Decisión nº IG0012010000156 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 2 de Marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000212

ASUNTO : IP01-R-2009-000212

JUEZA SUPERIOR PONENTE: M.M. DE PEROZO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón emitir pronunciamiento con fundamento a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de resolver sobre el Fondo del Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas S.C.G. y G.V.C., titulares de la cédula de identidad Nº 8002680 y 17179722, correspondientemente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3062 y 130251, actuando como Defensa Privada del imputado BRACHO CHIRINOS E.J., titular de la cédula de identidad Nº 7523918, de 51 años de edad, de oficio decorador, casado, nacido el 28/03/58 en Punto Fijo, primer año de bachillerato como grado de instrucción, domiciliado en la calle Panamá, entre R.G. y Páez, casa Nº 2, centro de la ciudad de Punto Fijo de este Estado, Teléfono 0269-4160064, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra de auto publicado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F. extensiónP.F., a cargo del Profesional del Derecho ABG. K.V., en fecha 05 de octubre de 2009, resolución ésta que decretó con lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa al folio 12 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 14 de octubre de 2009, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones

del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que no dio contestación al recurso interpuesto.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 17 de diciembre de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 08 de enero de 2010, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

CAPITULO PRIMERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 23 al 26 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve:

Único: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.J.B.C., identificado con la cédula de identidad número 7.523.918, de 51 años de edad, decorador, casado, nacido en fecha 28-03-1958, en Punto Fijo estado Falcón, Primer año de Bachillerato como grado de instrucción, domiciliado en Calle Panamá, entre R.G. y Páez, Centro de Punto Fijo, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Conforme al artículo 66 de la Ley Especial se ordenó el aseguramiento de las evidencias incautadas. Se libró la correspondiente Boleta de Privación Judicial de Libertad. El presente auto quedó notificado en la sala de Audiencia. Cúmplase.

CAPITULO SEGUNDO

DEL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

 Fundamentó el recurso de apelación de conformidad a lo preceptuado en los artículos 2, 19, 23, 26, 44, 47, 49 ordinales 1° y 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 8, 9, 243, 244, 447 en su ordinal 4° y 7° acto infundado y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Denuncia que el Tribunal Segundo de Control de Punto Fijo al emitir su Resolución de fecha 03 de octubre de 2009 y publicada el 05 del mismo mes y año, en contra de su defendido al declarar con lugar la solicitud Fiscal, privándole de libertad, que su defendido sufrió una gravamen irreparable, ya que el juez al pronunciarse en la resolución, no valora, ni analiza los elementos que consideró como base para fundamentar su decisión, ni estimó los alegatos realizados por la defensa en la audiencia de presentación, lo que trae como consecuencia la violación al derecho a la defensa ya que el mismo debe ser garantizado por todos los operadores de justicia, en todo grado y estado del proceso.

 Argumenta la Defensa Técnica que su defendido al declarar en la audiencia, fue conteste en afirmar que su detención se produjo dentro de su casa de habitación, lo cual es violatorio del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 Insiste que estaban presentes sus familiares cuando los funcionarios practicaron su detención, que levantaron las respectivas Actas pero que en ningún momento hacen mención a los familiares que estaban presentes, ni siquiera los identifican, quedando demostrado con esto que los funcionarios se excedieron en el ámbito de sus atribuciones, ya que no tenían orden de aprehensión, ni orden de allanamiento en contra de su defendido, sino por el contrario aseveraron que la orden de aprehensión se produjo en forma flagrante, lo que no se corresponde por lo declarado en la audiencia de presentación, con lo cual se produce una contradicción entre las actas policiales y la declaración de su representado y la cual en ningún momento fue valorada por el juez, ni analizada, ni mencionada en la resolución emitida en contra del imputado de autos.

 Enfatiza la defensa, que lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala quien la libertad personal es inviolable, lo que trae como consecuencia para su defendido que el tribunal al emitir la resolución de mantener la privación preventiva de libertad en contra de su defendido, habiendo rendido éste declaración en la audiencia de presentación, y en todo caso haber practicado un allanamiento sin orden judicial, por funcionarios de la Guardia Nacional, sin analizar las situaciones fácticas porque el imputado no se encontraba cometiendo un delito in fraganti, ni existía en su contra orden de aprensión alguna librada por un Tribunal competente, sino por el contrario de sus propios dichos se desprende que el mismo estaba ingiriendo licor y consumiendo lo que en el argot popular se denomina VOLTEADO, presuntamente una sustancia ilícita.

 Infirió que esto debió ser valorado por el juez, al emitir su pronunciamiento, ya que el imputado manifiesta que el estaba CONSUMIENDO, lo que trae como consecuencia que el juez no valoro la declaración del imputado, lo deja en total indefensión, ya que con su declaración se puede precisar que existen contradicciones, entre lo afirmado por los funcionarios actuantes y lo expuesto por el imputado en la sala de audiencia, incluso cuando él mismo indica que el presunto testigo del procedimiento, los funcionarios entraron a la casa del imputado (sin orden judicial), y en un sitio que parece una piscina de repente los señores, vale decir, los funcionarios meten la mano y exponen, hay y dicen, con un señor presente que hay algo ay (sic) , tal como lo expone el imputado en su declaración, lo cual en ningún momento fue valorado por el juez, ni a favor, ni en contra, lo que trajo como consecuencia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

 Alega que el Juez para el momento del pronunciamiento de su decisión valoró únicamente el acta de aseguramiento de fecha 2 de octubre de 2009, el acta policial de misma fecha, el acta de entrevista del testigo O.C.B.D., y deja por sentado que la decisión emitida por ese tribunal en fecha 3 y publicada en fecha 5 están llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin hacer una exposición de las circunstancias de hecho y de derecho en que basa su fallo.

 Destaca la Defensa Técnica, que en el presente caso el juez al emitir su fallo indicó entre otras cosas que el imputado de conformidad con el artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, solo hace el enunciado sin indicar cuales son las circunstancias del caso en particular, que hace presumir el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación,

 Para desvirtuar el peligro de fuga u obstaculización, señala que el imputado presenta arraigo en el país por cuanto de las mismas actas se evidencia que se encuentra residenciado en la calle Panamá entra R.G. y Páez, casa Nº 2 Carirubana Estado Falcón (demostrado en ordinal 1° del artículo 251); se presume también el peligro de fuga, cuando la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado sea igual o superior a los 10 años, que no es el caso en concreto la pena del delito presuntamente imputado es el establecido en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de 4 a 6 años de prisión.

 Señala que en relación a la conducta predelictual del imputado el juez solo la enuncio, mas no indicó cuales conductas realizadas por el imputado son consideradas por el juez para ser valoradas en este acto como conductas predelictuales.

 El Ministerio Público NO aportó al Juez en su petición, cuales son las conductas realizadas por el imputado que hagan presumir que el mismo tiene conducta predelictual.

 El Juez NO indicó en su resolución porque considera que el imputado obstaculiza la investigación que se le sigue, cuales conductas considera el Juez que realizó el imputado que aseveraron que pone en peligro la investigación.

 Arguye, que con tal afirmación violentó el derecho a la defensa y el debido proceso a su defendido, que es menester anunciar la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 295 de fecha 29 de junio de 2006, debiendo la defensa indicar que en el caso en concreto el Juez evaluó en forma aislada y sin ningún análisis, los elementos contenidos en el artículo 251 y 252 eiusdem, lo que trae como consecuencia la violación de los artículos 9 y 243 del Código.

