Decisión nº PJ0152008000010 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Enero de 2008

En fecha 28 de febrero de 1994, comenzó a prestar servicios personales, para la empresa demandada, desempeñando como último cargo el de Gerente Distrital de la Zona Occidental del país, específicamente en la ciudad de Maracaibo, consistiendo sus labores, básica pero no exclusivamente, en supervisar y planificar en los Estado Zulia y Falcón, la venta de los productos consumibles que mayoritariamente distribuye en forma masiva la demandada, cumpliendo un horario entre las 7:00 am y las 7:30 pm, de lunes a viernes de cada semana.

Que a cambio de su prestación de servicios, el salario normal que percibía era un salario mixto, compuesto por un salario básico, y de otra porción que era variable, en la que se contenían los rubros que mensualmente se generaban por concepto de comisiones ordinarias por ventas, comisiones por ventas efectuadas los fines de semana, incentivo por ventas totales generadas en la zona, descanso compensatorio, días domingos y feriados trabajados, y finalmente por el aporte mensual que efectuaba la demandada en su fondo de ahorro.

Que además deben formar parte del salario normal, las incidencias que sobre el mismo tuvieren las percepciones anuales y periódicas que el actor obtenía por concepto de utilidades convencionales y bono vacacional convencional.

Que la manera en la que la empresa demandada calculaba y liquidaba las divisas comisiones antes señaladas, era desconocida por el actor, y las mismas respondían a una planificación concertada, que a nivel nacional, aquella realizaba en relación a las metas de ventas, sin embargo, representa para éste último una incertidumbre, pues el actor sólo tiene certeza de la cantidad real que por tales conceptos recibió durante el desarrollo de su relación de trabajo.

Que en fecha 30 de noviembre de 2000, finalizó la relación de trabajo, por despido injustificado, procediendo la demandada a cancelarle de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 150 días de salario, pero en base a un salario normal, que según sus cálculos, ascendía a la suma de Bs. 77.461,87 diarios, y no en base a su correcto salario normal calculado en la cantidad de Bs. 120.258,75 salario normal éste integrado según arguye el actor por el salario promedio normal, más la incidencia de bono vacacional fraccionado, más la incidencia de utilidades fraccionadas.

Que tanto en el transcurso, como a la finalización de la relación de trabajo, la liquidación, de otros haberes laborales que recibió el actor, no estuvo tampoco totalmente apegada a las normas laborales, tanto legales, como convencionales que se debían aplicar, pues su monto, no ascendió en realidad a la suma que adecuadamente le correspondía, razón por la cual, reclama los siguientes conceptos:

Antigüedad: desde el mes de julio de 1997 hasta el año 2000, la cantidad de 20 millones 035 mil 816 bolívares con 13 céntimos, menos la cantidad recibida de 14 millones 053 mil 141 bolívares, arroja una diferencia de 5 millones 982 mil 675 bolívares con 13 céntimos.

Utilidades: de los años 1998, 1999 y 2000 por la diferencia en la cantidad de 8 millones 970 mil 941 bolívares con 21 céntimos.

Vacaciones: del año 2000 en la cantidad de 1 millón 257 mil 666 bolívares con 66 céntimos, sin embargo, la empresa le canceló la cantidad de 509 mil 727 bolívares con 50 céntimos, arrojando una diferencia reclamada de 747 mil 939 bolívares con 16 céntimos.

Bono vacacional: del año 2000 en la cantidad de 1 millón 257 mil 666 bolívares con 66 céntimos, sin embargo, la empresa le canceló la cantidad de 509 mil 727 bolívares con 50 céntimos, arrojando una diferencia reclamada de 747 mil 939 bolívares con 16 céntimos.

Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 150 días de salario por indemnización por despido injustificado, pero multiplicados por el salario integral promedio diario que en realidad y según los cálculos efectuado por el actor, asciende a la cantidad de Bs. 120.258,75, lo cual arroja la cantidad de 18 millones 038 mil 812 bolívares con 50 céntimos, a los cuales se les debe deducir la cantidad de 11 millones 619 mil 280 bolívares con 50 céntimos, cantidad que fue cancelada por la empresa demandada al trabajador al momento de la liquidación de prestaciones sociales, adeudándole una diferencia de 6 millones 419 mil 532 bolívares.

Otros conceptos laborales: a) diferencias salariales, que en el año 1997 le debieron cancelar la cantidad de Bs. 805.000,00 y sólo canceló la cantidad de Bs. 375.666,50 generando una diferencia de Bs. 429.333,50; en el año 1999, le debieron cancelar la suma de Bs. 497.933,50, lo cual arroja la cantidad de 927 mil 267 bolívares; b) recargos por días domingos laborados, la cantidad de 4 millones 182 mil 505 bolívares con 72 céntimos; descansos compensatorios, la cantidad de 8 millones 378 mil 505 bolívares con 72 céntimos.

Todos los conceptos antes determinados, alcanzan la suma de 36 millones 356 mil 970 bolívares con 02 céntimos, más intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que el actor comenzó a prestar servicios para ella en fecha 28 de febrero de 1994, que el último cargo fue el de Gerente Distrital de la Zona Occidental del país, igualmente admitió que sus labores consistían básica pero no exclusivamente, en supervisar y planificar en los Estado Zulia y Falcón, la venta de los productos consumibles que mayoritariamente distribuye la demandada.

Negó el horario alegado por el actor, comprendido entre las 7:00 am hasta las 7:30 pm, de lunes a domingo de cada semana o cualquier otro horario.

