Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 11 de Febrero de 2016

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en la que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano B.D.R., en contra de la entidad de trabajo PANADERÍA Y PASTELERÍA CASTILLO PLAZA, C.A., siendo recibida la presente causa por este Juzgado Superior en fecha 18 de noviembre de 2015 (folio 169 p.p), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 26 de enero de 2016 (folio 172 p.p); y dictado como fue el dispositivo del fallo en fecha 02 de febrero del corriente año, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir el texto íntegro de la sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

Al momento de fundamentar su medio recursivo la representación judicial de la parte actora señaló que en cuanto a la determinación del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales la recurrida no tomo en consideración los conceptos correspondientes a horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, debiendo ser incluido en esa determinación de salario integral en virtud a que fueron generados por el trabajador, ya que en cuanto al horario de trabajo, la empresa negó el horario alegado por la actora, no demostrando la misma que el actor laboraba un horario distinto.

En este mismo orden de ideas señaló que el actor laboraba 8 horas diarias de 2:00 pm a 10:00 pm durante 6 días a la semana, no obstante la demandada alegó que ese no era el horario del trabajador ni su jornada semanal ya que al ser adolescente este laboraba 6 horas diarias de conformidad a lo establecido en la ley orgánica de protección del niño, niña y adolescente, sin embargo de las pruebas aportadas al proceso en ningún momento la parte demandada consignó prueba alguna que desvirtuara el horario y la jornada de trabajo semanal, realizándose un examen simple del acervo probatorio específicamente de los recibos de pago que la entidad de trabajo laboraba seis (6) días a la semana y no cinco (5) días como alegó la accionada.

Asimismo en cuanto a la exhibición del libro de horas extras y la autorización para laborar horas extras, la entidad de trabajo no presentó la prueba solicitada en exhibición en la oportunidad correspondiente, no obstante señaló, que el a quo, no aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consecuencia jurídica que debió haber sido aplicada en virtud a la falta de exhibición de documentos por parte de la demandada, incurriendo la recurrida en un error inexcusable por señalar que la actora no trajo a los autos copias fotostáticas ni señaló los datos que pretendía hacer valer, cuando la jurisprudencia establece que estos registro por mandato legal deben ser llevados por el patrono, por lo que solicita sea declarada con lugar la procedencia de horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, debiendo ser incluido en esa determinación de salario integral.

En cuanto al salario para el bono de asistencia, vacaciones y utilidades, adujo que la recurrida tomo en cuenta la determinación de salario establecida en la cláusula 1 de la Convención Colectiva de la Harina, cuando de la lectura de las clausulas correspondientes al pago de estos beneficios, no se desprende que los mismos sean pagados a salario básico, sino a salario de conformidad a la definición de salario establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Finalmente señaló que la recurrida ordenó una experticia complementaria para determinar los intereses de prestaciones sociales, no obstante no tomo en consideración la cláusula 29 de la Convención Colectiva que establece 2 puntos porcentuales por encima del interés determinado por el BCV, de igual forma condenó a ambas partes para el pago de los honorarios del experto que va a realizar la experticia complementaria, cuando es la demandada la que tiene que correr con este pago porque es en realidad quien ocasiona el proceso, En virtud a ello solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido.

III

A los fines de resolver el caso que nos ocupa se hace necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°1165, de fecha 09-08-2005, señaló lo siguiente:

…los jueces de alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Se trata del principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

En atención al criterio jurisprudencial antes señalado, y en cumplimiento al principio allí mencionado que rige las decisiones de los Tribunales de alzada, se procede a la revisión de la decisión recurrida, solo atendiendo a la exposición y fundamento oral esgrimido en la audiencia oral y pública de apelación por la parte recurrente, en los términos antes indicados, siendo determinante para resolver la presente causa, establecer si corresponde en derecho el pago de las horas extras diurnas, nocturnas y bono nocturno y la inclusión de los mismo en el salario integral, sí corresponde el salario utilizado por el a quo en el cálculo de los beneficios de Bono de asistencia, utilidades, vacaciones y bono vacacional, determinar si ambas a ambas partes les corresponde pagar los gastos del experto contable, y el porcentaje que debe tomarse en cuenta para el pago de los intereses de prestación de antigüedad, en los términos expuestos por el recurrente. Así se deja establecido.-