 Indica, que el Juez enunció los artículos en los cuales baso su decisión, sin indicar cuales fueron las razones de hecho y de derecho que la motivaron y fundamentaron, la misma para declarar con lugar la petición fiscal, sin indicar porque no se valoro los argumentos esgrimidos por la defensa así como porque no se valoro la declaración del imputado en la audiencia de presentación, trae como consecuencia la existencia de serias contradicciones en lo declarado por el imputado ante el juez de control, violentando los artículos ya indicados y por supuesto violentando el derecho a la defensa y el debido proceso.

 Señala como pretensión admitir el recurso de apelación, declararlo con lugar a los fines de que se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva violentada en este proceso así como las demás normas anteriormente indicadas ya que no concurren los requisitos que hagan presumir la existencia del peligro ni de obstaculización de la investigación o que determinen que su defendido posee conducta predelictual o que es autor o partícipe del hecho punible que se le imputa; y en consecuencia se decrete su libertad plena y de esta manera afronte su proceso en libertad y pueda demostrar su inocencia.

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Plantean las recurrentes de autos violaciones o vulneraciones referidas a los artículos 2, 19, 23, 26, 44, 47, 49 ordinales 1° y 8° de la Constitución vigente.

A los fines de su resolución se observa que la norma Constitucional contenida en el artículo 2, esta referida a los principios fundamentales que asisten a cada ciudadano venezolano, entre ellos los de absoluta prominencia denominados los como el derecho a la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

El artículo 19 constitucional alberga ese principio de progresividad de los derechos, en el goce y su ejercicio irrenunciable que además está contemplado su respeto y su garantía por parte de los Órganos del poder Público y cuya aplicabilidad no sólo se encuentra en el ordenamiento interno sino en los tratados, pactos y convenios internacionales suscritos por nuestro país.

Con relación a la norma contemplada en el artículo 23 de la Constitución, en la cual se afianza la jerarquía constitucional de los tratados, pactos y convenciones relacionadas con los derechos humanos que hayan sido suscritos por Venezuela, cuando en el goce y ejercicio de tales derechos sea mas favorable su preeminencia en aplicabilidad de manera inmediata y directa por los Tribunales y los Órganos del Poder Público.

Respecto a la primera denuncia, la vulneración de los derechos que le asisten a su defendido, al declarar con lugar la solicitud Fiscal, privándole de libertad, que su defendido sufrió una gravamen irreparable, ya que el Juez al pronunciarse en la resolución, no valora, ni analiza los elementos que consideró como base para fundamentar su decisión, ni estimó los alegatos realizados por la defensa en la audiencia de presentación, lo que trae como consecuencia la violación al derecho a la defensa ya que el mismo debe ser garantizado por todos los operadores de justicia, en todo grado y estado del proceso.

En primer lugar la Defensa Técnica enfoca una violación del derecho a la defensa del encartado, así las cosas es oportuno señalar:

El artículo 49 constitucional prevé, que el debido proceso se aplicará para todas las actuaciones judiciales y administrativas.

En el ordinal primero de la referida norma constitucional, el legislador estipula que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

En el ordinal octavo, contempla que toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados, quedando a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrado, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o estas.

En el caso bajo análisis, se desprende que desde el momento en el cual fue aprehendido el imputado, fue impuesto de sus derechos, tal y como se desprende de la actuaciones que rielan al folio quince (15 ) y dieciséis (16) del presente asunto penal; asimismo se constata de las actuaciones que en la audiencia de presentación fue asistido por la Defensora Pública Primera Penal, Abogada S.B., y además en el momento de la celebración de la audiencia de presentación se evidencia que el imputado de manera voluntaria rindió declaración ante el Tribunal de Control. Dentro de este contexto del sagrado derecho a la defensa, violentado en criterio de la Defensa Técnica es oportuno resaltar, que esta Alzada tiene conocimiento del presente asunto justamente por el ejercicio del derecho a recurrir de un fallo que le fue adverso, de manera que considera quienes acá deciden que, el derecho a la defensa del imputado no ha sido violentado en esta fase incipiente del proceso, con la debida asistencia de un Defensor Público en la fase - ad inicio - desde el momento de su detención flagrante, asistencia de una Defensa Pública durante la audiencia de presentación, y posteriormente con la designación de las profesionales del Derecho, recurrentes en este asunto. En consecuencia, no habiéndose observado el vicio denunciado, lo procedente es declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

En segundo lugar, las recurrentes encuadran este motivo de apelación en la falta de motivación denunciando que en el fallo dictado por el ad quo, que decretó la medida privativa de libertad sobre el encartado de autos, el Juez no valoró, ni analizo los elementos presentados para concluir en dictar tal decisión.

Alegan la vulneración del artículo 26 constitucional referido a la tutela judicial efectiva, sobre el derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia haciendo valer sus derechos e intereses y obtener una oportuna respuesta, todo ello sobre la base de la responsabilidad de un Estado Garantista.

Específicamente la defensa técnica señala la falta de análisis por parte del ad quo para fundar su decisión. En este sentido es menester destacar, que la ley adjetiva penal en su artículo 173 establece que las decisiones dictadas por un Tribunal se emiten por autos o sentencias, no obstante coloca un requisito de validez, y es el que deben ser fundados bajo pena de nulidad.

El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los indicadores o guías a observar por parte de quien ejerza la función de juzgar para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y así prevé:

Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida.

De la norma trascrita se evidencia que el legislador exige un análisis de los requisitos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las circunstancias previstas en los artículos 251 y 252 eiusdem, por parte del Juez, con base a los principios rectores del proceso, hayan servido de sustento para dictar el pronunciamiento.

Para afianzar aún más en lo anterior, la jurisprudencia patria emanada de nuestro M.T. ha determinado a través de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1963 de fecha 16 de octubre de 2001, ( caso L.E.B.O.) que, la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución

.

En esta misma dirección la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., también se ha pronunciado y al respecto en sentencia Nº 118, de fecha 21-04-2004, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, señala lo siguiente acerca de la motivación:

“ … La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución). (negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Reiterado lo anterior, en la sentencia Nº 401, de fecha 2-11-2004, con Ponencia del Ex Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, cuyo extracto se cita:

Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable.

( negrilla de la Corte de Apelaciones)

De las citas jurisprudenciales, determina esta Alzada, que es deber ineludible de los Jueces, de motivar sus fallos o autos, apartándose de la arbitrariedad y razonar el porqué se concluye en una determinada decisión, que al fondo esta tocando derechos constitucionales como la presunción de inocencia, va necesariamente apareado con la garantía de una sana, expedita e imparcial administración de justicia, todo un engranaje para cumplir la función para lo cual fueron creados los órganos de administrar justicia.

No puede pasar por alto esta Alzada referirse a la sentencia de fecha 26 de enero de 2001, Nº 72 Exp. Nº 00-2806, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la que dictaminó:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistos los términos de la pretensión de amparo interpuesta, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la disposición contemplada en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala encuentra que dicha pretensión cumple los citados requisitos.

Del análisis del escrito contentivo de esta acción de amparo constitucional, la Sala observa que las situaciones denunciadas se refieren a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantías constitucionalmente consagradas, pues, de acuerdo a la representación judicial de los accionantes, el juzgador de la Corte de Apelaciones que conoció del proceso penal incoado en contra de éstos, y donde se produjo la inhibición de dos de los Jueces de esa misma Corte, ordenó la paralización de la causa debido a la ausencia de suplentes.