Admitió que el actor percibía un salario mixto, y que la parte variable estaba compuesta por comisiones ordinarias por ventas, sin embargo, negó que tal salario variable estuviere compuesto adicionalmente por un supuesto y negado descanso compensatorio, supuesto y negado días domingos o feriados trabajados, aporte de la demandada al fondo de ahorro, supuestas y negadas comisiones por ventas efectuadas los fines de semana, así como supuesto y negado incentivo por ventas totales generadas en la zona.

Negó que deben formar parte del salario normal las incidencias que sobre el mismo tuvieran las percepciones anuales y periódicas que el actor obtenía por concepto de utilidades convencionales y bono vacacional convencional.

Negó que el cálculo, estimación y liquidación de las comisiones fuera desconocido por el actor.

Señaló que las cantidades que el actor alega haber recibido por concepto de supuestas “comisiones por ventas en días domingos” en el año 1997, realmente le fueron pagadas como remuneración de los días S/D/F con base a las comisiones por venta por él cobradas”. Que el monto pagado mensualmente por concepto de comisión fue dividido entre el número de días hábiles del mes (tomando como promedio veinte (20) días hábiles del mes), y luego multiplicado por el número de días S/D/F del respectivo mes, tomando como promedio diez (10) días S/D/F por mes.

Admitió que en fecha 30 de noviembre de 2000 finalizó la relación de trabajo que unió al actor con la demandada.

Admitió que le pagó al actor lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero negó que se lo haya pagado con base a un salario incorrecto. Negó que para tal pago, la demandada haya debido tomar como base de cálculo la suma de Bs. 120.258,75.

Admitió que le pagó al actor los haberes laborales correspondientes a la finalización de la relación de trabajo, pero negó que tal liquidación no haya estado apegada a las normas laborales, legales y / o convencionales aplicables, y que no ascendiera a la suma que le correspondía.

Negó que le adeude al actor cantidad alguna por concepto de supuesta y negada diferencia de prestaciones sociales o cualquier otro concepto.

Negó que le adeude al actor la cantidad de 5 millones 982 mil 675 bolívares con 13 céntimos, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad o por cualquier otro concepto. Negó que le adeude al actor alguna diferencia por concepto de utilidades, por la cantidad de 8 millones 970 mil 941 bolívares con 21 céntimos. Negó que le adeude al actor la cantidad de 747 mil 939 bolívares con 16 céntimos por concepto de vacaciones. Negó que le adeude la cantidad de 747 mil 939 bolívares con 16 céntimos por concepto de bono vacacional. Negó que le adeude alguna diferencia de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la LOT, en la cantidad de 6 millones 419 mil 532 bolívares.

Negó que le adeudara al actor cantidad alguna por supuestas diferencias salariales, así como por recargo del 50% por días domingos trabajados, negando que el actor haya llevado a cabo trabajo alguno para la demandada en días domingos, y que tenga derecho al pago del 50% u otro porcentaje del salario, y al pago de días de descanso compensatorios u otros conceptos, en consecuencia, negó que le adeude al actor la cantidad de 37 millones 306 mil 187 bolívares con 72 céntimos, así como tampoco que deba ser indexada cantidad alguna.

Señaló que el alegato del actor que conforma el principal hecho controvertido, lo constituye la supuesta conformación del salario variable, con el cual recalcula los conceptos ya recibidos por parte de la demandada, el cual según alega el actor está conformado por: comisiones por ventas, comisiones por ventas efectuadas los fines de semana, incentivos por ventas, descansos compensatorios, días domingos o feriados trabajador y/o recargo del 50% por laborar el día domingo y fondo de ahorro. Señalando asimismo, que, era cierto que el salario variable lo integraba las comisiones por ventas y los incentivos por ventas, pero que no obstante, con respecto a las comisiones por supuestas ventas efectuadas los fines de semana, las cantidades que indicó el actor haber recibido por tal supuesto concepto, en realidad le habían sido pagadas como remuneración de los días S/D/F con base a las comisiones por venta por él cobradas. Asimismo, que en relación al reclamo de los días compensatorios, pagos de días domingos o feriados trabajador y/o recargo del 50% por laborar el día domingo, expresamente señaló que el actor no tiene derecho al pago de tales conceptos toda vez que no cumplió o no estuvo sometido al cumplimiento de una jornada de trabajo para la demandada que lo haga acreedor de dichos conceptos. Finalmente, señaló que en relación al fondo de ahorro, los montos que le fueron pagados por tal concepto, constituía una asignación fija mensual, con variaciones aplicadas solamente en las oportunidades en que se incrementaba el salario fijo, por lo tanto debía ser considerado como un monto fijo y no variable.

A fecha 08 de octubre de 2007, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, decisión contra la cual ambas partes ejercieron recurso de apelación.

La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la audiencia de apelación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda así como en la audiencia de juicio, admitiendo la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización, el cargo desempeñado por el actor, el salario mixto devengado, así como el motivo de terminación, es decir, por despido injustificado. Ahora bien, señaló que el hecho controvertido en la presente causa, versaba sobre el alegato del actor en cuanto a que le correspondía el pago de un recargo por parte de la demandada con ocasión a una supuesta y negada labor en días de descanso y feriados, indicando que los laboró y no le fueron cancelados, así como también reclama el pago del día compensatorio por cuanto supuestamente no le fue reconocido, conceptos éstos que incidían en la base de cálculo, hecho que fue negado por la demandada por cuanto no laboró en días domingos y feriados.

