Decisión nº 2014-231 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. 2014-2239

En fecha 21 de julio de 2014, el abogado N.J.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.343, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, bajo el Nº 30, Tomo 101-A y del ciudadano V.R.R., titular de la cédula de identidad Nº E-81.725.923, en su carácter de Presidente de la referida sociedad mercantil, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la DIRECCIÓN DE CONTROL DE URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, en virtud del “(…) Acto Administrativo tácito ante el silencio administrativo, emanado de la Alcaldía Del (SIC) Municipio (SIC) Libertador Del (SIC) Distrito Capital quien se ha abstenido de pronunciarse ante el Recurso Jerárquico propuesto contra la Resolución Nº 000830 fechado 13 de Marzo de 2.013. 00830 (SIC), suscrito por el ciudadano Lic. DANIELE DI GIMINIANI en su carácter de Director (E) de Control Urbano (sic) de la Alcaldía Del (SIC) Municipio (SIC) Libertador (Alcaldía de Caracas) (…)”

Previa distribución efectuada en fecha 22 de julio de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en la misma fecha y quedó signada con el número 2014-2239.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a realizar las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la parte demandante alegó que luego de notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000830 de fecha 09 de octubre de 2013, tenía quince (15) días para recurrir jerárquicamente el mismo, lo cual -a su decir- realizó dentro del lapso establecido.

Señaló que el lapso establecido para que la administración decidiera sobre el referido recurso era hasta el 30 de octubre de 2013 y que al no pronunciarse dentro de ese lapso incurrió en silencio administrativo.

Indicó que el ciudadano V.R.R., titular de la cédula de identidad Nº E-81.725.923 es propietario de 2 parcelas ubicadas en la Avenida El Parque de la Parroquia San Bernardino del municipio Bolivariano Libertador en el cual se construyó el “Restaurant - Brasas San Bernardino”, pero que ésta no es propietaria de las parcelas porque las mismas le pertenecen al ciudadano V.R.R., ut supra identificado.

Que para la realización de la obra se contrataron los servicios del ciudadano J.R.R., titular de la cédula de identidad Nº V-10.806.311, de oficio constructor y que además sería la persona encargada para los trámites necesarios ante las autoridades públicas con el fin de obtener todos los permisos para la terminación de la obra.

Alegó que la obra se ha construido casi en su totalidad, pero luego de la inspección que realizaran los funcionarios de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador a la referida obra señalaron que los permisos para tal fin no se han expedidos por la Dirección de Control Urbana de la referida Alcaldía.

Manifestó que a consecuencia de esa inspección la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, se le impuso una sanción al ciudadano V.R.R., ut supra identificado según Resolución Nº 000252 dictada en fecha 07 de diciembre de 2012, la cual fundamentó en los artículos 1 y 10 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Fundamentó su pretensión en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo trajo a colación la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2.002 (caso Balón) con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, así como los principios fundamentales contenidos en el Título I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunció la violación del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia del único aparte del artículo 26 y 87 Constitucional.

Denunció el vicio de inconstitucional contemplado en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en los artículos 2 y 25, 26 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración violando el principio de justicia, no actuó de forma imparcial, transparente, idónea y responsable al momento de dictar el acto administrativo.

En ese sentido, denunció el vicio de desviación de poder por cuanto la sociedad mercantil Restaurant Brasas San Bernardino C.A., parte demandante en la causa, no tiene cualidad ni legitimidad para ser sujeto de procedimientos administrativos.

Denunció el vicio de abuso de poder, ya que la administración en el acto administrativo – a su decir- no especificó las razones de hecho y de derecho para hacer la estimación excesiva en bolívares por metro cuadrado, ni tampoco señaló en que norma legal lo fundamenta para actuar de manera discrecional.

Asimismo denunció el vicio de falso supuesto ya que en la decisión del acto administrativo impugnado es producto de suposiciones falsas y no de hechos concretos.

