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 10 de julio de 2006, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS

Los ciudadanos F.B.M. y M.B.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.458 y 33.166, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano J.A.F.M., argumentan en su escrito lo siguiente:

“…Para interponer, como en efecto lo hacemos, RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (cuya Juez se encuentra recusada), en fecha 18 de abril de 2006, que decidió admitir la acusación interpuesta por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de nuestro defendido J.A.F.M. por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA Y FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS; así mismo negó nuestros alegatos relativos a la nulidad de la investigación y por ende al acto conclusivo presentado por el ministerio público, negó nuestro argumento relativo a la inadmisibilidad de dos acusaciones privadas (particular propia y adherida), es decir, con dos representaciones distintas, admitió las pruebas no obstante nuestra oposición a ellas por ilegales y por último, decretó en contra de nuestro defendido Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Procesal Penal; recurso que ejercemos de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5º ejusdem, pero como punto previo a la fundamentación de la apelación, debemos solicitar como en efecto lo hacemos, para que la Corte de Apelaciones que ha de conocer de este recurso, la admisibilidad del mismo, para luego solicitar como fundamento del recurso, la nulidad absoluta de la investigación y del acto conclusivo presentados por el Ministerio Público, y en segundo término, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar comenzada en fecha 17 de abril de 2006 y la decisión de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control de esta Circunscripción Judicial, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorios de los Principios Procesales y Constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y, los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, restituyéndose de esta manera la situación jurídica infringida y declarándose en consecuencia con lugar el recurso de apelación interpuesto (…) el remedio procesal de nulidad no se admite como recurso independiente (autónomo) por lo tanto, aquel debe encontrarse subsumido dentro del recurso de apelación, es decir que el recurso debe cumplir primero con los presupuestos de la apelación, es decir el objetivo, el subjetivo y el agravio (…) Así tenemos, que los dispositivos tomados en la audiencia que concluyó en fecha 18 de abril de 2006 y ratificados en decisión separada en la misma fecha por parte del Juzgado (…) es impugnable, en primer lugar porque contra ella opera el presupuesto de objetividad, es decir, que es de las decisiones apelables a que hace referencia el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En efecto, Ciudadanos Magistrados, como veremos más adelante, la decisión recurrida es violatoria de derechos y garantías constitucionales, en primer lugar por que (sic) es violatoria al debido proceso al no verificar y declarar la nulidad de la investigación y del acto conclusivo por falta de imputación o instructiva de cargos a los acusados dentro de los cuales está nuestro defendido, así mismo admitió dos representaciones distintas a favor de las víctimas omitiendo la aplicación del último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia creando una ventaja a su favor que menoscaba los principios de igualdad y defensa de las partes, decretó en contra de nuestro defendido Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Procesal Penal, permitiéndole al Ministerio Público solicitara tales medidas al final de la audiencia cuando ya había concluido la oportunidad para intervenir a las partes y además lo hizo de manera inmotivada, y no obstante su función de controlar el cumplimiento e incolumidad de los principios, derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admitió pruebas evidentemente ilegales. Estas violaciones enunciadas-que más adelante se explicarán- constituyen el AGRAVIO el cual es irreparable pues las decisiones que violan principios y garantías de carácter constitucional no son renovables, saneables o convalidables. (…) FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION (…) realizó la audiencia preliminar, entre otros, del Ciudadano (sic) J.A.F.M., toda vez que el Ministerio Público en cabeza de la Fiscalía Décima Quinta (…) presentó acusación por los presuntos delitos de ESTAFA AGRAVADA Y FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS, así mismo, presentó solicitud de Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de otros imputados. Dicha audiencia fue suspendida el día 17-04-06, a las 2:30 p.m., para ser continuada el día siguiente a la 9:00 a.m., a los fines e: “dictar el pronunciamiento respectivo” (…) es decir, que lo único que faltaba era dictar el dispositivo, sin embargo, le cedió la palabra al Ministerio Público quien sorpresivamente solicitó medida privativa de libertad para los ciudadanos R.A.N., CURE S.N.A. Y NIETO M.H., alegando que no habían comparecido al acto e igualmente solicitó medida cautelar sustitutiva en contra de los ciudadanos BOGARIN VALLENILLA SADY Y FIGUERA MARCANO J.A., nuestro representado; con respecto a este evento debemos afirmar varias cosas: 1.- El ciudadano R.A.N., estuvo presente ambos días en que se realizó la audiencia pero como no compareció su abogado fue sacado de la audiencia y no se dejó constancia de su comparecencia, por lo tanto es falso que no haya comparecido y se le debió dar la palabra para que manifestara los motivos por los cuales su abogado no estuvo presente. 2.- A todo evento, la audiencia se hizo gracias a que nos enteramos de la realización de la misma al pasar por el Juzgado, pues consta en el expediente que la audiencia se fijó mediante auto de fecha 09-03-06, para el día 13-04-06 y las boletas libradas así lo señalan (ver folios del 130 al 152 de la pieza 9), por lo tanto es muy posible que la incomparecencia de algunos imputados y /o defensores se debiera a este vicio en la notificación. 3.- A nuestro defendido, ni a nosotros como sus defensores, se nos permitió argumentación alguna en cuanto a la solicitud de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, toda vez que lo que se realizaría el día 18-04-06, en la continuación de la audiencia era “dictar el pronunciamiento respectivo”, con lo cual se trató con ventaja al Ministerio Público y se vulneró el derecho a defensa que le asiste a nuestro patrocinado. Ciudadanos Magistrados, de esta primera visión se evidencian violaciones de carácter procesal y constitucional; en efecto, la fijación de la audiencia según se evidencia el auto de fecha 09 de marzo de 2006 y las boletas libradas ese mismo día, señalaban el día 13 de abril del presente año como la fecha en la cual tendría efecto la audiencia preliminar, tal y como consta de los folios 130 al 152 de la pieza 9 del presente expediente, por lo tanto no debió realizarse dicha audiencia en una fecha distinta a la indicada en el auto que acordó dicho acto, pues esta providencia es la que determina la fecha cierta para la celebración de la misma, de lo contrario, se vulnera el debido proceso como ocurrió en el presente caso y se vulneró el derecho a la defensa de todos y cada uno de los imputados al practicarse una notificación defectuosa al extremo de que los que no estuvieron pendientes o no pasaron por casualidad no estuvieron presentes en la audiencia con las gravísimas consecuencias de enfrentar medidas privativas de libertad y /o sustitutivas. Tal vicio acarrea la nulidad absoluta de la audiencia preliminar conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, la Juez del a-quo, realizó la audiencia preliminar dividiendo la continencia de la causa, sin embargo, no dictó un auto previo y fundamentado antes de realizar dicha audiencia, verificando y exponiendo las razones para ello, eliminando de esta manera la posibilidad de que los imputados o sus defensores hiciéramos cualquier tipo de argumentación en contrario vulnerándoles nuevamente el derecho a la defensa; y si bien es cierto, que hace referencia a esto en el auto de apertura dictado por separado en fecha 18-04-06, en los términos siguientes: “…causa esta que fue separada de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21/12/2003, con ponencia del Magistrado J.E. Cabrera Romero, en virtud del abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y lo cual hace surgir la mala fe en el proceso, existiendo peligro de fuga…” no es menos cierto que no existe previa a la celebración de la audiencia ninguna diligencia procesal a los fines de determinar las causas de incomparecencia de los acusados (falta de notificación o errónea notificación, enfermedad, contumacia etc.) ni existe tampoco diligencia alguna para hacerlos comparecer por la fuerza pública (boleta de citación a la presentación o mandato de conducción), de tal manera que la justificación dada por la Juez en el auto de apertura se fundamenta en supuestos no establecidos previamente. La falta de decisión previa en cuanto a la división de la continencia de la causa cercenó el derecho a la defensa de los imputados y el sagrado derecho a ser oídos previamente para que dieran las razones o motivos por los cuales no comparecieron o por las cuales podrían excusarse de comparecer, por lo tanto la audiencia preliminar es nula de nulidad absoluta ya que se violaron derechos y garantías concernientes a la intervención, asistencia y representación de los imputados y así pedimos sea declarado a tenor de lo establecido en el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal. En orden a lo expuesto, en la audiencia preliminar hicimos oposición a la admisión de la acusación particular propia presentada por las supuestas víctimas A.V.U. Y G.T.M., alegando que no podían haber dos acusaciones particulares toda vez que de conformidad con el último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, las víctimas, si fueren varias, debían actuar por medio de “una sola representación”, frente a este alegado la Juez de la causa en la decisión de fecha 18-04-06 (ver resolución TERCERA) sostuvo: “…este tribunal considera que es admisible la acusación presentada en su oportunidad por estos ciudadanos, por tener los mismos el carácter de víctimas que se adhieren a la acusación FISCAL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…” (sic) Incurre la Juzgadora de instancia en graves errores conceptuales y fácticos al tomar esta resolución. Ciudadanos Magistrados, en la pieza 7 del presente expediente, consta en el folio 73 y 74, que el Abogado H.S., actuando en su carácter de APODERADO de la CAJA DE AHORROS Y PREVISION SOCIAL DE EMPLEADOS, OBREROS Y JUBILADOS DEL PODER ELECTORAL, que representa a los afiliados, supuestas víctimas del delito, se ADHIRIÓ en fecha 06 de febrero de 2004, a la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 27 de enero de 2004 (ver folio 2 al 59 de la pieza 7 del presente expediente). Por otro lado, en fecha 09 de febrero de 2004, los Doctores A.V.U. Y G.T.M., actuando en nombre propio en su carácter de víctimas PRESENTARON UNA ACUSACION PARTICULAR PROPIA, agregando a los delitos previamente acusados por el Ministerio Público (Estafa Agravada y Falsificación de documentos públicos) el de Agavillamiento, tal y como se desprende del folio 126 y 185 de la pieza 7 del presente expediente. (…) De tal manera que es innegable que existen dos acusadores particulares uno adherido y otro con acusación propia y también es inobjetable que son dos representaciones distintas no obstante que son los mismos hechos y víctimas. No hemos negado la supuesta condición de víctimas de los ciudadanos A.V.U. Y G.T.M., como se infiere de la resolución de la Juzgadora en la decisión y aunque al momento de exponer en la audiencia preliminar, estos ciudadanos dijeron adherirse a la acusación fiscal esa no era la oportunidad procesal para hacerlo tal cual lo prevé el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, ese no es le (sic) meollo del asunto, lo importante es que, no podía la Juez de instancia bajo la interpretación única y exclusiva del ordinal 4º del artículo 120 ejusdem, permitir la coexistencia de dos representaciones de víctimas que actuaran en la presente causa, pues con ello, se violentó lo previsto en el último aparte del artículo 119 de la Ley Adjetiva Penal que señala: (…) la admisión de ambas representaciones, sin lugar a dudas, constituyen no sólo una violación al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1º del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, sino que constituye una flagrante ventaja para las víctimas que menoscaban el equilibrio e igualdad de las partes y el derecho a la defensa que les es consagrado en el mencionado artículo 49 de la Carta Magna y 12 de la Ley Adjetiva Penal, por lo cual lo procedente en derecho es la declaratoria de nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada los días 17 y 18 del presente mes y año y la revocatoria por las mismas razones de la decisión de fecha 18 de Abril de 2006. (…) se admitieron pruebas que evidentemente son ilegales, caso específico lo constituye la admisión de la prueba anticipada relativa a la documental signada con el Nº: 5.