Dentro de éste mismo orden de ideas, señaló que apelan de un punto específico, toda vez que el a quo ordenó el recálculo de la antigüedad y el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que el a quo parte de un error al indicar que hubo una confesión por parte de la demandada en el escrito de contestación de demanda sobre el cual “reconoció que el salario base de cálculo no incluye ni la alícuota del bono vacacional no el de las utilidades”, lo cual no era cierto, por cuanto lo cierto es que negó que el salario normal no incluía la incidencia de la alícuota de utilidades ni la alícuota de bono vacacional, lo cual si incluyó para el salario integral.

Señaló que el segundo error en el cual incurre el a quo, se refiere a que cuando determinó el salario básico del trabajador recurrió a la planilla de liquidación y llega a la conclusión de que el mismo es por la cantidad de 77 mil 461 bolívares con 87 céntimos, lo cual no es cierto, incurriendo en un error al efectuar los cálculos ya que utilizó un salario que no devengó el actor, por cuanto el salario básico era por la cantidad de 47 mil 105 bolívares con 32 céntimos. En consecuencia, existe un error al calcular la antigüedad, en virtud de que se recalcula con base a un último salario de aproximadamente 109 mil bolívares cuando debió ser mes a mes.

Finalmente, señaló que el a quo al condenar la indemnización sustitutiva del preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no respeta que para el referido cálculo no se debe exceder de 10 salario mínimos mensuales, y lo efectúa con base a un salario de aproximadamente 109 mil bolívares, debiendo calcularse a razón de 48 mil bolívares, toda vez que para la fecha de finalización de la relación de trabajo el salario mínimo era por la cantidad de 144 mil bolívares.

Los fundamentos de apelación de la parte demandada, fueron rebatidos por la parte actora igualmente recurrente, quien señaló que el punto controvertido era el salario conforme al cual debían efectuarse los cálculos, discutiéndose específicamente las comisiones percibidas los sábados y domingos así como la incidencia del bono vacacional y las utilidades convencionales, incurriendo la demandada en una confesión en el cuadro sinóptico que contiene el escrito de contestación de la demanda por cuanto sólo indica el salario de un mes y no el de los 12 meses del año, punto éste discutido y es de allí que resultaba una diferencia.

Asimismo, señaló en cuanto a los puntos apelados por ésta, que respecto a los días domingos laborados, los mismos no fueron negados de manera pura y simple por la parte demandada, toda vez que en la contestación se señaló que no laboró los días domingos, pero indican que esos días reflejados no son comisiones por que nunca efectuó dichas ventas, y que lo que se realizó fue una operación aritmética, que lejos de ser una negación compleja, la misma invierte la carga de la prueba a la demandada por cuanto debía demostrar que lo reflejado en los recibos correspondía a la referida operación aritmética y no lo hizo, existiendo así un error en la declaratoria del Juzgado a quo.

De otra parte, señaló que el a quo declaró que al ser el actor un empleado de confianza no tiene derecho a los días de descanso, feriados y domingos, no obstante, señala que si bien es cierto que no está limitado a una jornada, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser interpretada sistemáticamente y en la misma Ley no establece nada respecto a los días domingos, preguntándose entonces ¿qué si al indicar la LOT que no tienen limitaciones a la jornada, ello debía significar que no tenía derecho a descansar?. Finalmente, manifiesta que no existía ninguna necesidad de cancelar una comisión adicional por días domingos, si ya supuestamente estaba incluido en el salario básico.

Los fundamentos de apelación de la parte actora, fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que efectivamente se evidenciaban de los recibos, comisiones por días de descanso y feriado, pero que la parte variable es por lo días hábiles que fueron laborados no por los días inhábiles, de allí es donde procede la operación aritmética indicada en el escrito de contestación, no pudiendo pretender la parte actora que el salario básico fijo se encuentre conformado por los días inhábiles por concepto de comisiones.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA PROBATORIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado al dar contestación a la demanda debe referirse de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio, facilitando el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del demandante, razón por la cual no basta con que el patrono se extienda a contradecir en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos, pues es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por lo que de parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, aplicable pro tempore al presente procedimiento, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar el elemento característico de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, teniendo el demandado en el proceso laboral la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor y habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral y, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, por que es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, teniendo el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De otra parte, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En sentencia del 1 de julio de 2005 el Alto Tribunal de la República estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, el cargo desempeñado por el actor, que el demandante percibía un salario mixto compuesto por un salario básico fijo y por comisiones por ventas e incentivos por ventas, así como que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación del salario normal e integral devengado por el actor durante la relación laboral, verificando si el salario variable percibido por el actor además estaba compuesto por los conceptos referidos a: descanso compensatorio, días domingos o feriados trabajados, comisiones por ventas efectuadas los fines de semana, e incentivo por ventas totales generadas en la zona, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante en cuanto al hecho de que los conceptos por comisiones por sábados, domingos y feriados reflejados en los recibos de pagos no se causaron porque el actor los haya laborado, sino que dichos montos no son más que el resultado de dividir el monto pagado mensualmente por comisión, entre el número de días hábiles del mes, y luego multiplicarlo por el número de días inhábiles del respectivo mes, correspondiendo al actor la carga probatoria de demostrar que laboró en días domingos y feriados.

De otra parte, este Tribunal observa que son de mero derecho los puntos relativos a la inclusión en el salario normal de la cuota parte de las utilidades y el bono vacacional convencional, que reclama el actor y si así fuere establecer la procedencia en las diferencias de los conceptos que reclama.