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos. “

Ahora bien, clarificado de manera amplia el verdadero significado de la motivación, en el entendido de que las partes intervinientes en un proceso, logren obtener del órgano jurisdiccional un pronunciamiento oportuno, claro, en donde prive el debido proceso, acceso a la justicia y garantía de ejercer su derecho a la defensa, debe proceder esta Instancia a analizar los argumentos de denuncia esgrimidos por la defensa técnica.

Así tenemos, el ad quo, en su motivación estableció:

CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE

MOTIVAN LA PRESENTE DECISIÓN.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público , podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Artículo 250.Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1423 del 12-07-07 lo siguiente: “…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada…

En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 02 de Octubre de 2009 suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada al ciudadano BRACHO CHIRINOS E.J., consistente en un envoltorio confeccionado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de dieciocho (18) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul y blanco, que contienen en su interior una sustancia de color blanco, de olor fuerte de la presunta droga denominada COCAINA con un peso de 7.5 gramos, de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 02 de Octubre de 2009 así como del ACTA DE ENTREVISTA del testigo O.C.B.D., que siendo aproximadamente las 9:30 horas de la noche, encontrándose de servicio realizando labores de patrullaje y recorrido preventivo por la calle Panamá entre R.G. y Páez del centro de la ciudad de Punto Fijo, avistaron a un ciudadano que vestía franela de color gris y pantalón jeans de color azul, que se encontraba frente a una casa sentado en la acera, quien bajo una actitud sospechosa motivó a que se le practicara una inspección personal en presencia del testigo O.C.B.D., incautándose en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, un envoltorio contentivo de 18 envoltorios confeccionados en material sintético de color azul y blanco, contentivos a su vez de una sustancia de color blanco, de olor fuerte de la presunta droga denominada (COCAINA).

De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el presente caso, el imputado de autos fue aprehendido con la sustancia ilícita en su poder, resaltando el hecho de que el presente procedimiento policial fue presenciado por el testigo O.C.B.D., lo cual genera credibilidad en la actuación policial y se establece que los hechos sucedieron tal y como lo plasmaron los funcionarios actuantes en el acta policial bajo estudio.

De todo lo anteriormente expuesto, se establece una fundada presunción de que el imputado de autos es autor o participe del hecho que les atribuye el Ministerio Público; y por consiguiente, se encuentran acreditados suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del cotejo del fallo recurrido, obsérvese que con relación a los primeros ordinales establecidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal se aprecia que el Juez de Instancia de manera razonada y motivada esgrimió las circunstancias especificas del hecho investigado, como lo fue la detención flagrante del imputado Ciudadano BRACHO CHIRINOS E.J., convencimiento que se obtiene conforme al acta policial de fecha 02 de Octubre de 2009 así como del ACTA POLICIAL de fecha 02 de Octubre de 2009, ACTA DE ASEGURAMIENTO, ACTA DE ENTREVISTA del testigo O.C.B.D., quien fungió de testigo en el momento en el cual fue aprehendido el ciudadano imputado y con las evidencias incautadas consistentes en un envoltorio confeccionado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de dieciocho (18) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul y blanco, que contenían en su interior una sustancia de color blanco, de olor fuerte de la presunta droga denominada COCAINA con un peso de 7.5 gramos; que conforme a las máximas de experiencia estimó que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El ad quo resalta en la recurrida que existen fundados y serios elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, lo que se evidencia del acta policial de fecha 02 de octubre de 2009, por cuanto el ciudadano BRACHO CHIRINOS E.J., fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualizó como autor del hecho investigado y además en presencia de un testigo quien rindió entrevista de cómo ocurrieron los hechos.

La decisión en estos primeros dos requisitos establecidos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en criterio de esta Alzada están satisfechos.

Ahora bien, a los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas, procede esta Corte de Apelaciones a resolver alterando la forma como fueron planteadas toda vez que lo atinente del peligro de fuga esta contemplado en el ordinal tercero del artículo 250 de nuestra ley adjetiva penal.

Así las cosas, plantea la defensa Técnica que la Instancia valoró únicamente el acta de aseguramiento, el acta policial y el acta de entrevista al testigo, todos de fecha 2 de octubre de 2009.

Se observa que la recurrente denuncia la falta de valoración del ordinal 3º de la ley adjetiva penal, respecto al contenido del artículo 251 de nuestra ley procedimental los cuales son:

1. -Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.

2. -La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. -La magnitud del daño causado

4. -El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal

5. -La conducta predelictiva del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la Víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   (…)

   Ahora bien, sobre la base de los requerimientos exigidos por el legislador patrio respecto al peligro de fuga es oportuno resaltar, que para decretar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva, las que operan a los fines de asegurar al imputado al proceso, analizado el tipo penal en el cual encuadra el hecho, donde apenas se está aperturando como en el caso de autos la investigación, es referencia obligada para el Juzgador ponderar a través de un análisis los elementos de convicción presentados, si la misma procede o no, pero que en todo caso, aún cuando se esté en presencia de una etapa incipiente, la decisión tomada por el Juez, debe llevar al convencimiento del justiciable certeza de apego a la norma.

   La Doctrina al referirse al peligro de fuga ha asentado que:

   La Jurisprudencia emanada de nuestro M.T. ha tratado en múltiples decisiones el peligro de fuga, así tenemos que, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, con Ponencia del Dr. A.G.G.; Exp. 01-0380, se estableció:

   …es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…

   (Negrita de esta Corte de Apelaciones)

   Esta Alzada debe establecer, que la recurrida en relación al ordinal tercero del artículo 250 del C.O.P.P., estableció, lo siguiente:

   3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé que “el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años,

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en de nuestro máximoT. en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad.

   En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de las Medidas de coerción personal solicitadas por la vindicta pública en contra de los imputados de autos; y así se decide.

   En el caso de autos, se aprecia de la lectura de la recurrida que, el Juez de la Instancia, analizó los dos primeros elementos exigidos en el artículo 250 del Código orgánico procesal Penal, no obstante, en relación al ordinal 3º como se dijo, el Juez sólo consideró dos situaciones para determinar que existe el peligro de fuga.

   La pena que pudiera llegar a imponerse, la que según la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente del proceso por el Representante del Ministerio Público es de cuatro a seis años de prisión, conforme lo prevé el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte.

   Y el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados para el caso en donde proceda medida privativa de libertad de otorgárseles beneficios o medidas cautelares sustitutivas.

   Obsérvese que el Juzgador no se pronunció tomando en consideración todos los ordinales contenidos en el artículo 251 de nuestra ley adjetiva penal, parámetros que debió seguir para elaborar una decisión conforme a las exigencias contenidas en el artículo 173, analizando cada requisito exigido por el legislador conforme a las circunstancias del caso en concreto.

   Obvió el ad quo pronunciarse sobre el arraigo en el país, el comportamiento del imputado y la conducta predelictual, sólo hace referencia a la penalidad a imponerse y a que se trata de delitos de lesa humanidad con fundamento en la jurisprudencia vinculante y por lo tanto exentos de serles aplicables beneficios o decretarles medidas cautelares.

   Es válido resaltar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en sentencia Nº 295 del 29 de junio de 2006, cuando en análisis del artículo 251 del COPP, estableció:

   … Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…

   ,

   En este mismo sentido es oportuno destacar, que el artículo 246 de la ley adjetiva penal reza:

   Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada.