- Acta de Inspección Judicial acordada en fecha 23-10-03, ordenada por el Juzgado Décimo de Control de esta Circunscripción, realizada como prueba anticipada de conformidad con el artículo 307 en relación con el artículo 202, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (ver folio 205 de la pieza 9 del presente expediente). Ahora bien, tal y como se desprende de los folios 92 al 95 de la pieza 6 del presente expediente, la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó la práctica e una Inspección en el Banco Federal de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (Prueba Anticipada). En fecha 23 de Octubre de 2003, el Juzgado Décimo de Control de esta Circunscripción Judicial la acordó mediante auto (folio 97 de la pieza 6 del expediente) y lao (sic) misma se realizó tal y como se desprende de los folios 107 al 114 de la pieza 6 del presente expediente. Pero es el caso, Ciudadanos Magistrados, que el único de los encausados que se citó para la realización de esta prueba fue el ciudadano N.C., omitiéndose citar al resto de los “imputados” e incluso a las víctimas, por lo que solo estuvieron presentes el Fiscal del Ministerio Público, el Juez y el experto. Esta prueba que resultaba fundamentaba (sic) pues con ella se determinaría la existencia de los supuestos documentos falsos, se hizo a espaldas de la mayoría de los imputados y víctimas por lo tanto es un acto irrito (sic) pues no se le dio cumplimiento a lo establecido en el último aparte del mencionado artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra señala: (…) De tal manera que nuestro defendido, como el resto de los “imputados” e incluso las víctimas, no tuvieron control sobre dicha prueba anticipada, que además, era fundamental para probar la corporeidad del supuesto delito que se investigaba. De tal manera que esta prueba jamás debió ser admitida por ser ilícita conforme a lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. La admisión de dicha prueba ilícita demuestra que la Juez de Instancia violó el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y que no cumplió su función de ejercer el control constitucional previsto en el artículo 19 de la Ley Adjetiva Penal, por lo cual existe un vicio procesal evidente, que hace que la audiencia preliminar y la decisión derivada de ella sean declaradas nulas de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, además dicha nulidad de la prueba tiene su asidero en el propio texto constitucional que señala en el numeral 1º del artículo 49 (…) Así mismo, sostenemos que la decisión mediante la cual se decretó medidas cautelares a nuestro defendido, J.A.F.M., se hizo violando su derecho constitucional a la defensa ya que la audiencia preliminar fue suspendida el día 17-04-06, a las 2:30 p.m., para ser continuada el día siguiente a la 9:00 a.m., a los fines de: “dictar el pronunciamiento respectivo”, (…) lo único que faltaba era dictar el dispositivo, sin embargo, la Juez le cedió la palabra al Ministerio Público quien sorpresivamente solicitó dicha medida, y posterior a dicha solicitud, no se nos concedió más el derecho a la palabra para oponernos a la misma, con el pretexto de que, lo que se iba a realizar ese día 18 de abril de 2006, era única y exclusivamente dictar el dispositivo, por otra parte, basta con leer la resolución sobre las medidas cautelares decretadas para verificar la falta de motivación de la decisión, pues nada señala que justifique la medida cautelar sustitutiva, verbi gratia, en que consistía el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia por parte de nuestro defendido. Toda decisión debe ser fundada y de acuerdo al legislador el vocablo fundado es sinónimo de razonado, estudiado, motivado y está clarísimo que la decisión que hoy recurrimos, relacionada con la imposición de medidas cautelares, carece de motivación, por lo tanto pedimos que la misma sea revocada (…) en la misma audiencia la Juez de Control, sobresee la causa a siete (7) ciudadanos, que si bien es cierto que tampoco fundamenta los motivos por los cuales acoge ese acto conclusivo; de manera que la falta del auto motivado donde acuerda la medida cautelar y el sobreseimiento solicitado conllevan innegablemente a vulnera el debido proceso y por ende el derecho a la defensa. Debemos hacer énfasis en la clara distinción que existe entre el auto de apertura a juicio y el auto motivado donde se decreté (sic) la medida cautelar o se acoja el sobreseimiento solicitado, si bien es cierto ambos son autos dictados por el Juez de Control, el auto de apertura a juicio conlleva implícito la continuación del proceso, el otro, en cambio pone fin al mismo. No podemos dejar de mencionar que, una vez que fue admitida la acusación del Ministerio Público en la Audiencia preliminar, la Juez de la Causa cedió la palabra a nuestro defendido para que manifestara si deseaba acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, a lo que nuestro defendido respondió que no, acto seguido la defensa intentó intervenir pero fue tajantemente impedido por la Juez del Despacho, la intención era señalarle que había había (sic) omitido informar al acusado el resto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Código Penal, como el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso, tal actitud omisiva, representa una violación al deber del Juez de informar al “imputado” sobre tales medidas en forma clara y específica, tal cual lo prevé el segundo aparate (sic) del 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto tal omisión en la audiencia constituye otra violación más al derecho a la defensa y al debido proceso y por tanto debe declararse la nulidad de la referida audiencia. Por último, y no por ello no menos importante, erigimos como fundamento principal de nuestra defensa la nulidad absoluta de la investigación adelantada por la fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia de la acusación presentada en contra de nuestro defendido, por la referida representación Fiscal, en fecha 27 de enero de 2004, bajo el argumento de la falta de imputación formal o instructiva de cargos. (…) Constitución Nacional estableció en forma expresa que el debido proceso y el derecho a la defensa deben aplicarse en todo estado y grado de la investigación y del proceso, es así como en su artículo 49 numeral 1, señaló como derecho a la defensa en forma especial (…) Lo destacado por nosotros en el numeral anterior del artículo 49 de la Carta Magna, es lo que se conoce como “ACTO DE IMPUTACION” o como se le conoce en la doctrina “INSTRUCTIVA DE CARGOS”, el cual no es un acto desprovisto de formalidades como más adelante veremos. Este acto de imputación o instructiva de cargos fue reafirmado por la Ley Adjetiva Penal en forma expresa, en efecto dentro de los derechos del imputado previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Como podrán apreciar es el primero de los derechos expresamente señalados dada su relevancia procesal y jurídica, pues en este acto de imputación se imponen los derechos que le concede la Ley al investigado, además a los fines de la imputación formal debe señalársele en forma clara y especifica las razones y cargos por los cuales está siendo investigado indicándole el presunto delito investigado y lo que es más importante debe estar asistido de un defensor de confianza debidamente juramentado por ante un Juez de Control competente, así mismo la declaración como imputado debe hacerla ante el representante del Ministerio Público que regenta la investigación, tal y como lo establece el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Este criterio sobre el acto de imputación o instructiva de cargos es inherente al debido proceso, y en consecuencia, un derecho a la defensa inviolable, pues a partir de este acto nace la posibilidad, cierta y efectiva para el imputado, de descargarse de los hechos que le son endilgados como delito, solicitando diligencias de investigación y presentando argumentos, alegatos y defensas. (…) Nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03 de mayo de 2005, con ponencia de la Dra. B.R.M. deL., en forma unánime decidió (…) Esta decisión de la Sala Penal fue consignada por esta defensa en el acto de la audiencia preliminar como corolario de los alegatos expuestos, sin embargo, la Juez se limitó a decidir superficialmente lo que a todas luces era fundamental, desechando nuestros argumentos con el siguiente razonamiento: (…) Como puede observarse hace caso omiso a lo asentado en la decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo, (…)señala la necesidad de la juramentación del defensor de confianza ante un Juez de Control a los fines de poder asistir al imputado en su declaración, pero más aun demuestra total desconocimiento sobre las formalidades del acto de imputación como lo son el señalamiento especifico del delito que se imputa y la necesidad de la presencia del representante del Ministerio Público. En el caso particular de nuestro defendido, y pero aún en el de todos los “supuestos imputados”, se violaron todos los dispositivos legales aplicables a la instructiva de cargos (acto de imputación). Efectivamente, en fecha 29 de mayo de 2002, la Fiscalía 15º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigió oficio a la División de Delincuencia Organizada (…)solicitando que se le tomara declaración como imputados a todos los investigados entre ellos a nuestro defendido (…) una vez citado nuestro defendido se hizo acompañar por un abogado amigo y le fue tomada declaración en fecha 31 de octubre de 2002, tal y como se evidencia de su declaración que riela del folio 231 al 238 del presente expediente, de la cual se desprende que el acto de imputación se realizó en forma irrita, pues la misma no se le indicó en forma clara y precisa el delito por el cual estaba siendo investigado, el abogado que le acompañó no se encontraba debidamente juramentado ante el Juez de Control y lo que es más grave aún el representante del Ministerio Público no estuvo presente y por tanto no firmó el acta de declaración e imputación, con lo cual, repetimos se violó el debido proceso, el derecho de nuestro patrocinado a ser debidamente instruido de cargos y en consecuencia se violó flagrantemente el derecho a la defensa del ciudadano J.A.F.M.; en consecuencia, así lo denunciamos ante la Alzada y solicitamos que sea declarada la nulidad absoluta de la investigación por falta de imputación formal y la nulidad absoluta de la acusación fiscal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (…) PETITORIO: (…) solicitamos que los pedimentos realizados en el presente escrito sean declarados con lugar, tanto los relativos a que se declare la nulidad absoluta de la investigación y en consecuencia del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, y en segundo término, se declare también, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar comenzada en fecha 17 de abril de 2006 y revocada la decisión de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorios de los principios Procesales y Constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, contenidos en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 49 de la Constitución Nacional, restituyéndose de esta manera la situación jurídica infringida y declarándose en consecuencia con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión recurrida…”.