Determinado como ha sido el asunto que ha sido sometido a juzgamiento por ante esta alzada; procede esta sentenciadora a descender a las actas que conforman el presente expediente a los fines de analizar el acervo probatorio que fue válidamente producido en el proceso, en conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la manera siguiente:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1.- Documentales marcadas con las letras “A, A1, A2, A3 y A4”, inserta a los folios 67 al 71 del presente expediente referente a originales de Recibos de Pagos del ciudadano , emitidos por la entidad de trabajo, a favor del ciudadano actor, a la cual esta alzada le atribuye valor probatorio según lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido las remuneraciones salariales realizadas semanalmente por la demandada al ciudadano B.R.. Así se establece.

2.- Documental marcada con la letra “B”, inserta al folio 72 del presente expediente referente a Copia del Acta de Nacimiento, del actor, a la cual esta alzada le atribuye valor probatorio de conformidad a lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de dicha documental que el ciudadano B.R., nació el 18 de noviembre de 1996. Así se establece.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Recibos de Pago, recibido por el ciudadano B.R., emitidos por la entidad de trabajo PANADERÍA Y PASTELERÍA CASTILLEJO PLAZA, C.A., se hace inoficiosa su valoración por cuanto en autos constan los recibos de pago originales, a los cuales se le atribuyo valor probatorio.

En lo que respecta a la solicitud de exhibición del Registro de Horas Extraordinarias la cual se ordenó admitir, por corresponder a documentos que por mandato legal debe llevar el empleador en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de observar que al no proceder la demandada a la exhibición de los Registros de horas extras y quedando admitida la jornada de trabajo la cual excede del límite legal establecido, debe darse por cierto, dada la conducta de la demandada las señaladas en el escrito libelar, tomando en cuenta para ello lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 832 del 21-07-2004 (caso Aeropostal) cuyo criterio fue ratificado en decisión de la misma Sala, de fecha 30 de marzo de 2009. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- Documentales marcadas con las letras “B, B1 y B2”, inserta a los folios 75 al 77 del presente expediente referente a originales de i) Liquidación y Pago de Utilidades efectuada en el año 2012 al trabajador B.D.R.; ii) Carta de Renuncia del Trabajador como Integrante de Barra; iii) Pago de Liquidación de Prestaciones Sociales, a los cuales esta alzada le atribuye valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deprendiéndose de su contenido que i) la entidad de trabajo canceló la cantidad de Bs 679,09 por concepto de utilidades actor ,ii) que el ciudadano B.D.R. en fecha 14 de junio del 2013 renuncio al cargo que venía desempeñando como integrante de la barra en la Panadería y Pastelería Castillejo Plaza, C.A; y iii) se desprende que la entidad de trabajo canceló al actor la cantidad de Bs. 2.764,15 por concepto de 35 días de prestación de antigüedad, Bs 716,63 por concepto de 8,75 días de vacaciones, Bs. 716,63 por concepto de 8,75 días de vacaciones fraccionadas y Bs 819,00 por concepto de 10 días de utilidades fraccionadas. Así se establece.

Documentales marcadas con las letras “B3 al B17”, inserta a los folios 78 al 92 del presente expediente referente a originales de recibos de pago de salario realizados por la entidad de trabajo al actor, a los cuales esta alzada le atribuye valor probatorio de conformidad a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido las remuneraciones salariales realizadas semanalmente por la demandada al ciudadano B.R.. Así se establece.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal, luego de analizar el fundamento de la apelación de la parte actora y revisar las actas que conforman el expediente, así como las probanzas cursantes a los autos, resuelve de la manera siguiente:

En relación a si son procedentes o no las diferencias y conceptos demandados es primordial determinar el salario, por cuanto la parte recurrente adujo en la audiencia oral y pública que el a quo al establecer el salario para cuantificar los conceptos demandados no tomó en cuenta las disposiciones previstas de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, no obstante; se constata del libelo de demanda que la parte actora invoca la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital y Estado Miranda (SINTRAHARINA), la cual le es aplicable, y en base a su contenido demandó conceptos en base al número de días previstos en la convención los cuales son superiores a lo previstos en la ley sustantiva del trabajo.