   Asimismo debe hacerse mención a la reiterada doctrina respecto al significado de las medidas de coerción, así las cosas en el Libro de las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Catòlica Andrés Bello, que trata “Debido proceso y Medidas de Coerción Personal” Año 2007, el Ponente O.M., resalta la posición del Maestro Chiovenda en cuanto a los Principios de la prisión Preventiva, destacando:

   “Dice GIUSSEPPE CHIOVENDA, “que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen. Pág. 319. Editorial revista de Derecho Privado. Madrid 1954)

   Resalta así, con brevedad el Profesor de Roma, las dos condiciones esenciales para decretar una medida preventiva, a saber:

   1. El peligro en la demora o “periculum in mora” y,

   2. La presunción del derecho que se reclama o “fomus bonis iuris”.

   Periculum in mora

   Destaca el Profesor O.M. otras posiciones doctrinarias como la del Maestro P.C. al referirse a las medidas cautelares:

   “Explica P.C., que existe un interés específico que justifica la procedencia de las medidas cautelares, “este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Providencias Cautelares. Pág. 40. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945).

   Aclara CALAMANDREI, que no basta el estado de peligro, sino que además se requiere que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, siendo además, necesario que la tutela ordinaria se manifieste demasiado lenta, de manera que su espera, dé lugar a que el daño temido se produzca o se agrave. (Pág. 41 y 42).

   Refiere el Dr. Monagas que como lo afirma A.M., el “periculum in mora” en el proceso penal, esta representado por el peligro de fuga del imputado (pág. 63) cuya ausencia del proceso no solo haría imposible la ejecución de la posible condena, sino que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal, el cual, como se sabe, no puede cumplirse en ausencia del encartado.

   De manera que en la doctrina el tema ha sido muy trajinado y uno de los puntos claves en relación al peligro de fuga, es la posible sustracción del imputado al proceso, no pudiéndose ejecutar la posible pena, en el caso que así se determine, sino también que se paraliza el mismo por cuanto el encartado debe encontrarse a derecho, porque así lo exige la regla constitucional, al establecer la prohibición de juicio o proceso en ausencia.

   Las decisiones judiciales ameritan un análisis dentro de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, que lleven a la convicción de las partes y de los justiciables, el criterio o fundamento tomado en consideración para dictar un pronunciamiento.

   Es un deber para el Juez explicar cuales razones le llevaron a dictar una decisión y constituye la motivación una forma de control de los justiciables de entender que el Juez no esta actuando de manera arbitraria o divorciado de los preceptos legales aplicables al caso en concreto.

   1. la recurrida, le asiste la razón a las recurrentes en cuanto el Juzgador de la Instancia, solo valoró dos de los elementos contenidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Corte de Apelaciones conforme al contenido del artículo 441 de la ley adjetiva penal, que prevé:

   Competencia.

   Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

   Atribuida esta competencia, conforme a la norma citada, procede esta Instancia Judicial a verificar los extremos contenidos en los artículos 251 de la ley adjetiva, punto denunciado por la recurrente de autos, sobre la base de los hechos establecidos en los ordinales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, riela a los folios veinticuatro(24) al veintiséis (26) de las actuaciones, la decisión recurrida en la que el ad quo estableció:

   De allí que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada…

   En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 02 de Octubre de 2009 suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada al ciudadano BRACHO CHIRINOS E.J., consistente en un envoltorio confeccionado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de dieciocho (18) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul y blanco, que contienen en su interior una sustancia de color blanco, de olor fuerte de la presunta droga denominada COCAINA con un peso de 7.5 gramos, de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 02 de Octubre de 2009 así como del ACTA DE ENTREVISTA del testigo O.C.B.D., que siendo aproximadamente las 9:30 horas de la noche, encontrándose de servicio realizando labores de patrullaje y recorrido preventivo por la calle Panamá entre R.G. y Páez del centro de la ciudad de Punto Fijo, avistaron a un ciudadano que vestía franela de color gris y pantalón jeans de color azul, que se encontraba frente a una casa sentado en la acera, quien bajo una actitud sospechosa motivó a que se le practicara una inspección personal en presencia del testigo O.C.B.D., incautándose en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, un envoltorio contentivo de 18 envoltorios confeccionados en material sintético de color azul y blanco, contentivos a su vez de una sustancia de color blanco, de olor fuerte de la presunta droga denominada (COCAINA).

   De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

   El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En el presente caso, el imputado de autos fue aprehendido con la sustancia ilícita en su poder, resaltando el hecho de que el presente procedimiento policial fue presenciado por el testigo O.C.B.D., lo cual genera credibilidad en la actuación policial y se establece que los hechos sucedieron tal y como lo plasmaron los funcionarios actuantes en el acta policial bajo estudio.

   De todo lo anteriormente expuesto, se establece una fundada presunción de que el imputado de autos es autor o participe del hecho que les atribuye el Ministerio Público; y por consiguiente, se encuentran acreditados suficientemente las exigencias del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé que “el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años,

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en de nuestro máximoT. en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad.

   En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de las Medidas de coerción personal solicitadas por la vindicta pública en contra de los imputados de autos; y así se decide.” .

   Determinado lo anterior, procede esta Alzada a dar respuesta oportuna a la denuncia por inmotivaciòn del ordinal 3º de la citada norma, esto es peligro de fuga atacado por la vía del presente recurso, así:

   Respecto al ordinal 1º del artículo 251, Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto:

   Quedó asentado en actas que la residencia del imputado BRACHO CHIRINOS E.J., se encuentra fijada en la Calle Panamá, entre R.G. y Páez, Centro de Punto Fijo, asimismo, quedó asentado en el acta de audiencia, al rendir declaración sobre su lugar de trabajo, expuso que nació en fecha 28 de marzo de 1958, que cursó estudios hasta el Primer año de bachillerato, quien labora como decorador.

   De las actas se desprende que la representación fiscal le imputó al ciudadano E.J.B.C., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Ahora bien, refiere el imputado que su profesión es la de decorador, y si bien es cierto su residencia esta fijada en Punto Fijo, el imputado no aporta mayor información sobre su sitio de trabajo, qué tipo de eventos o decoraciones ejecuta, y conforme a la lógica y las máximas de experiencia, habida cuenta que de su declaración rendida ante el tribunal manifestó que:

    salió como a las nueve de la noche de su casa y alrededor estaban dos elementos tomándose una cervezas

    que no los conocía

    que lo pararon y le dijeron que estaban residenciados en la Páez

    que le preguntaron donde podían comprar cerveza

    que les dijo que en la licorería

    que fue a hablar con un señor de un pescado

    que iba a comprar 3 envoltorios de volteao, uno para él y otro para un muchacho,

    que cuando subió los ciudadanos le dijeron que querían la cerveza y algo más, que algo para ellos, que fue sincero y les dijo que compró tres envoltorios y que él se había consumido dos.

    En lo que fue a su casa, los elementos se le pegaron detrás

    que no se dio cuenta, que estaban su mamá y una sobrina en el frente de su casa y vieron cuando venían dos personas con una pistola

    que él traía la bolsita para dárselas.

   De esa declaración voluntaria rendida ante el Tribunal, se evidencian contradicciones, como por ejemplo, que no los conocía pero les fue sincero; que no sabia que iban detrás pero él les iba a entregar la bolsita; que en su casa hay un tipo piscina y los señores con un señor presente meten la mano ahí, y dicen que hay algo ahí, y que si él se pone a guardar algo ahí se daña.