El ciudadano H.S.S., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.364, en su condición de Apoderado Judicial de la asociación civil “CAJA DE AHORRO Y PREVISION SOCIAL DE LOS EMPLEADOS, OBREROS Y JUBILADOS DEL PODER ELECTORAL (CAPSEOJ)”, en su escrito argumenta lo siguiente:

…En nombre de mi mandante APELO del contenido de la decisión dictada por este Tribunal en Audiencia Preliminar, del día 18 de abril de 2006, exclusivamente en lo que respecta al decreto de SOBRESEIMIENTO dictado a favor de los ciudadanos H.A.A., J.L.S. MEJIAS, M.C.S., J.R.R., J.A.P., F.C. PALMA y M.A.N.. Del mismo modo APELO, de la medida sustitutiva de libertad, decretada igualmente a favor de S.R.B.V. y J.A.F.M.. Fundamento la APELACION en razón de que los prenombrados ciudadanos tuvieron participación directa, conjuntamente con los ciudadanos R.A.N., J.A.F.M., H.E. NIETO MENDOZA, R.B.V. y N.A.C. SALAZAR, pues excepto de este último, el resto de los nombrados, formaban parte integrante de la directiva de la Caja de Ahorros, unos con actividad administrativa directa y otros como integrantes del C. deV.. De tal manera que, por mandato de la normativa estatutaria de la Caja, en concordancia con la Ley de Cajas de Ahorro, el Código Penal, Ley de Bancos y demás resoluciones emanadas de la Superintendecia de Cooperativas estaban llamados a ejercer una función tutelar sobre las actividades económicas que se realizaban en esa institución para el momento en que prestaban su servicio en resguardo de los intereses de los asociados. Ciudadano Juez, estos señores, que ahora son sobreseídos por la representación fiscal, de una manera directa se han hecho solidarios de los imputados antes mencionados, tanto en cuanto para el momento en que se cometieron los hechos defraudatorios ellos han debido denunciarlos y no asumir una conducta omisiva. (…)

.