Del contenido de dicho pacto colectivo se observa que define el salario de referencia como la remuneración fija que recibe el trabajador por su labor ordinaria (Salario Básico) sin que en ella se comprenda ningún pago de prima, bonificación, percepción, habilitación, gratificación o comisión que adicionalmente se le cancele, dicho pacto establece por concepto de utilidades y de vacaciones un número de días superior al legalmente establecido en la ley sustantiva del trabajo, en este sentido a los fines de determinar la normativa que debe aplicarse en el presente caso se hace necesario aplicar a favor de la parte actora la Teoría del Conglomerado Orgánico de los institutos laborales, la cual se refiere a que cuando existen regímenes en conflicto, deberá aplicarse en su integridad el régimen más favorable al trabajador que regule un determinado instituto de carácter laboral lo cual genera como consecuencia optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, de manera que, constatando esta alzada que los beneficios previstos en la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital y Estado Miranda (SINTRAHARINA), conforme al cual percibió sus asignaciones salariales el actor, en su integridad son superiores a los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, quien suscribe concluye que los beneficios demandados por el actor de declararse procedentes serán cuantificados en base a la denominación de salario y número de días que establece la convención colectiva de la Industria de la Harina por los conceptos demandados que se encuentren regulados en la misma . Así se deja establecido.-

Ante lo establecido se proceden a resolver los particulares objeto de apelación de la manera siguiente:

1.- La representación judicial de la parte actora señaló su inconformidad respecto al salario utilizado por el a quo para el cálculo de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono de asistencia al indicar que debió ser tomado en consideración para el salario lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, se hace necesario destacar que la parte actora invoca la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital y Estado Miranda (SINTRAHARINA), la cual cláusula 1 dentro de sus definiciones respecto al salario de referencia del cual se hace mención en su contenido señala lo siguiente: (…) SALARIO DE REFERENCIA: este término indica la remuneración fija que recibe el trabajador por su labor ordinaria (Salario Básico) sin que en ella se comprenda ningún pago de prima, bonificación, percepción, nabilitación, gratificación o comisión que adicionalmente se le cancele…

(sic), por tanto dicho concepto debe ser cancelado en base al salario previsto en la convención colectiva, lo cual no afecta los derechos mínimos garantizados por la legislación, pues, los beneficios concedidos en conjunto en dicha negociación colectiva son más beneficiosos que los legales, como antes se dejó establecido.-

En este orden de ideas; la cláusula 27 de la referida convención establece respecto a las vacaciones lo siguiente:

…Las Empresas cancelaran a sus trabajadores por concepto de vacaciones para los que tengan como mínimo un año de servicio a la firma de la presente Convención Colectiva, Cincuenta y Cinco ,55)(sic) días de salario. Asimismo concederán veinte (20) días hábiles de disfrute de vacaciones, de igual manera la Empresa pagará a sus trabajadores vacaciones fraccionadas en proporción de los meses cumplidos de trabajo en los casos de retiro voluntario o despido cualquiera que sea su causa, fijándose como parte proporcional de vacaciones Cuatro días con Cincuenta y Ocho Décimas (4, 58) de salario por cada mes efectivamente laborado. En estos días cancelados está incluido el articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo…

Asimismo en cuanto al pago de utilidades bono por asistencia, la referida convención en sus cláusulas 28 y 35, respectivamente, señala lo siguiente:

Cláusula Nº 28: Las Empresas concederán a sus trabajadores por concepto de Utilidades para los que tengan como mínimo un año de servicio a la firma del presente contrato, Cincuenta y Cinco (55) días de salario. Asimismo, garantiza las utilidades fraccionadas en forma proporcional a los meses trabajados, fijándose como para la parte proporcional Cuatro días con Cincuenta y Ocho Décimas (4,58) de salario por cada mes efectivamente laborado. El este monto se incluye por acuerdo lo contemplado en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Omissis…

Clausula Nº 35: Las Empresas concederán a sus trabajadores Un (01) día de salario mensual cuando no hubiese faltado a sus labores. Quedando entendido, que no perderán este salario, cuando haga uso de los permisos convencoinales (sic).”