   Esta declaración del imputado plagada de contradicciones lleva a la convicción de este Tribunal, que su conducta se encuentra comprometida y puede sustraerse del proceso, lo que configura que si existen elementos para presumir que pueda evadir la responsabilidad penal del hecho, máxime cuando declara ante el Tribunal que les iba a entregar una bolsita a personas extrañas, a quienes refiere no conocía, es decir, manifiesta ser consumidor pero a la vez asume una actitud de suplir las necesidades de otras personas, cuando manifiesta que como se había consumido dos y le quedaba uno, se las iba a facilitar; sin embargo, al inicio de su declaración afirma que dos eran para él y la otra para otro muchacho del cual tampoco se sabe nada.

   Lo anterior lleva a la convicción del Tribunal que estamos en presencia de uno de los delitos de distribución ilícita de sustancias, amén de que tampoco demostró cual es su trabajo, en que consiste ?, es acaso que trabaja en una floristería? cómo se llama? Ó en una agencia de festejos ? Cuál es su denominación comercial? el imputado no logró demostrar que tiene un trabajo fijo en la ciudad, y el sólo hecho de encontrarse residenciado en ella no aporta para el Tribunal que tenga arraigo en la misma, máxime si se toma en cuenta la penalidad a imponerse. Debe observarse además, que la precalificación aportada en esta fase incipiente del proceso la encuadró el Ministerio Público en base a la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, ley especial.

   Nótese, que no solamente debe verificarse la posibilidad de abandonar el país sino también la posibilidad de ocultarse para sustraerse del proceso, lo cual como ya se ha dicho puede dejar ilusoria la administración de justicia, motivo por el cual se encuentra satisfecho el ordinal primero del artículo 251 y Así se decide.

   2º. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   Con relación a la pena que pudiese llegar a imponerse, es por la comisión de un delito previsto en el encabezamiento del artículo 31 la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya monta oscila entre ocho a diez años de prisión.

   Así las cosas, conforme a la precalificación realizada por el Ministerio Público la pena a imponer es alta y ello puede influir en el imputado a querer sustraerse del proceso, lo que dejaría ilusa la administración de la justicia en un debido proceso si se llega a comprobar la responsabilidad del imputado y su participación en el hecho, que en esta fase incipiente del proceso se encuentra comprometida, y que con las garantías debidas el imputado pueda utilizar todos los medios idóneos para su defensa.

   3º La magnitud del daño causado.

   El tipo penal investigado es un delito de drogas, lo que atenta contra la salud pública que ocasiona graves daños en la salud del individuo que se convierta en consumidor, dañando el sistema nervioso central con sus respectivas consecuencias como lo son trastornos conductuales que en algunas ocasiones culminan en hechos delictivos, lo que a su vez atenta contra la paz social, porque los dependientes de sustancias llegan a presentar alteraciones o excitación en su conducta, agresividad y hasta enfermedad mental y la muerte.

   El caso bajo examen, no solamente se trata de que el imputado de autos manifieste ser consumidor, sino que además de dañar su salud, la distribución de sustancias acarrea un problema social de envergadura que toca puntos estratégicos dentro de una sociedad de paz y seguridad nacional e internacional.

   Estos delitos conforme a las normas constitucionales son imprescriptibles y tiene estos tipos penales el carácter de lesa humanidad calificativo dado por nuestra jurisprudencia patria.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal

   Sobre este particular ordinal contenido en el artículo 251 de la ley adjetiva penal, va dirigido a esa referencia que el imputado pueda dejar de querer someterse al proceso.

   Su valoración subjetiva respecto al compromiso del imputado de querer afrontar su proceso, ahora si se esta en presencia de un primer proceso en esta fase que apenas se inicia, es muy subjetivo determinar cual podría ser su comportamiento en el resto del mismo, no obstante es un punto importante de analizar, que a su vez se encuentra entrelazado con el resto de los demás ordinales que conforman el artículo 251 de nuestra ley adjetiva penal.

5. La conducta predelictiva del imputado.

   En todo caso, esta conducta es de difícil apreciación, que según el Profesor A.A.S., en su Obra “La Privación de libertad en el P.P.V.” Segunda Edición actualizada Caracas 2007, al referirse a este requisito señala: “… deberá encontrarse acreditada por elementos que hagan referencia a comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que pueda relacionarse con las expectativas en relación a sus sujeción al proceso.”

   Partiendo de las acotaciones realizadas debe concluir este Tribunal que efectivamente de la declaración del ciudadano imputado E.J.B.C., existen fundados elementos de convicción en esta fase incipiente del proceso de que es el autor o partícipe del hecho que se le imputa cuya precalificación fue la de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y lo cual se corrobora con el Acta Policial, Acta de Aseguramiento de donde se desprende que le fueron incautados dieciocho envoltorios confeccionados en material sintético de color azul y blanco y que contiene en su interior una sustancia de olor fuerte de la presunta droga denominada cocaína con un peso de 7.5 gramos, de lo que se establece sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible de lo señalados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y el Acta de Entrevista del testigo O.C.B.D., quien presenció la inspección personal y manifestó que en fecha dos de octubre de 2009, como a las nueve y media de la noche iba en su carro por la calle Panamá entre R.G. y Páez, cuando de pronto lo mando a parar una comisión de la guardia, manifestándole que prestara apoyo como testigo en una revisión que le iban a hacer a un hombre que tenían allí, se bajo del carro y se acerco junto con el guardia hasta donde estaba el hombre y entonces comenzaron a revisarlo y fue cuando le encontraron en el bolsillo de adelante del pantalón una bolsita de color verde, que al abrirla contenía dieciocho (18) bolsitas de color azul y blanco llenas de un polvo blanco, lo que se desprende del acta de entrevista que riela al folio diecisiete (17) de las actuaciones y que permite inferir del dicho de este ciudadano, que el imputado se encontraba en disposición de distribuir la sustancia, vista su presentación en 18 bolsitas que tenía en el bolsillo de su pantalón.

   En este mismo sentido, el imputado de autos manifestó ser de oficio decorador, de una manera genérica no aportó ningún tipo de información al respecto, amén del delito imputado y la sustancia incautada, con todas las contradicciones en las cuales incurrió al momento de rendir declaración en esta fase que apenas se inicia, y conforme a las máximas de experiencia conlleva a concluir en criterio de esta Instancia Superior que se encuentra llenos los extremos del artículo 251 de la ley adjetiva penal y satisfechas las exigencias.

   Nótese que el ad quo se apoyó en el acta policial por cuanto esta previsto en el artículo 112 de la ley adjetiva penal, que las informaciones que obtengan los órganos de policía , acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio público a los fines de fundar su acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada. Es decir, el acta policial levantada con ocasión del hecho investigado le sirvió de fundamento al ad quo para determinar que el autor o participe es el imputado de autos, lo que adminiculado con el acta de aseguramiento y el acta de entrevista del testigo conllevan a determinar que existen plúmbeos elementos que comprometen la responsabilidad del encartado y Así se decide.

   Abundando, es de importancia resaltar que la aplicación de los criterios vinculantes emanados del Más Alto Tribunal de la República sustentan la decisión respecto a la medida de coerción dictada en contra del imputado de autos.

   En armonía con lo expresado se trae a colasiòn criterios jurisprudenciales dictados por la Sala Constitucional, cuando al referirse al dejó sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, Exp. 08-1210 sentencia Nº 181 con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció:

   Que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado respeto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal, son las dos condiciones que constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado.