El ciudadano FALIME HERNANDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.960, en su condición de defensor del ciudadano S.R.B.V., en su escrito recursivo argumentó lo siguiente:

“…La decisión que nos ocupa, es recurrible de acuerdo con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Del mismo modo en cuanto al Agravio el artículo 436 ejusdem (…) Es el caso honorable Juez que en la Audiencia Preliminar al admitirse la Acusación Fiscal a pesar de nuestro rechazo y oposición a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la Fiscalía y dejando muy claro la inocencia de mi defendido por no existir elementos de convicción que lo relacionaran con los hechos objeto de esta investigación. El Tribunal de Control tenía que declarar la inadmisibilidad de la acusación fiscal y las acusaciones privadas (la particular, propia y adherida) al igual que no admitir las pruebas generales que no guardan ninguna relación directa, ni indirectamente con el Ciudadano S.R.B.V., este Trabajador Jefe de Unidad de la Caja de Ahorros solo cumplía con sus funciones, no cometió ningún delito y no formaba parte del C. deA., ni del C. deV., debió Decretarse el Sobreseimiento de la causa, según el artículo 318 ordinal 1º (…) En la decisión, artículo 330, ordinal 3º, debió dictarse el Sobreseimiento por existir las causales de Ley. Al dictar una Medida Cautelar Sustitutiva según artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3º y b4º (sic), no permitió la L.P. que era nuestra solicitud. Por lo que causa un Gravamen Irreparable, cuyos daños se remontan a mas de cinco (05) años que ha durado esta investigación, afectando física, psicológica y económicamente al acusado y a su familia que debe resolverse a la brevedad y satisfactoriamente a su favor. Por lo anterior le solicitamos a la Corte de Apelaciones como punto previo que DECLARE ADMISIBLE, el presente Recurso. Solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA por vicios como inobservancia y Violación de Derechos y Garantías Fundamentales previstas en el Código Adjetivo Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla el Principio de Control Constitucional y el Juez debe velar por la incolumindad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Honorables Magistrados, los días 17 y 20 de abril de 2.006, se realizó la audiencia preliminar, en el Juzgado Vigésimo Octavo de Control de esta Circunscripción Judicial, y entre otros ciudadanos se decidió lo referente a S.R.B.V., y la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, presentó Acusación por ESTAFA AGRAVADA y FALSIFICACION DE DOCUMENTO PUBLICO, y fue suspendida para continuar el día siguiente a los fines de “DICTAR EL PRONUNCIAMIENTO RESPECTIVO”, (folio 172, pieza 9). Es lo cierto que fueron agregados otros pronunciamientos violándose el Debido Proceso, no fueron recogidos en el Acta aspectos fundamentales expresados en la Audiencia Preliminar y se culminó con la Firma del Acta el día 20 de abril del año en curso, sin embargo se colocó fecha anterior, lo que deja indefenso al Acusado por la incertidumbre para intentar el respectivo recurso. (…) PETITORIO Solicitamos a los honorables Magistrados que los pedimentos de este escrito sean declarados CON LUGAR tanto en lo que Declaren la NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACION, DEL ACTO CONCLUSIVO Y DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR…”.

DE LA CONTESTACION A LOS RECURSOS

La ciudadana Dra. R.P.D., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación a los recursos interpuestos, argumentado en su escrito lo siguiente:

“…en fecha 12 de Julio del año 2001, los ciudadanos A.N., P.V. y T.G., representantes del Sindicato Único de Trabajadores del C.N.E., denunciaron ante la sede de la División Nacional contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, que en fecha 20 de junio del precitado año, la organización sindical mencionada recibió una comunicación suscrita por la Contralora Interna encargada del C.N.E., anexando un informe contentivo de la revisión de los Registros Contables efectuada a la Caja de Ahorros y Previsión Social de Empleados y Obreros del C.S. electoral (CAPSEO), informe éste que contiene numerosos señalamientos de presuntas irregularidades cometidas por la Junta Directiva y el C. deV. de esta Caja de Ahorros; pero especialmente se señala una negociación referida a unos certificados de inversión conocidos como Certificados de Reintengro Tributario para el Sector Petrolero (CERT) entre la empresa V.L.P. Mercados de Capitales, C. A. y la Caja de Ahorros y Previsión Social de Empleados y Obreros del C.S.E., por un monto aproximado de Mil Cien Millones de Bolívares; en virtud de esta información la Contraloría Interna del C.N.E. así como la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del C.I.C.P.C, bajo la dirección del Ministerio Público actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 34 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 108 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó expresa constancia vista la denuncia que antecede y por cuanto se evidencia la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra prescrita, se ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal, donde el órgano policial practicó todas las diligencias ordenadas por el Ministerio Público, necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo; solicitando lo conducente al Jefe del Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela, a los fines de la verificación de Diecinueve (19) Certificados de reintegro Tributario (CERT) para el Sector Petrolero, de la República de Venezuela, Ministerio de Hacienda, Segunda Emisión, Serie E, color gris, todos por la cantidad de Cien Millones de bolívares (100.000.000,00 Bs.) (…)recibiendo como respuesta, en la que se señala que no se hizo entrega material de los mismos a dichas empresas beneficiadas en virtud de que fueron utilizados para el pago de impuestos Nacionales a través de las taquillas de la División de Operaciones del Departamento de Cuentas Corrientes de este Instituto, estando los citados Certificados de Reintegro Tributarios en custodia en el Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela, hasta tanto se proceda a su incineración tal como lo prevé en la resolución de emisión. Aunado a ello se recibe información que la Caja de Ahorros y Previsión Social de Empleados y Obreros del C.S.E. mantenía en poder Once (11) Certificados de Reintegro Tributario (CERT) para el Sector Petrolero, de la República de Venezuela, Ministerio de Hacienda, servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, Seniat, Segunda Emisión, Serie E, Fecha de entrega: 16 de Marzo de 2000, fecha de vencimiento: 16 de marzo de 2002 (…)en resguardo en una bóveda del Banco Federal, resultando ser que del Dictamen Pericial Documentológico el mismo arrojó que los indicados Certificados de Reintegro Tributario son Falsos, operación esta no autorizada por los socios y prohibida por los estatutos que rigen la Caja de Ahorros y Previsión Social de Empleados y Obreros del C.S.E. la cual por su naturaleza no pueden desarrollar actividades distintas de aquellas que le están permitidas, según lo establecido en el artículo 3 del Decreto con fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) coincidiendo en ambos Certificados de Reintegro Tributario las numeraciones (…) Evidenciándose de las actas que conforman el Expediente, que cursa al mismo los Certificados de inversión de fecha 28-07-2000, emitidas por la empresa V.L.P. Mercado de Capitales, C.A., por un monto de quinientos millones de bolívares, nota de crédito Nº 32120 de fecha 28-07-2000, emitida por la empresa V.L.P. Mercado de Capitales, C.A., donde se indica que se ha acreditado a la cuenta de la Caja de Ahorros del C.N.E., en títulos emitidos por la República de Venezuela, Ministerio de Hacienda, Certificados de Reintegro Tributario (CERT) por la cantidad de quinientos millones de bolívares, en la misma forma certificado de inversión, de fecha 29-08-2000, emitidos por la empresa V.L.P. Mercado de Capitales, C.A., por la cantidad de cuatrocientos cincuenta millones de bolívares, nota de crédito de la misma fecha emitida por la empresa donde indica que se ha acreditado a la cuenta de la Caja de Ahorros del C.N.E., en títulos emitidos por la República, Ministerio de Hacienda, Certificados de Reintegro Tributario (CERT) por la precitada cantidad; así como, documentos identificados como Certificado de Reintegro Tributario (CERT) para el sector petrolero por un monto de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) cada uno, igualmente y para verificar los originales, los auditores a cargo del caso se trasladaron al Banco Federal, caja de seguridad constatando que los presuntos originales de los certificados antes descritos reposaban en la bóveda y como quiera que surgieron dudas por cuanto las condiciones establecidas en los certificados de inversión y los establecidos en la resolución número 4307 de fecha 14-12-98, no coinciden por cuanto dichos certificados según la resolución no devengarían intereses y se utilizarían sólo para el pago de tributos nacionales, intereses, multas y cualquier otro accesorio de la obligación principal y segundo por cuanto aparecían dos certificados con el mismo serial signados con los números 11558 y 11559, con fecha de entrega y de vencimiento diferentes, los auditores se trasladaron a la Dirección de Contribuyentes Especiales del SENIAT, oficina que les remitió al Banco Central de Venezuela en fecha 15-05-01, el gerente de tesorería del Banco Central de Venezuela dirige correspondencia en la cual señala que los citados certificados de reintegro tributario fueron efectivamente colocados por el Banco Central de Venezuela a la orden de Petróleos de Venezuela, sin embargo no se hizo entrega material de los mismos a dichas empresas beneficiadas, en virtud de lo antes expuesto. De igual manera se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que bajo la Directiva del Ciudadano (sic) R.N., como Presidente, J.A.F. como Tesorero, H.N., como Vice-Presidente, S.R.B.V. como administrador, todos cumpliendo funciones en la Caja de Ahorros y Previsión Social de Empleados y Obrero del C.S. electoral (CAPSEO), realizaron las referidas colocaciones en diferentes entidades bancarias por un monto aproximado de dos mil cuatrocientos millones de bolívares, realizando negociaciones con el Banco Comercial Nuevo Mundo, donde adquirieron certificados nominativos de depósitos a plazo fijo, por un valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES, una segunda inversión con el mismo banco por TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, un certificado a plazo fijo con el Banco Capital por QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES con fecha de vencimiento 25-07-00, donde aparece una carta del Banco Nuevo Mundo indicando que ha recibido ordenes de V.L.P. Mercado de Capitales donde se asignan cinco títulos emitidos por la República de Venezuela (CERT) que estaban en poder de V.L.P. Mercado de Capitales C.A., para avalar tal inversión no aprobada por la Directiva de la Caja de Ahorros y donde el Ciudadano (sic) N.C.S., actuando como representante de la Empresa V.L.P. Mercado de Capitales C.A., tal y como consta de la asamblea extraordinaria de fecha 07/09/1998, donde el ciudadano N.A.C. SALAZAR, adquirió el 100% de las acciones de la empresa VLP Mercado de Capitales C.A., informa que la referida negociación fue aprobada por los Ciudadanos H.N. y R.N., y S.R.B.V. en su desempeño como administrador, evidenciándose que el ciudadano FIGUERA MARCANO J.A., en calidad de tesorero de la ya indicada Caja de Ahorros, firmó los cheques con los cuales se realizo tal negociación dejando claro en su declaración que los mismos habían sido firmados para adquirir certificados de Ahorros con el Banco Nuevo Mundo y no para adquirir o ser cambiados por los mencionados Certificados de Reintegro Tributario. Por último se evidencia que la empresa V.L.P. Mercado de Capitales C.A., efectuó pago a la Caja (…) por la cantidad de mil ciento diez millones ochocientos cuarenta y nueve mil setecientos cincuenta y cinco bolívares (Bs.1.110.849.755.00) (…) adquiridos por dicha caja de ahorros más los intereses devengados quedando este pago sin efecto por devolución de los cheques antes señalados…quedando la Caja…afectada en su patrimonio económico por la cantidad de mil ochenta y nueve millones trescientos setenta y cinco mil bolívares Bs.1.089.375.000,00, producto de la compra efectuada por parte de la Caja de Ahorros…en Certificados de Reintegro Tributario…a la empresa V.L.P. Mercado de Capitales C.A. y no cancelados por esta última al momento de su vencimiento. ..Acusación Fiscal contra los Ciudadanos (sic) BOGARIN VALLENILLA S.R., R.A.N.V., CURE S.N.A.D.C. y FIGUERA MARCANO J.A., en la comisión de los delitos ya mencionados…con respecto a la denuncia formulada por los ciudadanos A.N., P.V. y T.G., representantes del Sindicato Único de Trabajadores del C.N.E.; en consecuencia se evacuaron todas y cada una de las diligencias que el Ministerio Público consideró pertinentes y necesarias, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por lo cual el Ministerio Público estimó que la investigación proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento de los Ciudadanos BOGARIN VALLENILLA S.R., R.A.N.V., CURE S.N.A.D.C. y FIGUERA MARCANO J.A. (…) Ahora bien, se observa en el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del Ciudadano (sic) J.A.F.M., el mismo se adjudica sorpresivamente la defensa de los Ciudadanos R.A.N., CURE S.N.A., NIETO M.H. y BOGARIN VALLENILLA SADY, ejerciendo actos de defensa para lo cual no fue nombrado por dichos Ciudadanos, violentado el contenido del ordinal 3 del artículo 125 de la Ley Adjetiva Penal; (…)el Artículo 329 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es bien claro al señalar que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, no se permitirá en ningún caso sean planteadas cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, lo que quiere decir, que no se podrá deliberar sobre las pruebas ofrecidas, no se permitirá promoción de testigos ni expertos en la audiencia…en este caso que el Ciudadano FIGUERA MARCANO J.A., desde los actos iniciales de la investigación, estuvo debidamente asistido y representado por Abogados de su confianza, teniendo en todo momento acceso a las actas de investigación, por lo que extraña al Ministerio, que la defensa solicite la nulidad absoluta de la investigación desplegada por el Ministerio Público, del acto conclusivo Fiscal y de la audiencia Preliminar donde el Juzgado Vigésimo Octavo en funciones de control donde admite totalmente la acusación del Ministerio Publico y ordena la apertura a juicio, en el entendido de que no se debería acoger el pedimento de la Defensa…el fin superior del proceso no es otro que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y el logro de la justicia en la aplicación del derecho conforme a lo preceptuado en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a ello deben subordinarse los intereses en juego e inclusive, las reglas rectoras del desarrollo del juicio, es evidente la necesidad de contar con un mecanismo de depuración y saneamiento que garantice que estamos en presencia de un debido proceso, cuyos resultados, por legítimos y confiables, cumplan el fin para el cual fue concebido. Hechas estas consideraciones, es necesario aclarar como último punto, que conforme al artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo cual impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de la ley adjetiva penal y a pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, este debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atenderse a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste el criterio sostenido por el tribunal Supremo de Justicia, evidenciándose a todas luces, que el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado H.S.S., apoderado de la Caja de Ajorro y Previsión Social de los Empleados, Obreros y Jubilados del Poder Electoral, no cumple con los requisitos de ley establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; así bien, el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (…) Siendo que del análisis del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, se advierte que el recurso deberá ser interpuesto expresando concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, como se ve la fundamentación es obligatoria y debe ser interpuesta, expresando claramente la pretensión procesal perseguida en el Recurso. PETITORIO En atención a los argumentos jurídicos fácticos expuestos y de conformidad con las atribuciones…solicito que se desestime totalmente los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados F.B.M. y M.B.V. Defensores Privados del Ciudadano (sic) J.A.F.M., Ciudadano H.S.S. Apoderado de la caja de Ahorro y Previsión Social de los Empleados, Obreros y Jubilados del Poder Electoral y Abogado Ciudadano (sic) FALIME A. H.V.D. delC. (sic) S.R.B.V., por los razonamientos antes expuesto y, en virtud de estos argumentos solicito sea admitido la (sic) presente y en consecuencia se declare con lugar acogiendo en definitiva el pedimento fiscal”.