De las normativas antes transcritas se evidencia que la convención colectiva otorga por concepto de vacaciones la cantidad de cincuenta y cinco días (55), lo cual es superior a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras en su artículo 190, aunado a ello, de igual forma con el concepto de utilidades que otorga cincuenta y cinco días (55), superior a los establecido en la citada ley, observándose de la decisión recurrida que el a quo calculó dichos beneficios en base a el salario y número de días establecidos en la convención colectiva invocada que rige a las partes y que debe ser aplicada en su integridad conforme a Teoría del Conglomerado Orgánico de los institutos laborales aplicable en el caso de autos como antes se dejó establecido, por tanto, resulta forzoso confirmar lo decidido por el a quo en lo que respecta al salario tomado en cuenta para el pago a las vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono de asistencia por cuanto se encuentra lo decidido ajustado a lo previsto en la convención colectiva respectiva, por lo que no prospera la apelación respecto a este particular. Así se decide.-

2.- Respecto al particular referente a las horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno demandadas en exceso de las legales, precisa esta Alzada que se desprende de los autos que la jornada laboral de 02:00 pm a 10:00 pm por 6 días a la semana, alegado por la actora, no fue desvirtuado por la demandada la cual solo se limitó a alegar que el trabajador tenía un horario de seis horas de conformidad a lo establecido en el artículo 101 de la Ley de Protección del N.N. y Adolescente, en este sentido en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en casos como el de autos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 419 del 11-05-2004, con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO (caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A) estableció lo siguiente:

Omissis…

… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Resaltado de esta Alzada)

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Asimismo en sentencia Nº 268 de fecha 10 de mayo 2013, CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD, C.A., la Sala señaló:

Omissis…

Reclama la actora en su escrito libelar, la cantidad de un mil quinientas cuarenta y dos (1.542) horas extras en jornada nocturna, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía, desde el inicio de la relación laboral -el 18 de febrero de 2006- una jornada de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo, siendo el lunes su día de descanso, y a partir del primero de junio de 2007 y hasta la fecha de terminación de la relación -21 de diciembre de 2008- una jornada de miércoles a domingo en un horario de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los días lunes y martes, sin recibir pago alguno durante la relación laboral por horas extras nocturnas. Por su parte, las codemandadas en su contestación rechazaron la jornada laboral señalada por la actora alegando que la misma laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, el cual permitiera determinar sí en efecto, la actora laboró las horas reclamadas.

Así las cosas, correspondía a la demandante demostrar que ciertamente laboró desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 21 de diciembre de 2008 en la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. y las 12:00 a.m., pues siendo extraordinario el pago reclamado ha debido probar que trabajó en las condiciones alegadas, lo cual no se evidencia de los autos, no obstante, al no haber demostrado las empresas codemandadas el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, debe tenerse por cierta la jornada señalada por la parte actora en su libelo, resultando procedente las horas extras reclamadas. “ (Resaltado de esta alzada)

En base a los criterios jurisprudenciales señalados, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en sí mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos ut supra, por lo que esta alzada evidencia que correspondía a la parte demandada aportar las pruebas sobre los hechos nuevos de defensa en este caso el horario expuesto como defensa, y mediante el cual pretendió negar el argumento de la jornada del actor señalando que por ser menor de edad no trabajaba un horario de seis (6) horas, no correspondiendo las pretendidas horas extras; evidenciándose que no aportó prueba válida alguna que demostrara su afirmación respecto a una jornada distinta a la señalada por la parte actora; en consecuencia, debe tenerse como cierto el horario alegado por la actora, resultando forzoso modificar la decisión recurrida en cuanto a este particular, razón por la cual se condena a la demandada al pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas así como el bono nocturno tal y como lo solicitó la parte actora en su libelo de demanda, asimismo al proceder dichos conceptos debe incluirse para el cálculo del salario integral debiendo incluirse las horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno. Así se deja establecido.