ANÁLISIS PROBATORIO

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

La representación judicial de la parte demandante procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: M.B., E.S., R.C., J.B., domiciliados en la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, T.D. domiciliado en la Ciudad de Barquisimeto del Estado Lara, y J.G.G. domiciliado en la Ciudad de san Cristóbal del estado Táchira, observando que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   T.D., quien declaró que conoce al actor por cuanto fueron compañeros de trabajo en la empresa demandada; que le consta que el actor recibía de parte de Warner Lambert, un pago periódico por comisiones de ventas correspondientes a sábados y domingos, los cuales venían expresados en el recibo de pago de manera detallada; que debían cumplir dentro de la empresa con 8 horas diarias y la mayoría de las veces se excedía; que las comisiones que la empresa cancelaba por las ventas que realizaba en días domingos, no contenían algún tipo de recargo o incluían un monto adicional; que no sabe ni le consta que la empresa le cancelaba a sus vendedores o gerentes, algún tipo de compensación adicional por haber laborado los días domingos; que por las características del trabajo, estaban a la disposición de la empresa todos los fines de semana, sábados y domingos, que nunca le fue notificado al testigo la fórmula de cálculo por concepto de comisiones. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, respondió que laboró para la empresa desde el mes de marzo de 1997, hasta febrero de 2000; que el testigo prestó sus servicios en los Estados Lara, Yaracuy, Portuguesa, Barinas, Mérida y Trujillo; que durante el tiempo que laboró para la demandada no vio y habló con el actor todos los días que incluyen el período desde el mes de marzo de 1997 hasta el mes de febrero de 2000, pero sí en muchas oportunidades.

   Respecto de la declaración del ciudadano T.D., éste Tribunal observa que se trata de un testigo mero referencial, toda vez que si bien manifestó que al actor le eran canceladas las comisiones de ventas correspondientes a sábados y domingos, los cuales venían expresados en el recibo de pago de manera detallada; no es menos cierto que no señaló como le consta el referido hecho, aunado a que lo manifestado no ofrece plena certeza en cuando a la solución de la presente controversia, por cuanto además el testigo no tenían contacto directo ni diario con el actor durante todos y cada uno de los días en los cuales prestó servicios para la demandada, ya que laboraban en distintas zonas, lo cual no le puede hacer constar que el actor laboró los días sábados, domingos y feriados, tomando en consideración también que el testigo manifestó que tenían que estar a disposición de la demandada, no que estuvieran prestando efectivo servicio, en consecuencia es desechado del proceso. Así se decide.-

   J.G.A., quien manifestó conocer al actor por cuanto fueron compañeros de trabajo dentro de la empresa demandada; que el testigo desempeñaba el cargo de Representante de Ventas en el Estado Táchira, desde abril de 1995 hasta febrero de 2002, que los pagos por comisiones de ventas de sábados y domingos que recibía el actor eran reflejados en los recibos de pagos al igual que los suyos; que debían estar a disposición de la demandada bien sea los sábados, domingos o días feriado; que las comisiones que la empresa cancelaba por las ventas que realizaba en días domingos, no contenían algún tipo de recargo ni incluían un monto adicional por cuanto las comisiones eran normal igual que los otros días; que le consta que el actor trabajaba todos los fines de semana porque usualmente se comunicaban por teléfono o correo electrónico. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, respondió que el actor era Gerente de Distrito Zulia, Falcón; y que para la fecha de ingreso del testigo en abril de 1995 ya el actor laboraba en la compañía y fue retirado a finales de noviembre de 2000.

   Respecto de la declaración del ciudadano J.A., éste Tribunal observa que el mismo declaró que los pagos por comisiones de ventas de sábados y domingos que recibía el actor eran reflejados en los recibos de pagos al igual que los suyos, sin embargo, éste hecho no puede dar plena certeza de que el actor haya laborado durante los días sábados, domingos y feriados, por cuanto únicamente manifestó que debían estar a disposición de la demandada, incluyendo los fines de semana, asimismo, manifestó que le consta que el actor trabajaba los referidos fines de semana porque usualmente se comunicaban por teléfono o correo electrónico, en consecuencia, el mismo es desechado del proceso.

   M.B., quien declaró que conoce al actor ya que fueron compañeros de trabajo dentro de la empresa demandada entre los años 1996 - 1998, que le consta que el actor recibía un pago periódico por comisiones de ventas correspondientes a sábados y domingos por cuanto todos los meses a través de un recibo de pago les reflejaban dichas comisiones; que laboraban para la empresa un mínimo de 8 horas y a veces hasta más y estaban en contacto constantemente vía telefónica o personal; que tenían que estar a disposición de la demanda todos los días incluyendo los fines de semana ya que se hacían promociones y despachos a clientes que requerían cualquier día de la semana. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, respondió que ejercía funciones de Representante de Ventas en la zona de Costa Oriental del Lago y Estado Falcón; que el actor como Gerente de Distrito visitaba su zona o trabajaba en su zona tanto en Falcón como en la Costa Oriental del Lago, todos los meses, específicamente una semana del mes en su zona; que como Jefe inmediato se comunicaban todos los días vía telefónica, o vía fax o vía internet; que la empresa demandada no tienen ninguna sede en Maracaibo.

   Respecto de la declaración del ciudadano M.B., éste Tribunal observa que el mismo declaró que le consta que el actor recibía un pago periódico por comisiones de ventas correspondientes a sábados y domingos por cuanto todos los meses a través de un recibo de pago les reflejaban dichas comisiones, sin embargo, el referido hecho no es capaz de demostrar que el actor haya laborado los días sábados, domingos y feriados, toda vez que el testigo no laboró directamente con el actor todos los días, sino que se comunicaban todos los días vía telefónica, o vía fax o vía internet, en consecuencia, es desechada del proceso.