Por su parte, el ciudadano Dr. MICKEL AMEZQUITA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.648, en su condición de defensor de los ciudadanos J.L.S. MEJIAS, M.C.S.E., J.R.R., F.C. PALMA y M.A.N. OLIVO, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano H.S.S., en los términos siguientes:

…De lo anterior se observa que siendo el sobreseimiento una figura mediante el cual se pone término al procedimiento y tiene la autoridad de la cosa juzgada, impide nueva persecución penal contra el imputado a favor de quien se hubiere acordado, con lo cual se equipara a una sentencia definitiva, motivo por el cual el abogado apelante debía fundamentar de manera concreta y separadamente cada motivo con el fundamento en contra de cada uno de mis defendidos discriminando las razones de hecho y de derecho por las cuales no era procedente el decreto de sobreseimiento a favor de mis patrocinados; no siendo procedente una apelación genérica sin sustento razonado alguno, incumpliendo con esto la parte apelante ya mencionada con los requisitos para la procedencia de una impugnación previstos en la norma adjetiva penal. Es el caso ciudadano Juez, que los ciudadanos a quienes defiendo, ocupaban diferentes cargos en el C. deA., y en el de Vigilancia, con lo cual y de acuerdo con las atribuciones conferidas en el estatuto de Caja De (sic) Ahorro Del (sic) C.N.E., no incumplieron en modo alguno con sus funciones, por cuanto se desprende de autos que el consejo de vigilancia representado por el ciudadano M.S. solicita a la ciudadana D.S., quien se desempeñaba con el cargo de contralor interna del C.N.E. a través de oficio del 04 de mayo de 2001, se practicara una auditoria interna, la cual arrojo como resultado una negociación realizada a espaldas de todo el conglomerado de la Caja De (sic) Ahorro Del (sic) C.N.E.. Se destaca además de las actas procesales que los ciudadanos A.A. y J.S. (sic) se desempeñaban en ese momento en los cargos de vocal y secretario respectivamente, siendo sus atribuciones solo administrativas y no financieras. Con relación a los ciudadanos M.S., Jose (sic) Raimon, J.P. y F.C., tenían funciones de estricta vigilancia y visto que las negociaciones realizadas fueron efectuadas a espaldas de la mayoría de la directiva de la caja de ahorro y del consejo de vigilancia, tenían total desconocimiento de la situación, con lo cual se desprende que estas personas no son participes ni autores en la comisión de los delitos objeto del presente proceso; en tal sentido, los hechos objeto del procedimiento no pueden ser atribuidos a mis defendidos, es decir, no hay ningún elemento de convicción para establecer vinculo alguno de autoría o participación entre mis representados y el hecho objeto de la investigación, con lo cual nos encontramos con un caso de ausencia de acción. CAPITULO II PETITORIO Por todas las razones antes expuestas y de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se desestime el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.S.S. (…)en consecuencia se declare sin lugar el presente recurso y se confirme la declaratoria de sobreseimiento dictado por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control…a favor de los ciudadanos ARIAS MUCHACHO H.A., J.L.S. MEJIAS, M.C.S.E., J.R.R., J.A.P.A., F.C. PALMA y M.A. NIETO OLIVO de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal

.

El ciudadano Dr. E.M.T., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.940, en su condición de defensor del ciudadano J.A.P.A., en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano H.S.S., Apoderado Judicial de la Caja de Ahorros y Previsión Social de Empleados y Jubilados del Poder Electoral (CAPSEOJ), en los siguientes términos:

…de la manera más respetuosa y enérgica, Rechazo (sic) y contradigo en todas y cada uno de sus partes los argumentos esgrimidos por el referido apoderado Judicial, ya que están lejos de la realidad verdadera y la verdad jurídica y de la verdad verdadera, ello está evidenciado de las actas que conforman el presente expediente, por lo que solicito muy respetuosamente de la Corte en cuestión, se sirva Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación y en su defecto, ratificar en todas y cada una de sus partes, el Sobreseimiento dictado a mi defendido, ciudadano: J.A.P.A., (…) por el Juzgado Vigésimo Octavo en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial penal, solicitado tanto por mi persona, como por la representación Fiscal, por encontrarse llenos los extremos de Ley. (…)

.

Por su parte, el ciudadano FALIME A. H.V., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.960, en su condición de defensor del ciudadano S.R.B., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano H.S.S., Apoderado Judicial de la Caja de Ahorros en los términos siguientes:

…rechazamos en todas y cada una de sus partes la Acusación Fiscal y la Acusación Privada porque no existían elementos de convicción que relacionan los hechos objeto de las investigaciones con el ciudadano S.R.B. V., sino que por el contrario, mediante toda mi vida personal, profesional y familiar se ha caracterizado por su probada honestidad y su conducta intachable, pero personas inescrupulosas, posiblemente para ocultar sus propios delitos, complicidades, aunada con una investigación defectuosa y múltiples y variados vicios de procedimiento han pretendido responsabilizarlo de hechos que no cometió, por lo que es totalmente inocente y si ocurrieron deben atribuírsele a otras personas; en base a lo anterior habíamos solicitado el Sobreseimiento de la causa y la L.P. para S.R.B. V., (…)podrá observarse sin duda alguna las definiciones y errores en que se incurrió por parte del Tribunal…y la propia Fiscalía, cuya consecuencia incluso por ser de Orden Público y de oficio implicaría la Nulidad Absoluta de dichas actuaciones…Al revisar los folios de la Audiencia Preliminar de fecha 17, 18 y 20 de Abril de 2.006, siendo Oral y Pública tenía que recoger aspectos de la fundamentación de las defensas y los acusados, sin embargo esto no ocurrió, lo que deja indefensos a los acusados, violándose el Debido Proceso, el Derecho de Defensa que son de Orden Legal, procedimental, Constitucional e Internacional de derechos Humanos…Puede determinarse la verdad con certeza revisando todas y cada uno de los Artículos de los Estatutos de la Caja de Ahorros y Previsión Social de Empleados y Obreros del C.N.E. año 1991…PETITORIO Por todo lo expresado anteriormente y estando en la oportunidad legal según el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito con el debido respeto, desestime totalmente los argumentos Fiscales, de la Representación de la Caja de Ahorros y Previsión Social de los Empleados, obreros y Jubilados del Poder Electoral y sus respectivas contestaciones y Apelaciones…

.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fechas 17 y 18 de abril de 2006, la Juez del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en los artículos 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a emitir los siguientes pronunciamientos:

…SEGUNDO: Con respecto a los puntos previos alegados por el defensor privado DR. F.B., en su carácter de defensor del ciudadano FIGUERA MARCANO, en relación a que no se admita el delito de Agavillamiento, efectivamente el mismo no se admite por no ser la oportunidad procesal para alegarlo, por cuanto la etapa de investigación concluyó. En cuanto a que no se admita la acusación interpuesta por los Dres. G.T. y A.V., sobre la base del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que es admisible la acusación presentada en su oportunidad por estos ciudadanos, por tener los mismos el carácter de víctimas que se adhieren a la acusación FISCAL de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) Ahora bien en cuanto a la solicitud de nulidad solicitada estima esta juzgadora que aunque los abogados no estaban juramentado ante un tribunal de control la nulidad debe declararse sin lugar por cuanto ellos ostentaban el carácter de representante mas no de defensor por cuanto se trata de un acto de imputación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Sobreseimiento por parte del Ministerio Público, es oportuno el pronunciamiento en esta audiencia de conformidad con el artículo 330 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal y visto que efectivamente no se le pudo atribuir responsabilidad alguna a los ciudadanos ARIAS MUCHACHO, H.A., P.A., J.A., SANCHEZ MEJIAS, J.L., NIETO OLIVO, M.A., RAIMOND, J.R., S.E., M.C. y CURVELO, F.M., este Tribunal acuerda el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, extinguiéndose la acción penal de los mismos. CUARTO: Se decreta la Medida Privativa de Libertad solicitada por la representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos R.A.N., CURE S.N.A. Y NIETO M.H., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres ordinales 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, líbrense en consecuencia las correspondientes Ordenes de Captura; en cuanto a la Medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada en contra de los acusados BOGARIN VALLENILLA SADY y FIGUERA MARCANO J.A., este tribunal acuerda las previstas en el ordinal 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación por ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer de la presente causa cada 30 días y la prohibición de salir del país, líbrense Oficios correspondientes a la Dirección de Identificación y Extranjería…

.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que consta en autos tres recursos de apelación interpuestos contra la decisión dictada en fecha 18 de abril de 2006, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la audiencia preliminar, por lo que la Sala entrará de seguidas a resolver el primero de ellos y observa:

Los defensores del ciudadano J.A.F.M., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian que existen graves quebrantamientos de normas constitucionales y procesales, entre ellas, que no fue imputado el mencionado ciudadano ni el resto de los involucrados; que existe vicio en la práctica de la notificación para la celebración de la audiencia preliminar; que la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a su defendido, no fue debidamente motivada; que se admitieron pruebas ilegales, refiriéndose a la prueba anticipada practicada, por cuanto no se cumplió con las exigencias del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende le fue quebrantado el derecho a la defensa, al debido proceso, al derecho a ser oído y la igualdad de las partes, pretendiendo como solución la nulidad del acto conclusivo (por la falta de imputación y la nulidad de todas las actuaciones).

Frente a las señaladas denuncias, la Sala observa:

Que los procesos en general están sometidos en forma rigurosa a una serie de principios constitucionales que son de estricto cumplimiento, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional. Así tenemos, los principios del derecho a la defensa, el debido proceso, la igualdad de las partes, derecho a ser oído y a un juez imparcial, entre otros.

Así lo consagra el artículo 49 Constitucional cuando indica:

… 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

.

Por su parte, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal prevé:

…Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público...

.

Cuando uno de tales principios es quebrantado ocasiona un perjuicio o gravamen a la parte, naciendo el derecho a ésta de recurrir ante un Juez distinto para que reexamine la decisión dictada y en caso, de verificarse la violación del principio denunciado, que aquél restablezca la situación jurídica conforme a derecho. Ello se conoce en el ámbito jurídico como el derecho de la parte a recurrir.

Ahora bien, conforme a la sentencia proferida en fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LOPEZ, con carácter vinculante conforme a la disposición inserta en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, modificó el criterio establecido en la decisión de fecha 08 de abril de 2002, Sentencia Nº 746 de esa misma Sala, esto es, ratificó el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, por estimar que tal decisión interlocutoria no ocasiona un gravamen irreparable a las partes, sin embargo, en mantenimiento del derecho a recurrir consagrado en la Constitución y recogido en el texto adjetivo penal, afirmó que en lo atinente a la no admisión de las pruebas de una de las partes, siempre que hayan sido promovidas conforme al dispositivo contenido en el artículo 328 del mencionado Código que sean pertinentes, necesarias y legales, por ocasionar un perjuicio al derecho a la defensa, la parte afectada podía interponer recurso de apelación.

En el caso que nos ocupa, las apelaciones fueron interpuestas contra una de las decisiones dictadas en la audiencia preliminar y recogidas en el auto de apertura a juicio, en principio podría afirmarse que no es recurrible la decisión dictada, sin embargo, como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la admisibilidad de un recurso “se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso” (sentencia de fecha 06-12-2002); ello originó la admisibilidad de los presentes recursos de apelaciones, toda vez que siempre y cuando observe la Corte de Apelaciones que el recurso de apelación se interponga contra una decisión dictada con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, deberá haber arribado a ese pronunciamiento el Juez de Instancia en respeto de todos los principios constitucionales y procedimentales que rigen el proceso penal, por lo que en caso contrario, esto es, que se observare quebrantamiento de una norma o principio deberá admitirse el recurso, tramitarse y analizarse el fondo del asunto puesto en conocimiento de la Alzada, toda vez que por disposición constitucional todos los Tribunales de la República son tutores de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ello en forma alguna podría entenderse como un quebrantamiento a la Sentencia emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T., sino por el contrario en cumplimiento de la misma.

En atención a lo expuesto, es necesario destacar en cuanto a la denuncia efectuada por la defensa sobre la falta de imputación, que en fecha 17 de julio de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO, estableció:

…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación...

.

Conforme al artículo 335 Constitucional, las sentencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tienen carácter vinculante para todas las Salas del Alto Tribunal así como para todos los Tribunales de la República.

La Sala señala, que luego de haber efectuado una revisión a las diez (10) piezas y nueve (9) anexos que integran el expediente original seguido contra los ciudadanos S.R.B.V., R.A.N.V., ANTONIO DEL COROMOTO CURE SALAZAR y J.A.F.M., se evidencia que en fecha 13 de julio de 2001, se inició una investigación por parte de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tal como consta al folio 61 de la pieza Nº 1 del expediente original, en virtud de la denuncia interpuesta el día 12 de julio de 2001, por los ciudadanos J.A.N., P.J.M.V. y T.G., en sus condiciones de Secretario General, Secretario de Reclamos y Secretario de Previsión Social del Sindicato Único de Trabajadores del C.N.E., ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas), quien lo remitió al Ministerio Público; que al folio 259 de la primera pieza del expediente original, cursa Acta Policial donde el ciudadano J.R.R., uno de los involucrados en el proceso, se compromete a entregar boletas de citación a los ciudadanos JUAN FIGUERA, H.A. y J.L.S.; que en fecha 30 de julio de 2001, el ciudadano FIGUERA MARCANO J.A., compareció ante la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas) y rindió declaración sobre los hechos bajo juramento (folios 264 al 268 primera pieza); en fecha 07 de agosto de 2001, el ciudadano H.E. NIETO MENDOZA, compareció ante el Órgano Policial y rindió declaración bajo juramento (folios 4 al 10 de la segunda pieza); el día 13 de agosto de 2001, compareció el ciudadano S.R.B.V., ante la Policía Judicial y rindió declaración bajo juramento (folios 20 al 22 de la segunda pieza); en fecha 21 de agosto de 2001, el ciudadano N.A. DEL COROMOTO CURE SALAZAR, rindió declaración ante la Policía y se encontraba juramentado (folios 26 al 31 de la segunda pieza del expediente original); en fecha 09 de octubre de 2001, compareció el ciudadano R.A.N.V., ante el Órgano Policial y estando juramentado rindió declaración (folios 40 al 45 de la tercera pieza del expediente original). Posteriormente, en virtud de querella presentada por los ciudadanos A.V.U. y G.T.M., en representación de la CAJA DE AHORROS Y PREVISION SOCIAL DE EMPLEADOS Y OBREROS DEL C.S.E. (CAPSEO), en fecha 05 de octubre de 2001 y distribuida al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la cual nunca fue admitida por el Juzgado de Control, comparece el ciudadano R.A.N.V., ante la sede del Juzgado y designa defensor para que lo asista en virtud de la querella interpuesta (folio 45 de la quinta pieza del expediente original); en fecha 24 de septiembre de 2002, el ciudadano S.R.B.V., en presencia de un abogado de su confianza y del Ministerio Público, manifestó no tener impedimento en rendir declaración y así lo hizo (folios 138 al 142 de la quinta pieza del expediente original); el día 15 de octubre de 2002, compareció R.A.N.V., en compañía de su abogado de confianza y en presencia del Ministerio Público, manifestó no tener impedimento en rendir declaración y así lo hizo (folios 198 al 206 de la quinta pieza del expediente original); en fecha 31 de octubre de 2002, el ciudadano J.A.F.M., compareció en compañía de su abogado de confianza y en presencia del Ministerio Público manifestó no tener impedimento en rendir declaración y así lo hizo (folios 231 al 238 de la quinta pieza del expediente original); al folio 1 al 4 de la sexta pieza del expediente original, cursa declaración del ciudadano CURE S.N.A.D.C., en compañía de su defensor (sin embargo no consta en autos la debida juramentación ante el Juzgado de Control). Posteriormente en fecha 04 de febrero de 2004, es presentado el acto conclusivo, consistente en una acusación en contra de los ciudadanos S.R.B.V., R.A.N.V., N.A. DEL COROMOTO CURE SALAZAR, J.A.F.M. y NIETO M.H.E., por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS E ILICITUD EN LA INTERMEDIACION FINANCIERA, previstos y sancionados en el último aparte del artículo 464, encabezamiento del artículo 320, ambos del otrora Código Penal y artículo 288 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de fecha 28 de octubre de 1993 en lo que respecta al ciudadano N.A. DEL COROMOTO CURE SALAZAR y la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS, en cuanto a los ciudadanos H.E. NIETO MENDOZA, R.A.N.V. y J.A.F.M.. Igualmente, solicitó en dicho escrito el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los ciudadanos H.A.A. MUCHACHO, J.L.S. MEJIAS, M.C.S.E., J.R.R., J.A.P.A., F.C. PALMA y MARCAO AURELIO NIETO OLIVO, tal como consta en la pieza signada con el Nº 7 del expediente original.