3.- Respecto a los intereses de prestación de antigüedad, la representación de la parte actora adujo que la recurrida incurrió en un error por cuando condenó el pago de los referidos intereses en base a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, sin considerar lo indicado en el Contrato Colectivo, al respecto esta alzada observa que la cláusula 29 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital y Estado Miranda (SINTRAHARINA), establece lo siguiente: “…Las Empresas pagarán el dos por ciento (2%) más intereses sobre la tasa que fije el Banco Central de Venezuela, para el pago de los intereses por concepto de antigüedad cuando el trabajador el año de servicios en la empresa…”(sic), considerando el contenido de dicha cláusula contractual, esta alzada considera que resulta procedente la apelación de la parte actora respecto a este particular por estar dicho pedimento expresamente previsto en la Convención Colectiva respectiva. Así se decide.-

4.- En cuanto a lo establecido por el a quo donde señaló que ambas partes sufragarían el pago de los honorarios del experto que va a realizar la experticia complementaria del fallo, es de destacar el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 08/10/2014 sentencia Nro. 1423, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Denuncia el formalizante, que la juzgadora de alzada infringió el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al no aplicar el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, que establece que la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser a expensas de ambas partes, y no únicamente a expensas de la parte demandada.

En ese sentido, se hace necesario verificar lo establecido por la juzgadora de alzada al respecto:

Con relación a la Segunda denuncia la parte recurrente demandada señala la existencia de una infracción a la ley en la sentencia dictada por el Tribunal A-quo, por cuanto la Juez se refiere a que los intereses de la antigüedad deben ser calculados por un experto contable, señalando que los honorarios de dicho experto deben ser cancelados por la demandada, hecho este incierto por que no hubo vencimiento total por parte del actor, al respecto esta instancia indica que si bien es cierto la parte demandada no fue condenada en costas por resultar totalmente perdidosa, no es menos cierto que fue condenada a pagar los conceptos que señala el juez de instancia en la sentencia impugnada, es por lo que considera este Tribunal que la carga de los honorarios profesionales que elaboren la experticia complementaria del fallo debe ser cancelada por la Empresa demandada KELLOGG S.A.. (Resaltado de esta Alzada)

Estableció la sentenciadora de alzada, que aún cuando la parte demandada no fue condenada en costas, por no resultar totalmente perdidosa, si fue condenada a pagar los conceptos señalados por el sentenciador de instancia, por lo que debe asumir la carga de los honorarios profesionales que resulten de la experticia complementaria del fallo.

En base a lo transcrito ut supra, se observa que en el caso de autos al ser declarada la procedencia de horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, sin importar los montos bajo los cuales el a quo condenó dichos conceptos, la parte demandada resultó totalmente vencida, por lo que resulta forzoso modificar la decisión del a quo, debiendo la parte demandada correr con los gastos de los honorarios profesionales del experto contable en la presente causa. Así se decide.

V

Ante lo decidido, atendiendo esta Juzgadora el criterio sostenido de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual se ordena a los jueces de alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena, se procede a determinar y cuantificar los conceptos que corresponden al demandante, de la manera siguiente:

Determinación del Salario: Con respecto al salario integral diario para el cálculo de la prestación de antigüedad se cuantificará en base al salario diario, alícuota de hora extra diurna y nocturna, bono nocturno, domingos trabajados, bono por asistencia, café y pan, bono de alimentación; a dicho monto deberá integrar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con el Contrato Colectivo de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas 2007-2009, donde en su cláusula 27 establece 55 días por vacaciones y bono vacacional y la cláusula 28 establece 55 días por utilidades, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual devengado en el mes correspondiente, de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras.

En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, se tomará el salario básico conforme a la distinción indicada en la Cláusula 1 y 27 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina.