   En síntesis sobre este motivo de recurso puede decirse que, razonadamente como se ha establecido, si existen elementos que hacen presumir el peligro de fuga latente por todas las consideraciones que anteceden, lo que lleva a concluir que esta denuncia debe declararse sin lugar y ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la valoración de manera aislada y sin análisis los elementos contenidos en el artículo 252 que violenta la violación del artículo 9 y 243 se aprecia que el Juzgador no dio respuesta oportuna en relación al peligro de obstaculización .

   Ahora bien, la ley adjetiva prevé, que para decidir acerca del peligro de obstaculización y averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. -Destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción

2. -Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Dentro de este contexto el Profesor A.A.S., en su obra “Privación de libertad en el P.P.V.”, Segunda Edición actualizada, argumenta que:

   … debe advertirse, en este punto, sobre la vaguedad y generalidad de los criterios enunciados por el COPP, fundamentados en simples sospechas, sin referencias a hechos concretos probados y sin la mención expresa al momento ad quem o con relación al cual pueden servir estos criterios, que no cumplen ningún papel, una vez concluida la etapa del debate oral.

   Por lo demás, tratándose de elementos destinados a servir de orientación, a los efectos de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, estos deberán interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi) y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación

   (pag 55 y 56).

   Sobre el peligro de fuga y/o obstaculización tenemos que en la doctrina representa el periculum in mora, traducido en la referencia al riesgo que el retardo natural del proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, y esto es, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Sobre la base de estos dos presupuestos tenemos que el imputado pueda sustraerse del proceso o ocultarse a los fines de no responder ante el ius puniendo del estado e la comisión del hecho ilícito.

   La imposibilidad de que por ocultamiento o peligro de fuga del imputado no haga posible la realización de la justicia, es lo que ha llevado al legislador a tomar medidas tendientes que no quede ilusoria la realización de la justicia, tal y como se expreso en relación al artículo 251 de nuestra ley adjetiva penal, el imputado de autos puede sustraerse del proceso y este es unos de los fines primordiales de la prisión preventiva, asegura la presencia del imputado, llegar al fondo de la verdad y garantizar que se cumpla la ley en este caso la ley especial que rige la materia.

   Es garantizarse el estado, que independientemente sea cual fuere el resultado del proceso, existan limites a la actuación de los individuos, es decir, las normas regulan la convivencia, al traspasar el umbral de la licitud, es obvio que el responsable responsa ante el estado y la sociedad de sus actos, y ello a través de un proceso con las garantías establecidas que debe culminar en un fallo absolutorio o condenatorio, pero que la realización de la justicia sea real y expedita.

   Del fallo impugnado se observa que el ad quo no valoró los requisitos del artículo 252 de la ley adjetiva, sólo se apoyó en la imprescriptibilidad para perseguir los delitos tipificados en la ley especial de drogas, determinando que la penalidad, invocando el artículo 31 de la ley especial la cual es de cuatro a seis años como distribuidor menor.

   Solo expresa la decisión objetada en cuanto al carácter de lesa humanidad de estos delitos conforme a la jurisprudencia patria y la prohibición de imponer medidas cautelares en ese tipo de ilícitos.

   Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 días del mes de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp Nº: 09-0614, que declaró:

   … Además, la Sala advierte que el pronunciamiento emitido, el 13 de mayo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, transcrito supra, resulta conforme con el criterio reiterado de la Sala respecto a la imposibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   En efecto, a pesar de que la Sala, en sentencia N° 635, del 21 de abril de 2008 (caso: C.Y.C. y otros), admitió una demanda de nulidad y suspendió, como medida cautelar, la aplicación del último aparte de los artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta M.I.C. que “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. Así lo ha señalado la Sala, con posterioridad a la referida sentencia N° 635/2008, en las decisiones números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y otro; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.; y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A..

   De manera que, la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 13 de mayo de 2009, se ajustó a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, al no concederle al quejoso de autos, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 constitucional, una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, quien es procesado por la presunta comisión del delito de tráfico, en la modalidad de transporte, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así se declara.

   Por otro lado, con relación a la denuncia relativa a la falta de celebración del juicio oral y público del ciudadano F.L.C.R., por encontrarse acéfalo el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, esta Sala observa que el Presidente de dicho Circuito Judicial Penal informó a esta máxima instancia constitucional, mediante oficio N° 1139-2009, del 19 de agosto de 2009, que en la causa penal que motivó el amparo constitucional “…se inició el Juicio Oral y Público en fecha 15-07-2009, constituido en Tribunal mixto, y actualmente se encuentra en fase de culminación de recepción de Pruebas, Dos (02) Funcionarios actuantes, un experto de la Guardia Nacional Bolivariana, órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, y dos testigos por parte de la defensa privada”.

   La anterior información evidencia, a juicio de esta Sala, que igualmente cesó la violación de los derechos fundamentales señalados como conculcados por los abogados accionantes, respecto a la falta de celebración del juicio oral y público al ciudadano F.L.C.R., resultando por tanto aplicable la causal de inadmisibilidad prevista en el cardinal 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone que no se admitirá la acción de amparo, “[c]uando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla”.

   Ello así, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.S.M. y W.E.D.G., en su condición de defensores privados del ciudadano F.L.C.R., y confirma, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada, el 29 de abril de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional propuesta. Así se decide.

   .

   En perfecta comunión con el contenido de la sentencia citada, el peligro de obstaculización esta representado en la sustracción, ocultamiento del imputado al proceso, lo que en criterio de esta Alzada conforme al articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido resuelto por este Tribunal, en consecuencia respecto a la denuncia planteada se declara SIN LUGAR y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, en relación a las otras denuncias interpuestas procede este Tribunal a resolver:

    Argumenta la Defensa Técnica que el imputado de autos afirmó que fue detenido dentro de su casa de habitación y en presencia de familiares, razón por la cual, consideran que hubo exceso por parte de los funcionarios policiales, pues no tenían orden de aprehensión, ni orden de allanamiento, alegando aprehensión en flagrancia lo que no coincide con lo depuesto por su representado, sustentando su impugnación en los artículos 44 y 47 de la Carta Magna.

   Sobre este punto es menester acotar, que se desprende de la recurrida que el imputado de autos fue detenido en flagrancia, y ello es así cuando el juzgador en su decisión dictaminó:

   (…)

   De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

   El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En el presente caso, el imputado de autos fue aprehendido con la sustancia ilícita en su poder, resaltando el hecho de que el presente procedimiento policial fue presenciado por el testigo O.C.B.D., lo cual genera credibilidad en la actuación policial y se establece que los hechos sucedieron tal y como lo plasmaron los funcionarios actuantes en el acta policial bajo estudio.”.

   Ahora bien, se entiende que la aprehensión en flagrancia es una medida cautelar que limita la libertad personal. Son medidas excepcionales, requieren de una condición de procedencia y es la de sorprender a una persona cometiendo el delito o ilícito o a poco de haberse cometido con las evidencias que pueden ser armas, objetos, instrumentos, lo que haga presumir su participación en el hecho.

   La detención en flagrancia constituye una excepción al contenido del artículo 44 constitucional cuando establece:

   Artículo 44

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. -Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron.

   Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia,

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.”