3. - Prueba documental:

   Recibos de pagos de sueldos y salarios de los años 1997, 1998, 1999 y del año 2000; observando el Tribunal que igualmente fue solicitada su exhibición, señalando la representación judicial de la parte demandada, que los referidos recibos de pagos emanan de su representada la empresa WARNER LAMBERT DE VENEZUELA S.A., lo que evidencia los pagos efectuados por la misma entre los años 1997 al 2000, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las mismas, que el actor percibía un salario mixto, y que dentro de las asignaciones se encontraban los siguientes conceptos: el sueldo devengado, las comisiones por ventas domingos / feriados y el fondo de ahorro, asimismo, se evidencia, del renglón sobre las comisiones de ventas los domingos que no se señalan días laborados sino únicamente el monto correspondiente al mismo.

   Recibos de pagos por concepto de utilidades de los años 1998,1999 y del año 2000; Recibo de pago correspondiente a la cancelación recibida por concepto de vacaciones del periodo 1998-1999, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos el pago efectuado por concepto de utilidades del año 1998, 1999 y 2000, así como el pago por concepto de vacaciones para el período 1998-1999.

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Original de la planilla de liquidación suscrita por el actor, la cual corre inserta al folio 210, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma un salario básico de Bs. 47.105,32; un salario promedio de Bs. 54.666,39 y un salario integral en la cantidad de Bs. 77.461,87, asimismo, se evidencia que le fueron cancelados al actor los conceptos referidos a: utilidades la cantidad de 6 millones 116 mil 734 bolívares, preaviso por despido (artículo 125 de la LOT) 60 días x Bs. 48.000,00 la cantidad de 2 millones 880 mil bolívares; indemnización por despido (artículo 125 de la LOT) 150 días x Bs. 77.461,87 la cantidad de 11 millones 619 mil 280 bolívares; vacaciones fraccionadas 27,50 días x Bs. 54.666,38 la cantidad de 1 millón 503 mil 325 bolívares con 50 céntimos; bono vacacional fraccionado 27,50 días x Bs. 54.666,38 la cantidad de 1 millón 503 mil 325 bolívares con 50 céntimos; prestación de antigüedad 211 días, la cantidad de 14 millones 053 mil 141 bolívares; más vacaciones fraccionadas alícuota de utilidades la cantidad de 509 mil 727 bolívares con 50 céntimos, nuevamente vacaciones fraccionadas alícuota de utilidades la cantidad de 509 mil 727 bolívares con 50 céntimos, y finalmente intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de 336 mil 724 bolívares con 49 céntimos.

3. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: YULIMAR F.I., R.F.R. y O.G.C., domiciliados en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, T.D. domiciliado en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital.

   Se observa de las actas procesales que en fecha 25 de marzo de 2002 (folios 288 al 290), el abogado en ejercicio C.R., en su carácter de apoderado Judicial del Ciudadano J.B.L. mediante escrito Tachó los testigos promovidos por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, ciudadanos R.F.R. y O.G.C.; habiendo sido éstos admitidos por el extinto JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 19 de marzo de 2002 (folio 284); declarando asimismo, el a quo que el tachante a los fines de hacer valer su pretensión, no promovió de conformidad con lo establecido en el código de procedimiento civil alguna prueba capaz de restarle algún elemento que fuese válida para tenerse como no hábil los testigos para rendir declaración y en consecuencia no fueron desechados, en consecuencia, fueron declarados hábiles para rendir su declaración, observando que fueron evacuados los siguientes:

   YULIMAR FLORES, quien declaró que conoce a la empresa demandada así como al actor, por cuanto eran compañeros de trabajo; que el actor no prestaba sus servicios los días domingos por cuanto los clientes no realizaban compras en ese día, que sí le consta que la demandada discrimina en los recibos de pagos a sus trabajadores como comisiones sobre ventas domingos-feriados, entre ellos al actor, correspondiendo al pago de la incidencia que por tales días se distribuyen como resultado de la comisión mensual, y no por haber sido trabajado el día feriado y/o el domingo respectivo, por cuanto es una política de compensación de la empresa y las mismas están accesible a todos los empleados.

   R.F., quien declaró que conoce a la empresa demandada, así como al actor por cuanto trabajaron juntos; que el actor no prestaba sus servicios los días domingos, ya que los clientes tienen cerrado sus oficinas de atención a proveedores los domingos; que sí le consta que la demandada discrimina en los recibos de pagos a sus trabajadores como comisiones sobre ventas domingos-feriados, entre ellos al actor, correspondiendo al pago de la incidencia que por tales días se distribuyen como resultado de la comisión mensual, y no por haber sido trabajador el día feriado y/o el domingo respectivo.

   O.G.C., quien declaró conocer al actor y a la empresa demandada; que el actor no laboraba los días domingos; que sí le consta que la demandada discrimina en los recibos de pagos a sus trabajadores como comisiones sobre ventas domingos-feriados, entre ellos al actor, correspondiendo al pago de la incidencia que por tales días se distribuyen como resultado de la comisión mensual, y no por haber sido trabajador el día feriado y/o el domingo respectivo, por cuanto el procedimiento del pago corresponde a la política que maneja la compañía y no se produce por trabajos realizados los días domingos o festivos pues no se trabaja en esos días.