En cuanto al salario base para el cálculo de las utilidades, se tomará el salario básico indicado en la Cláusula 1 y 28 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina.

Con respecto al salario base para el cálculo de las horas extraordinarias se tomará el salario básico diario el cual será dividido ente 8 horas, conforme a lo indicado en la Cláusula 1 y 18 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina, en concordancia con el artículo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras.

En cuanto al salario base para el cálculo del bono por asistencia, se tomará el salario básico diario conforme a lo indicado en la Cláusula 1 y 35 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina.

Determinación del Salario Integral:

De las documentales cursantes a los folios 67 al 92 del expediente, se desprende que el trabajador percibió como salario básico diario, lo siguiente:

En base a lo anterior se calculara el salario integral diario incluyendo las horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, de la siguiente manera:

1.- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 142 LOTTT. De conformidad con el Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en concordancia con la Disposición Transitoria Segunda eiusdem, le corresponde una antigüedad 15 días por cada trimestre así como 5 días por los 2 últimos meses trabajado, debido a que la relación de trabajo terminó antes de vencerse el tercer trimestre, a razón del salario integral diario del mes respectivo, discriminados en la siguiente operación aritmética:

A la sumatoria anteriormente calculada, debe deducírsele la cantidad de Bs. 2.764,15, pagada por la demandada, tal y como consta en el folio 77 del presente expediente, existiendo una acreencia a favor del actor de Bs. 4.600,65, por lo que se condena pagar a la empresa accionada la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 65/100 (Bs. 4.600,65). Así se decide.

2.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERÍODO 2012-2013: El actor reclama el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2012-2013, al respecto, este Tribunal señala que conforme a lo estipulado en la Cláusula 27 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas 2007-2009, se cuantificará a razón de los meses efectivamente trabajados, es decir; será el resultado de dividir los 55 días anuales entre los doce meses del año por los 8 meses trabajados, equivalente a la siguiente operación aritmética:

A la sumatoria anteriormente calculada, debe deducírsele la cantidad de Bs. 1.488,33 pagada por la demandada, tal y como consta en el folio 77 de la pieza principal del expediente, existiendo una acreencia a favor del actor de Bs. 1.569,74, por lo que se condena pagar a la empresa accionada la cantidad de Bs. 1.569,74. Así se decide.

3.-UTILIDADES CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 2012-2013: En relación a el pago de las utilidades a que se contrae la Cláusula 1 aunado a la Cláusula 28 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas 2007-2009, se cuantificará a razón de los meses efectivamente trabajados, es decir; será el resultado de dividir los 55 días anuales entre los doce meses del año por los meses trabajados en los periodos entre octubre 2012 a diciembre de 2012 así como del 01-01-2013 al 01-06-2013, equivalente a la siguiente operación aritmética

A la sumatoria anteriormente calculada, debe deducírsele la cantidad de Bs. 819,00 pagada por la demandada, tal y como consta en el folio 77 de la pieza principal del expediente, existiendo una acreencia a favor del actor de Bs. 2.058,88, por lo que se condena pagar a la empresa accionada la cantidad de Bs. Bs. 2.058,88. Así se decide.

4.- BONO POR ASISTENCIA CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 2012-2013: Al haber quedado admitido que el actor laboraba en la empresa accionada y al no cursar a los autos algún elemento probatorio en el que desprenda que el actor no asistió a sus labores durante la prestación de sus servicios, por lo que el Bono de asistencia a la cual tienen derecho se calculará de conformidad con la Cláusula 35 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas 2007, es decir, se concederán 1 día de salario por cada mes trabajado, equivalente a la siguiente operación aritmética:

Ahora bien, al no consta en autos pago alguno por este concepto, se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 655,20. Así se decide.

8.- HORAS EXTRAS DIURNAS TRABAJADAS CORRESPONDIENTES AL PERÍODO 2012-2013: Por cuanto se determinó que el actor laboró horas extraordinarias, las cuales excedieron el límite legal y dicho concepto fue acordado por esta alzada, las mismas se cuantificaran a razón de 60% sobre el salario de la jornada diurna, y en consecuencia, se condena a la empresa accionada al pago por la labor rendida en horas extraordinarias, equivalente a la siguiente operación aritmética:

Por cuanto no consta en autos que la accionada haya cancelado a la actora dicho concepto, se condena a la entidad de trabajo al pago de Bs. 575,36. Así se decide.