   Del asunto de autos que nos ocupa, se encuentra determinado que el ciudadano imputado fue detenido de manera flagrante, lo que es corroborado no solo por los funcionarios aprehensores, sino también por la declaración del testigo que presenció la detención e incautación de la sustancia, el ciudadano O.C.B.D., lo cual genera credibilidad de la forma como actuaron los funcionarios aprehensores, lo que desvirtúa el planteamiento de la defensa, cuando recurre porque no existía orden de aprehensión, y que su defendido no se encontraba cometiendo ningún hecho delictual, sólo ingiriendo licor y consumiendo volteao, presuntamente sustancia ilícita. Esta posición de la defensa se contrapone a la declaración que rindió el imputado de autos en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación cuando manifestó que él había comprado tres envoltorios y que cuando ingresó a su casa a buscar lo que le había quedado para dárselos a los señores a quienes no conocía …; todo ello, en criterio de esta Alzada choca con la pretensión de la Defensa Técnica, por cuanto se desprende de las actuaciones que el imputado de autos fue detenido de manera flagrante como lo expresó el testigo del procedimiento al manifestar que le fue encontrado en el bolsillo delantero de su pantalón al momento de inspeccionarlo, una bolsita de color verde y al abrirla en su interior contenía dieciocho bolsitas de color azul y blanco, de un polvo blanco..; desprendiéndose del acta policial donde los funcionarios dejaron constancia del procedimiento que el imputado fue requisado frente a su residencia, sentado en la acera, acercándosele los mismos y asumiendo éste una actitud nerviosa, lo que demuestra que el procedimiento de registro corporal no se practicó dentro del inmueble, sino en la calle, lo que lleva a la convicción de esta Instancia que efectivamente el ciudadano imputado fue detenido de manera flagrante, lo que no amerita orden de aprehensión y así fue establecido por el ad quo.

   En esa situación, no se requiere orden judicial u orden de aprehensión por cuanto los funcionarios actuantes están facultados para actuar para impedir la perpetración del hecho punible, que en el caso de autos, es impedir la venta o distribución de sustancias ilícitas, conforme a la precalificación realizada por el Ministerio Público y con los elementos de convicción aportados, lo que lleva a la conclusión de declarar sin lugar este motivo del recurso, Así se decide.

   En este mismo sentido denuncian las recurrentes que los funcionarios no tenían orden de allanamiento, con lo cual denuncia la violación del artículo 47 constitucional que prevé:

   Artículo 47

   El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

   La norma trascrita prevé que no podrán ser allanados sino mediante orden judicial, es decir, la orden de allanamiento expedida por un tribunal competente; pero además señala: ; lo que deja en claro que, tal y como consta de las actuaciones los funcionarios actuantes lo hicieron, en situación de flagrancia y además lograron aprehender al imputado y con las evidencias que comprometen su responsabilidad, lo que a su vez se traduce en que se actuó en función de impedir la perpetración de un hecho punible o ilícito tipificado en la ley especial que rige la materia, motivo por el cual no se corrobora que haya habido violación del artículo 47 constitucional, porque, se insiste, su aprehensión no fue en el hogar doméstico, sino en la acera de la calle donde se encontraba sentado, no verificando esta Corte de Apelaciones de las actas procesales que en el presente caso los funcionarios de la Guardia Nacional hayan practicado un allanamiento, por lo cual mal puede denunciarse que fue violentado el artículo 47 de la Carta Magna.

   Otra de las objeciones realizadas por la Defensa Técnica esta relacionada con la falta de pronunciamiento por parte del ad quo en relación a la manifestación expresa del imputado de declararse consumidor lo que no fue valorado por el juzgador violando el debido proceso y el derecho a la defensa.

   Oportuno establecer que en esta fase incipiente del proceso los elementos de convicción recabados condujeron al ad quo a determinar que el ciudadano imputado de autos a quien se le detuvo en situación de flagrancia es el autor del hecho que se le imputa. Ahora bien, es importante advertir, que es esta etapa que apenas se inicia, es el momento estelar donde la defensa técnica pueda aportar al proceso la evacuación de diligencias investigativas tendientes a demostrar todo cuanto beneficie al imputado. No aprecia esta Alzada que haya habido vulneración del derecho a la defensa en el caso de autos, por cuanto, debe estar claro que la calificación que en esta fase investigativa, el Ministerio Público otorga a los hechos, es de carácter provisional, es decir puede variar, incluso hasta el momento antes de las conclusiones, si se llegare a aperturar el debate oral y público. De manera que en esta fase de inicio del proceso, pueden ocurrir muchas circunstancias que apunten en otras direcciones, pues son las diligencias de la fase investigativa lo que realmente aportara elementos contundentes donde soportar una posible acusación, sin dejar en claro que los elementos de convicción en el caso de autos comprometen la responsabilidad del imputado.

   No debe pasar por alto la alzada que dentro de esas diligencias investigativas, existen muchas pruebas que la defensa técnica pueda solicitar del Ministerio Público sean practicadas para evaluarlas en su oportunidad legal.

   No obstante es de importancia destacar, se denuncia la violación del debido proceso de manera general, por cuanto la norma constitucional contiene ocho (08) ordinales, así tenemos:

   El artículo 49 de constitucional establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   En relación al ordinal primero, el cual establece:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Se desprende de las actuaciones que el encartado ha sido debidamente asistido en todas las actuaciones por una defensa técnica, que al inicio la ejerció la Defensora Pública Penal Primera Abg. S.B. y que posteriormente fue exonerada para designar la Defensa Privada en las Profesionales del derecho Abogadas S.C. y G.V., de manera que, desde el inicio de la investigación hubo la debida asistencia técnica. Asimismo se extrae que fue notificado de la investigación en su contra, cuando durante la celebración de la audiencia de presentación, el encartado de autos rindió declaración de manera voluntaria. Cumpliendo con este primer ordinal, la defensa técnica ha utilizado debidamente los remedios procesales, cuando el conocimiento de esta Alzada en el presente asunto, ocurre por haber sido interpuesto un recurso de apelación con motivo de la decisión que lo privara de su libertad.

   Con relación al ordinal segundo, relacionado con la presunción de inocencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

   Debe partirse del presupuesto que hasta tanto no se pruebe lo contrario rige el principio de presunción de inocencia.

   Nuestro proceso penal se encuentra dividido en tres fases o estadios, donde el juzgador debe valorar objetivamente los elementos aportados por el representante del ius puniendi a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia, ellos son la fase de control, juicio y ejecución.

   Ahora bien, del caso examinado, se observa que en esta etapa incipiente, el Juez de Control conforme a los elementos de convicción aportados por el Representante Fiscal y en atención a la norma adjetiva penal, consideró que se encontraban satisfechos los requerimientos para decretar de manera provisional la prisión preventiva, basado en la comisión del hecho punible y los fundados elementos de convicción que le hacían presumir que si encuentra comprometida la responsabilidad del imputado, y tal como se resolvió en anteriores denuncias, en uso de sus atribuciones este Tribunal Colegiado por mandato expreso legal, dictó decisión en base a los hechos fijados respecto al peligro de fuga del encartado.

   Ahora bien, tal situación no presupone que haya sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, porque hasta tanto no se deje establecida la culpabilidad del encartado en una sentencia firme ese principio rige, y esta es y ha sido la intención del legislador patrio, ser garantista.

   La presunción de inocencia comporta el resumen de todas las garantías procesales fundamentales, de manera que, este principio que se encuentra incluido dentro de los presupuestos de violación de un debido proceso, no ha sido transgredido. Así se decide.