   Respecto de la declaración de los ciudadanos antes mencionados, éste Tribunal observa que de sus dichos no desprenden circunstancias suficientes que contribuyan a la solución de los hechos controvertidos determinados en la presente causa, en consecuencia, son desechados del proceso.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Analizadas todas las pruebas, ésta Alzada arriba a las siguientes conclusiones:

   En virtud de la forma con la demandada dio contestación a la demanda y en aplicación de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, fue reconocida la existencia de la relación de trabajo entre el actor y la empresa demandada, para la cual el demandante laboró desde el 28 de febrero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2000, desempeñando como último cargo el de Gerente Distrital de la Zona Occidental del País, que el actor percibía un salario mixto compuesto por un salario básico fijo y por comisiones por ventas e incentivos por ventas, así como que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado, hechos éstos que quedaron fuera de la controversia, la cual quedó circunscrita a la determinación del salario normal e integral devengado por el actor durante la relación laboral, verificando si el salario variable percibido por el actor además estaba compuesto por los conceptos referidos a: descanso compensatorio, días domingos o feriados trabajados, comisiones por ventas efectuadas los fines de semana, e incentivo por ventas totales generadas en la zona, siendo de mero derecho los puntos relativos a la inclusión en el salario normal de la cuota parte de las utilidades y el bono vacacional convencional, que reclama el actor y si así fuere establecer la procedencia en las diferencias de los conceptos que reclama.

   Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada recurrente, señaló en la audiencia de apelación que el hecho controvertido en la presente causa, versaba sobre el alegato del actor en cuanto a que le correspondía el pago de un recargo por parte de la demandada con ocasión a una supuesta y negada labor en días de descanso y feriados, indicando que los laboró y no le fueron cancelados, así como también reclama el pago del día compensatorio por cuanto supuestamente no le fue reconocido, conceptos éstos que incidían en la base de cálculo, hecho que fue negado por la demandada por cuanto no laboró en días domingos y feriados.

   De lo anterior, se tiene que, en cuanto al salario normal devengado por el actor durante la relación laboral, el mismo estaba integrado por una parte fija y otra variable, así pues, respecto de la parte variable el actor alegó en su escrito de demanda, que el mismo se encontraba comprendido por comisiones ordinarias por ventas, comisiones por ventas efectuadas los fines de semana, incentivo por ventas totales generadas en la zona, descanso compensatorio, días domingos o feriados laborado, y finalmente por el aporte mensual que efectuada la demandada a su fondo de ahorro. De su parte la parte demandada, en su escrito de contestación admitió que la parte variable del salario percibido por el actor estuviere compuesto por comisiones ordinarias por ventas, sin embargo, negó que además estuviere compuesto adicionalmente por un supuesto y negado descanso compensatorio, días domingos o feriados supuestamente trabajados, comisiones por ventas supuestamente efectuadas los fines de semana y supuesto incentivo por ventas totales generadas en la zona.

   Ahora bien, de los recibos de pagos de sueldos y salarios que constan en el expediente, éste Tribunal evidenció que efectivamente al actor le era cancelado lo correspondiente a su sueldo básico más las misiones por ventas los domingos/feriados, así como por el aporte al fondo de ahorro, siendo importante, destacar que la empresa demandada en su escrito de contestación señaló que con respecto al hecho alegado por el actor de haber recibido por concepto de supuestas “comisiones por ventas en días domingos”, realmente le habían sido pagadas como remuneración de los días S/D/F con base a las comisiones por venta por él cobradas, y que el monto pagado mensualmente por concepto de comisión fue dividido entre el número de días hábiles del mes (tomando como promedio 20 días hábiles por mes) y luego multiplicado por el número de días inhábiles S/D/F del respectivo mes, tomando como promedio 10 días S/D/F por mes. En referencia a lo mencionado, la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de apelación manifestó que respecto a los días domingos laborados, los mismos no fueron negados de manera pura y simple por la parte demandada, toda vez que en la contestación se señaló que no laboró los días domingos, pero indican que esos días reflejados no son comisiones por que nunca efectuó dichas ventas, y que lo que se realizó fue una operación aritmética, que lejos de ser una negación compleja, la misma invierte la carga de la prueba a la demandada por cuanto debía demostrar que lo reflejado en los recibos correspondía a la referida operación aritmética y no lo hizo, existiendo así un error en la declaratoria del Juzgado a quo.

   De lo anterior, resulta oportuno señalarse que en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, salario básico fijo, más una parte variable, que a los mismos le corresponde adicionalmente recibir por parte del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija tal como ciertamente lo manifestó la demandada en la audiencia de apelación, va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados.

   A mayor abundamiento, con respecto al cálculo de la parte variable del salario de los días sábados, domingos y feriados, la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de agosto de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., (caso: J.R.S.N. contra Schering Plough, C.A), emitió pronunciamiento, estableciendo:

   …Alega la formalizante que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, al no concluir que el método utilizado por la empresa demandada para el pago de los días sábados, domingos y feriados era ilegal, puesto que en lugar de cumplir con lo establecido en dicho precepto legal, dividiendo la cantidad devengada por el actor por concepto de comisiones entre el número de días hábiles de cada mes, ésta lo dividía entre 30 días.

   Ahora bien, respecto a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, la sentencia impugnada estableció:

   El segundo punto relativo al método de cálculo de la parte variable del salario para el pago de los días sábados, domingos y feriados, estableció esta Alzada que el mismo esta delimitado en la interpretación que debe dársele a la norma del artículo 216 de la LOT.