Por lo que se desprende sin duda alguna que el Ministerio Público, omitió no sólo notificar al ciudadano J.A.F.M., sino a los ciudadanos S.R.B.V., R.A.N.V., N.A. DEL COROMOTO CURE SALAZAR y NIETO M.H.E., de la investigación llevada a cabo a raíz de la denuncia que interpuesta por los ciudadanos J.A.N., P.J.M.V. y T.G., en sus condiciones de Secretario General, Secretario de Reclamos y Secretario de Previsión Social del Sindicato Único de Trabajadores del C.N.E., con lo cual quebrantó el derecho de todo ciudadano a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que se traduce en el acto mediante el cual se informa de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar; así como todas las disposiciones legales aplicables al caso, con el objeto que la persona designe un defensor, quien deberá juramentarse ante un Juzgado de Control, a fin de ejercer la defensa técnica del imputado.

De las declaraciones rendidas por los ciudadanos antes mencionados, cuando el ciudadano N.A.C. comparece a nombrar defensor para que lo asista en virtud de la querella presentada, es evidente que el mismo no poseía la condición de imputado, toda vez que para alcanzar esa cualidad es necesario e impretermitible que el Juzgado de Primera Instancia, admita la querella interpuesta y tal como consta en el expediente original, la querella nunca fue admitida, por lo cual no poseía la condición de imputado, que sólo puede ser atribuible por el órgano encargado, el cual no es otro que el Ministerio Público en los delitos de acción pública.

Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de justicia, que una persona investigada debe ser debidamente notificada, con el objeto que designe defensor para asegurar así la asistencia técnica y éste defensor debe ser juramentado ante un Juez de Control, conforme a lo preceptuado en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es importante destacar la sentencia de fecha 04 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., donde afirmó:

… Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado…

.

Por otra parte, se insiste que una vez iniciado el proceso por parte del Ministerio Público en fecha 13 de julio de 2001, fue presentado escrito de querella, pero el mismo no fue admitido, con lo cual no se logró la imputación de los ciudadanos S.R. BORARIN VALLENILLA, R.A.N.V., N.A. DEL COROMOTO CURE SALAZAR, J.A.F.M. y NIETO M.H.E., conforme a lo previsto en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal.

El proceso penal ordinario, está investido por orden constitucional del debido proceso que lo conformar una serie de garantías elementales que conllevan a una efectiva administración de justicia y abarca, el derecho a ser oído, a la información, al juez natural e imparcial y a la defensa.

Por lo todo lo expuesto, efectivamente nos encontramos en presencia de violaciones flagrantes contra los derechos y garantías de los ciudadanos S.R. BORARIN VALLENILLA, R.A.N.V., N.A. DEL COROMOTO CURE SALAZAR, J.A.F.M. y NIETO M.H.E., por lo que asiste la razón al recurrente en su condición de defensor del ciudadano J.A.F.M., toda vez que consta en autos, que no fue debidamente informado sobre la investigación, los hechos en que está involucrado, ni las normas legales que los contiene, con lo cual se puede precisar que no tuvo acceso a la investigación, trayendo como consecuencia, el quebrantamiento del derecho a la defensa y el derecho a ser oído, establecidos en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 ordinales 1º, 3º y 5º y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que a los demás ciudadanos mencionados, en razón de lo cual se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos F.B.M. y M.B.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.458 y 33.166, defensores del ciudadano J.A.F.M.. En consecuencia, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo presentado en fecha 04 de febrero de 2004, por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y de los actos subsiguientes, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, excepto la presente decisión, por lo que se ORDENA la reposición de la causa al estado que se realice el acto formal de imputación omitido por el Ministerio Público, con el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, esto es, que los ciudadanos que estime la Fiscalía se encuentren involucrados a título de autor o partícipe en los hechos, sean debidamente notificados, designen defensor y que éstos sean juramentados ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, de forma que tenga oportunidad de ejercer debidamente el derecho a la defensa. Y ASI SE DECIDE.

En virtud del anterior pronunciamiento, esta Sala no entra a resolver las otras denuncias interpuestas por los ciudadanos F.B.M. y M.B.V., en su condición de defensores del ciudadano J.A.F.M. ni los recursos de apelaciones interpuestos por los ciudadanos H.S.S., en su condición de apoderado judicial de la CAJA DE AHORRO Y PREVISION SOCIAL DE LOS EMPLEADOS, OBREROS Y JUBILADOS DEL PODER ELECTORAL y FALIME HERNANDEZ, en su condición de defensor del ciudadano S.R.B.V.. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, ESTA SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos F.B.M. y M.B.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.458 y 33.166, defensores del ciudadano J.A.F.M.. SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo presentado por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de febrero de 2004, contra los ciudadanos S.R.B.V., R.A.N.V., N.A. DEL COROMOTO CURE SALAZAR, J.A.F.M. y NIETO M.H.E. así como todas las actuaciones siguientes, excepto la presente decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la reposición de la presente causa al momento que se realice el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público de todas las personas que estime el mencionado funcionario puedan haber participado a título de autor o partícipe en los hechos y se le de continuidad al proceso, con sujeción a lo establecido por esta Sala. CUARTO: ORDENA remitir el expediente original al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin que de cumplimiento a lo ordenado.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría y remítase copia certificada al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y remítase en su debida oportunidad las presentes actuaciones al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE

R.H.T.

Ponente

LAS JUECES INTEGRANTES

ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI WENDI SAEZ RAMIREZ

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 1862-06

RHT/ABB/WSR/