8.- HORAS EXTRAS NOCTURNAS TRABAJADAS CORRESPONDIENTES AL PERÍODO 2012-2013: Por cuanto se determinó que el actor laboró horas extraordinarias, las cuales excedieron el límite legal y dicho concepto fue acordado por esta alzada, las mismas se cuantificaran a razón de 60% sobre el salario de la jornada diurna, y en consecuencia, se condena a la empresa accionada al pago por la labor rendida en horas extraordinarias, equivalente a la siguiente operación aritmética:

Por cuanto no consta en autos que la accionada haya cancelado a la actora dicho concepto, se condena a la entidad de trabajo al pago de Bs. 2.401,92. Así se decide.

8.- BONO NOCTURNO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 2012 AL 2013: En virtud de que el actor laboraba una jornada de trabajo de ocho horas diarias de lunes a domingo de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., disfrutando de un día de descanso semanal siendo este el día miércoles, el cálculo del Bono Nocturno se calculará de conformidad con la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas 2007, es decir, un recargo del 60% sobre el salario hora normal por cada hora trabajada a partir de la 6:00 p.m. equivalente a la siguiente operación aritmética:

No evidenciándose a los autos pago alguno por este concepto, se condena pagar a la empresa accionada la cantidad de Bs. 5.651,52. Así se decide.-

TOTAL CONDENADO: Por lo antes expuesto se condena a la empresa demandada a cancelar a la parte accionante la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON 27/100 (Bs. 17.513,27), según los conceptos correspondientes a Prestación de antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, utilidades periodo 2012-2013, Horas extras nocturnas 2012-2013, Bono nocturno 2012-2013, Horas extras diurnas 2012-2013 y Bono por asistencia 2012-2013. Así se decide.

Adicional a los conceptos antes señalados, corresponde al accionante los intereses derivados de la prestación de antigüedad antes señalada, conforme a lo previsto la cláusula 29 Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas 2007-2009, así como los intereses moratorios de dicha prestación social, los cuales deberán cuantificarse mediante experticia complementaria que será parte integrante del presente fallo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 31-01-2013, bajo los parámetros siguientes: 1) Será realizada por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyos honorarios serán sufragados por la accionada; 2) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad, antes cuantificado; 3) El experto designado por el tribunal ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela a los fines de establecer el dos por ciento (2%) más de interés de conformidad a la cláusula 29 Convención Colectiva de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas 2007-2009, debiendo hacer el cálculo desde la fecha en que la misma es exigible; 4) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16-10-03 de la sentencia Nº 434 de fecha 10-07-03. Así se decide.

Asimismo, en cuanto a la indexación de los demás conceptos condenados en el presente fallo, derivados de la relación laboral, los mismos serán calculados desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 04-06-14 (folio 29 pp.), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido; ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.-

VI

DISPOSITIVO

Con base en los anteriores razonamientos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión de fecha 30 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en los términos que se indican en la parte motiva del presente fallo, en consecuencia, se declara CON LUGAR, la demanda que por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales incoara el ciudadano B.D.R. en contra de la PANADERÍA Y PASTELERÍA CASTILLEJO PLAZA, C.A, ambos plenamente identificados a los autos, por lo que se condena a la demandada al pago de los conceptos correspondientes a: Prestación de antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, utilidades periodo 2012-2013, Horas extras nocturnas 2012-2013, Bono nocturno 2012-2013, Horas extras diurnas 2012-2013 y Bono por asistencia 2012-2013, así como los intereses de mora e indexación monetaria conforme a los parámetros que se expondrán en el texto íntegro de la sentencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA

Dra. M.H.C.

LA SECRETARIA

Nota: En la misma fecha siendo las 03:00 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

LA SECRETARIA

Expediente N°15-1093.

MHC/ CV