   (…omissis…)

   Del pasaje de la recurrida transcrito, se evidencia que el juzgador tomando en consideración que la parte variable del salario del trabajador –visitador médico- se generaba no únicamente derivada del esfuerzo de éste, promocionando el producto, sino de una serie de factores que generan el consumo del mismo durante todos los días del mes, concluyó que el monto mensual asignado a la parte actora por concepto de salario mensual variable de los días sábados, domingos y feriados, fue calculado correctamente por la empresa accionada, por cuanto ésta dividió la cantidad de dinero generada como incentivo por el demandante entre el número de días consecutivos de cada mes calendario y dicho resultado diario lo multiplicó por el número de sábados, domingos y feriados de cada mes.

   (…omissis…)

   Ahora bien, a criterio de esta Sala, si el trabajador recibe como parte del salario una cantidad de dinero causada en un día que éste no prestó servicios, ese monto debe agregarse a su ingreso semanal, de manera que, si recibe ingresos variables por siete días, el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó, esto significa que, resulta ajustado a derecho dividir la remuneración variable causada durante los siete días de la semana respectiva, incluida la cuota del día de descanso, entre los siete días de la misma, ya que la parte variable del salario de la actora se percibía durante todos los días de la semana, tomando en cuenta que ésta participaba de las ganancias del Departamento de Banquetes de la demandada, el cual prestaba servicios todos los días de la semana sin interrupción. (sentencia de la Sala de Casación Social del 13 de diciembre del año 2005).

   De lo expuesto se concluye que el pronunciamiento del juzgador de la recurrida, resulta ajustado a derecho y en ningún caso es violatorio del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es correcto afirmar que para el cálculo del monto que corresponde cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, debe dividirse el monto del salario variable del mes entre el número de días en los cuales éste se generó, siendo los siete días de la semana en el caso bajo análisis, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

   - II -

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida infringió el artículo 177 eiusdem, por falta de aplicación.

   Aduce la formalizante:

   De conformidad con el ordinal 2, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo al desacatarlo.

   Ciudadanos Magistrados la recurrida desacató lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al desconocer Jurisprudencia reiterada de esta Honorable Sala de Casación Social, que señala cuál es le (sic) método correcto que se debe aplicar cuando se esta en presencia de un trabajador con salario a comisión, como es el caso que nos ocupa y a tal efecto nos permitimos señalar el dispositivo de la sentencia en el caso que siguió R.E.A.M., en contra de Boehringer Ingelheim, C.A, Nro. 085, de fecha 17-05-01. Y en consideración a este criterio expuesto en esta sentencia esta honorable Sala de Casación Social deja establecido de manera expresa y obligatoria la aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando se está en presencia de un trabajador a comisión con salario variable. Por lo tanto, la recurrida incurrió en desacato del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al admitir como correcto el método aplicado por la empresa, el cual violenta el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para decidir, se observa:

   Alega la formalizante que la recurrida no acató la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social, contenida entre otras en sentencia N° 085, de fecha 17-05-2001, caso R.E.A.M. contra Boehringer Ingelheim, C.A., en la cual se señala que el método correcto a aplicar en el caso de trabajadores a comisión es el dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   De la lectura del precepto legal transcrito supra, se evidencia que la sentencia recurrida lo aplica, puesto que considera correcto el método para calcular el salario variable correspondiente a los días sábados, domingos y feriados, utilizado por la empresa demandada, el cual consistía en promediar el salario variable percibido por el trabajador entre el número de días en el que se devengó tal cantidad, no limitándolo al número de días hábiles, por que en el caso concreto, el incentivo pagado al trabajador era causado por la venta de los productos de la empresa, la cual se realizaba todos los días de la semana, independientemente de los días laborados por el demandante, ya que dicha actividad si bien era promovida por el accionante no era realizada directamente por éste.

   De modo, que lo decidido por el Juzgado de alzada no es contrario al criterio de esta Sala sustentado en la sentencia N° 085, de fecha 17-05-2001, caso R.E.A.M. contra Boehringer Ingelheim, C.A., motivo por el cual la delación analizada debe ser declarada sin lugar y así se decide…

   (Destacado por éste Tribunal).

   Así pues, de la configuración jurisprudencial trascrita, se encuentra que efectivamente en la presente causa, la empresa demandada cumplió con su obligación de cancelarle al actor lo correspondiente al pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, tal como consta de los recibos de pagos consignados por la parte actora, señalados como “comisiones por ventas domingos / feriados”, lo cual debían ser cancelados adicionalmente así hubiere o no laborado los fines de semanas y días feriados, en consecuencia, continuaba siendo un hecho negativo absoluto que el actor hubiere prestado sus servicios para la empresa Warner Lambert de Venezuela S.A., los días domingos y feriados, correspondiéndole la carga de probar éste hecho, cuestión que no logró, no pudiendo pretender que el monto reflejado en los recibos de pago por concepto de comisiones por ventas domingos y feriados sea una prueba capaz de demostrar fehacientemente el hecho alegado en la demanda, en consecuencia, resulta improcedente los conceptos referidos a descanso compensatorio ni recargos del 50% por domingos laborados, asimismo improcedentes las diferencias reclamadas por prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones bono vacacional e indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuando al concepto de diferencias salariales, alega el actor en su libelo que la demandada debe pagarle, al haber optado por el disfrute vacacional, además de las vacaciones y el bono vacacional, el salario correspondiente al período de vacaciones, lo cual resulta improcedente, habida cuenta que la ley es clara cuando establece que las vacaciones representan el descanso anual de los trabajadores cuando hayan prestado su servicio a un mismo patrono durante un año en forma ininterrumpida.