   En relación al ordinal tercero, que establece:

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   De las actuaciones se desprende que el encartado de autos fue debidamente escuchado en la audiencia de presentación en la oportunidad en la que fue presentado ante el Tribunal Competente dentro de la jurisdicción, establecido previamente para el conocimiento de los asuntos penales, como lo fue el Tribunal de Primera Instancia en lo penal con funciones de Segundo de Control, Extensión Punto Fijo. De la letra de la norma transcrita denunciada como violada no se aprecia vicio que pueda objetar tal decisión.

   Al contenido del ordinal cuarto constitucional; que prevé:

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

   Debemos partir de que el imputado de autos, fue debidamente presentado ante el tribunal de control en el lapso establecido por la ley, que el Juez natural que conoció de su caso, lo fue en la jurisdicción ordinaria penal, se trata de un Juez Constitucionalmente investido de autoridad para impartir justicia, conociendo la identidad del mismo, fue presentado en audiencia ante un Tribunal de competencia en materia Penal.

   Sobre el ordinal quinto constitucional, que establece:

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   De las actuaciones se desprende que el imputado en la audiencia de presentación manifestó su deseo de rendir declaración ante el Juez competente, sin ningún tipo de coacción o violencia, lo que debilita la impugnación a un debido proceso.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   La imputación fiscal es la de haber sido detenido de manera flagrante, donde le fueron incautados dieciocho envoltorios que contenían en su interior una sustancia ilícita y lo cual se encuentra previsto como delito en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas. Nótese que si se cumplió con este requerimiento, por lo cual fue presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control, quedando imputado e impuesto de los hechos por los que se le investiga.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   Sobre el anterior particular, los hechos acaecidos, según se desprende de las actuaciones, de la data de su ocurrencia se desprende que por estos mismos hechos el imputado haya sido juzgado con anterioridad, de manera que en relación a este principio tampoco ha sido transgredido.

   Y sobre el último de los requerimientos del artículo 49 constitucional, contenido en el ordinal octavo, el mismo es una garantía para los justiciables cuando se sientan lesionados en sus derechos o se atente contra las garantías previstas en la norma constitucional.

   Analizados todos y cada uno de los ordinales contenidos en el artículo 49 constitucional, se desvanece la denuncia interpuesta en tal sentido y Así se decide.

   La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 226 de fecha 23 de mayo de 2006, Exp. 06-0157, con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, estableció:

   La Sala, pasa a pronunciarse:

   (…)

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso, en el artículo 49:

   … 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

   .

   Por otro lado, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

   …Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público...

   .

   De los transcritos artículos se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y a ser oído, así como la oportunidad procesal del imputado de declarar durante la investigación”.

   En atención a la jurisprudencia citada, el debido proceso esta colmado de garantías fundamentales, de manera que a pesar de que la denuncia formulada ha sido de manera genérica, esta Corte de Apelaciones, analizando cada requisito en particular, observó que NO existen violaciones que hagan procedente la declaratoria con lugar de la misma.

   Insiste la defensa técnica en la declaratoria con lugar del recurso de apelación, que se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva violentada en este proceso así como las demás normas anteriormente indicadas ya que no concurren los requisitos que hagan presumir la existencia del peligro ni de obstaculización de la investigación o que determinen que su defendido posee conducta predelictual o que es autor o partícipe del hecho punible que se le imputa; y en consecuencia se decrete su libertad plena y de esta manera afronte su proceso en libertad y pueda demostrar su inocencia.

   Sobre la denuncia propuesta fue suficientemente resuelta en anteriores denuncias, las cuales da por reproducidas en su totalidad y como las mismas tienden a confirmar la detención dictada por el ad quo, decisión recurrida ante este Tribunal de Alzada.

   No obstante, es de suma importancia establecer que esta Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Falcón tiene la posibilidad de obtener conocimiento por notoriedad judicial las decisiones dictadas en los asuntos sometidos al conocimiento de esta Alzada, y acogiendo el contenido de la sentencia Nº 724 dictada en fecha 05 de mayo de 2004 y ratificada con posterioridad en fecha 29 de julio de 2005, expediente Nº 05-0520 por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, donde se expresa que:

   … si el tribunal tiene conocimiento de una decisión emanada de un órgano jurisdiccional dentro de su ámbito de competencia por medio de la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido concebida como un medio auxiliar de divulgación de la actividad jurisdiccional del Tribunal Supremo de Justicia así como por cualquier otro medio de divulgación (vgr. Copias fotostáticas), este juzgador- puede traer a colación el referido precedente al caso concreto, aún de oficio…

   En el caso bajo estudio, se observa a través de las publicaciones en la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Falcón, que en fecha 03 de noviembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Segundo de Control regentado por el Abogado K.V., acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado de autos E.J.B.C., donde estableció lo siguiente:

   En fecha 03 de Noviembre de 2009, se recibió escrito presentado por la abogada S.C.G. y GOERGINA VILLAVICENCIO CASTILLO, en su condición de defensoras privadas del ciudadano E.J.B.C., mediante el cual expuso lo siguiente:

   Señalaron que vencido como se encuentra el lapso de los treinta (30) días desde la privación de libertad de mi defendido sin que el fiscal XIII del Ministerio Público haya presentado acusación formal contra mi defendido, es por lo que solicito a tenor de los establecido en el artículo 250 del Copp, que al no haber acto conclusivo dentro del lapso legal, procede la inmediata libertad de mi defendido, lo cual solicito mediante el presente escrito.

   (…)

   En el presente caso, de la revisión del sistema iuris 2000, se constata que en fecha 03-10-09 se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en la presente causa al ciudadano E.J.B.C. y hasta el día hoy 03-11-09, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público no ha presentado la acusación respectiva, por lo cual, conforme a la precitada norma, esta Tribunal acuerda mediante el presente auto, la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente pesa sobre el imputado; y así se decide.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre la base de que el Ministerio Público no presentó la acusación respectiva, Resuelve: DECRETA LA LIBERTAD DEL CIUDADANO E.J.B.C., identificado en autos, y le IMPONE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD consistentes en la obligación de presentarse cada quince (15) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinales 3° ejusdem; por consiguiente, se ordenó librar las respectivas boletas y las notificaciones a las partes. Cúmplase.

   .

   Como consecuencia de lo anterior, a los fines de no dictar decisiones contradictorias, procede este Tribunal a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica, confirmándose el fallo que por esta vía se recurre.

   No obstante, la presente decisión no colide con la decisión tomada en fecha 03 de noviembre de 2009, por la Instancia, pues del conocimiento que obtuvo esta Alzada a través de la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Falcón, en dicho asunto se decretaron medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del encartado de autos BRACHO CHIRINOS E.J., por falta de presentación de la acusación formal en tiempo oportuno, decisión tomada en fecha posterior a la apelación presentada, cuestión que atañe al Ministerio Público por tratarse de un deber inherente a la función que ejerce en representación del Estado Venezolano. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas S.C.G. y G.V.C., actuando como Defensa Privada del imputado BRACHO CHIRINOS E.J., antes identificado, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra de auto publicado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F. extensiónP.F., a cargo del Profesional del Derecho ABG. K.V., en fecha 05 de octubre de 2009, resolución ésta que decretó con lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y SE CONFIRMA el fallo que por esta vía se recurre.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

   ABG. G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

   ABG. M.M. DE PEROZO

   JUEZA TITULAR Y PONENTE

   ABG. C.N. ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA

   ABG JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG0012010000156