   Al llegar el momento de tomar las vacaciones, el trabajador recibirá una bonificación especial, comúnmente conocida como bono vacacional.

   En cuanto a la remuneración de la vacación, el pago debe hacerse al inicio de ellas y comprende el salario en dinero y en especie, debiendo remunerase todos los días comprendidos en el período de vacaciones, hábiles, feriados y de descanso, que en el caso de los trabajadores remunerado por tiempo, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación y, para el caso de los trabajadores remunerados a destajo o a comisión, el salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho.

   En consecuencia, resulta improcedente que percibiendo el trabajador la remuneración correspondiente a la vacación más el bono vacacional, pretenda percibir además el salario cuando no hay una prestación efectiva de servicio, por lo que se declaran improcedentes las diferencias salariales reclamadas.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el Juzgado a quo procedió a realizar el recálculo respecto a la prestación de antigüedad e indemnización establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto según su decir, la demandada niega que haya incluido como parte del salario integral lo correspondiente por concepto de utilidad convencional y bonificación de vacaciones convencional, tomando como base para realizar el recálculo mencionado la cantidad de Bs. 77.461,87 a lo cual le sumó lo correspondiente a las alícuotas antes mencionadas.

   De lo anterior, se tiene que, la parte demandante en su escrito de demanda, alegó que además debe formar parte del salario normal, las incidencias que sobre el mismo tuvieren las percepciones anuales y periódicas que el actor obtenía por concepto de utilidades convencionales y bono vacacional convencional. Al respecto, la parte demandada señaló tal como se evidencia al folio 150 del expediente, lo siguiente: “Negamos y rechazamos que deben formar parte del salario normal las incidencias que sobre el mismo tuvieren las percepciones anuales y periódicas que el actor obtenía por concepto de utilidades convencionales y bono vacacional convencional”, lo que hace evidenciar del análisis exhaustivo realizado al escrito de contestación, que en ningún momento la parte demandada procedió a negar o a confesar que no haya incluido dentro del salario integral lo correspondiente a la incidencia por utilidades convencionales y bono vacacional convencional, como lo declara el a quo, toda vez que tal como se mencionó, negó y rechazó el alegato esgrimido por la parte actora, en cuanto a que además debían formar parte del salario normal los conceptos antes discriminados, hecho que además puede evidenciarse de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 210 del expediente, cuando la demandada discrimina el salario básico, salario promedio y salario integral, en las siguientes cantidades Bs. 47.105,32, 54.666,39 y Bs. 77.461,87 respectivamente, siendo erróneo además que el a quo haya establecido como salario básico la cantidad de Bs. 77.461,87 al cual adicionalmente le incluyó la alícuota de utilidades y bono vacacional convencional, cuando ese monto comprendía tal como se observa el salario integral, en consecuencia, al no existir confesión alguna por parte de la demandada en cuanto a los elementos integrantes del salario integral, y al evidenciar que en la planilla de liquidación se encuentran discriminados los salarios que fueron tomados como base para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al actor, a saber, básico, promedio e integral, resulta improcedente el recálculo efectuado por el a quo respecto de la prestación de antigüedad e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De otra parte, se observa además que la parte demandada, canceló al actor por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT), 60 días tal como lo establece el literal d) del referido artículo, a razón de Bs. 48.000,00, la suma de 2 millones 880 mil 000 bolívares, cantidad ésta que resulta correcta, por cuanto el propio artículo 125, establece que el salario base para el cálculo de esta indemnización no excederá de 10 salarios mínimos mensuales. Así pues, se tiene que, para la fecha de finalización de la relación de trabajo, a saber, 30 de noviembre de 2000, el salario mínimo alcanzó la cantidad de Bs. 144.000,00 mensuales, por lo tanto el salario máximo para efectos de la indemnización sustitutiva del preaviso será: Bs. 144.000,00 x 10 = Bs. 1.440.000,00 / 30 = Bs. 48.000,00 x 60 días = Bs. 2.880.000,00, como efectivamente fue cancelado por la empresa demandada, en consecuencia, igualmente el cálculo efectuad por el Juzgado a quo resulta erróneo, no adeudándole ninguna diferencia la demandada por éste concepto, ni por ningún otro concepto reclamado en el libelo de demanda. Así se decide.-

   Surge en consecuencia el fallo estimatorio del recurso de apelación ejercido por la parte demandada y desestimatorio del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, revocando el fallo apelado, condenando en costas procesales a la parte demandante. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 08 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano J.B.L. frente a la sociedad mercantil WARNER LAMBERT DE VENEZUELA S.A.

   2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 08 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano J.B.L. frente a la sociedad mercantil WARNER LAMBERT DE VENEZUELA S.A.

   3) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.B.L. frente a la sociedad mercantil WARNER LAMBERT DE VENEZUELA S.A.

   4) SE REVOCA el fallo apelado.

   5) SE CONDENA EN COSTAS procesales a la parte demandante tanto de la demanda intentada como del recurso de apelación ejercido.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a dieciocho de enero de dos mil ocho. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ

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   Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

   LA SECRETARIA

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   L.E.G.P.

   Publicada en el mismo día su fecha siendo las 11:05 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152008000010

   La Secretaria,

   ________________________________

   L.E.G.P.

   MAUH/LGP/jmla

   VP01-R-2007-001221