Solicitó a este Tribunal “(…) PRIMERO: NULO, el Acto Administrativo tácito cuya narrativa, motivación y dispositiva se encuentran contenida en la Resolución Nº 000830 fechado 13 de Marzo de 2.013, suscrito por el ciudadano Lic. DANIELLE DI GIMINIANI en su carácter de Director (E) de Control Urbano (sic) de la Alcaldía Del (SIC) Municipio (SIC) Libertador (Alcaldía de Caracas), por ser nulo de nulidad absoluta al incurrir en violación al Principio de Justicia consagrado al (SIC) artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia al único aparte del artículo 26 y 89 también de la Constitución eiusdem. SEGUNDO: La anulabilidad del Acto Administrativo supra en el particular anterior identificado, por incurrir en vicios de ilegalidad de desviación de poder, exceso de poder y falso supuesto administrativo. TERCERO: Se acuerde el otorgamiento de la Patente de Industria y Comercio para la explotación del servicio de Restaurant, dando plazo perentorio para dicho otorgamiento, que dé así no cumplirse o la Alcaldía fuere contumaz a ello, la sentencia que el presente Recurso (SIC) genere sirva de instrumento válido como sustituto de la inacción municipal. Consecuencia a lo anterior, subsidiariamente solicito: CUARTO: Se declare la nulidad y anulabilidad del Acto contenido en la Resolución 000252 suscritos por el ciudadano Lic. DANIELE DI GIMINIANI en su carácter de Director (E) de Control Urbano (sic) Alcaldía Del (SIC) Municipio (SIC) Libertador (Alcaldía de Caracas), por incurrir en los mismos vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad supra denunciados. (…)”

Asimismo, solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos fundamentada en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil a los fines que se permita la apertura del inmueble para la explotación de la actividad mercantil para lo cual fue construido y en relación a los requisitos de procedencia, esto es, el Fumus B.I., expresó que la misma consta en “(…) en el presente escrito se ha evidenciado supra y aquí reproducimos en toda y cada una de sus partes, que la sanción ha sido impuesta es legitima y en violación al orden legal establecido, que en ningún caso puede ascender al monto que indica el Acto recurrido, por variadas razones, tales como que aplico (SIC) un cincuenta por ciento (50%) en exceso a lo permitido en la ley, que la estimación por metro cuadrado ha sido caprichosa, que el monto máximo sancionable en caso de existir motivo de sanción para mi representado V.R., ella no puede sobrepasar al cien por ciento (100%) de la obra ejecutada ilegítimamente, todo lo cual, de existir algún motivo de sanción, ella se reduciría a más del setenta por ciento (70%) de lo que se ha impuesto, si existiere o fuere legal y legítima imponer alguna sanción (…)”

En relación al Periculum In Mora alegó que (…) se impide que el inmueble que constituye el bien objeto de la recurrida se aperture y en consecuencia no pueda explotarse comercialmente por parte de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A.”, lo que significa: primero, se limita una actividad comercial que puede producir un daño patrimonial; segundo, se lesiona el hecho social trabajo, no cumpliéndose con las funciones del Estado al impedir fomentar el empleo, lo que es una violación al deber contemplado al artículo 87 constitucional; y tercero, el Municipio (SIC) deja de percibir tributos por la actividad económica que el inmueble se desarrolle, que conocido es, está destinado a prestar servicio de restaurant. (…)”.

II

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos por el abogado N.J.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.343, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, bajo el Nº 30, Tomo 101-A y del ciudadano V.R.R., titular de la cédula de identidad Nº E-81.725.923, en su carácter de Presidente de la referida sociedad mercantil, contra la DIRECCIÓN DE CONTROL DE URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR y se observa que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 en su numeral 3, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer en primer grado de jurisdicción, las demandas de nulidad interpuestas contra los actos administrativos dictados por las autoridades municipales como en el caso de autos; en consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir la presente causa. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la demanda de nulidad, atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial, que la caducidad no es evidente; que su conocimiento no compete a otro Tribunal; que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria la orden público, ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y finalmente que el referido recurso cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 eiusdem, lo ADMITE en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena notificar al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico. De igual forma, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 eiusdem, al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, al Director de Control Urbano de la referida Alcaldía y al ciudadano J.R.R., titular de la cédula de identidad Nº V-10.806.311, en su carácter de tercero interesado en la causa, en virtud de lo cual se insta a la parte actora a que señale el domicilio del mismo a los efectos de practicar su notificación.

Ahora bien, por cuanto en la presente causa se pretende la nulidad de un acto administrativo que pudiere afectar intereses de terceros, se ordena notificar a los terceros interesados, mediante la publicación de cartel en el diario “Ultima Noticias”, para que comparezcan a hacerse parte en el presente proceso; dicho cartel será librado al día siguiente a que conste en autos la practica de la última de las notificaciones ordenadas.

Asimismo, se hace saber que la parte actora deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su emisión, el cual publicará en el diario “Últimas Noticias” dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes a su retiro; el incumplimiento de dichas cargas, acarreará la consecuencia jurídica contemplada en el único aparte del articulo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de las notificaciones ordenadas en el presente auto y de la constancia en autos de la publicación del cartel de emplazamiento, este Tribunal de conformidad con el artículo 82 eiusdem, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio por auto separado. Asimismo, se hace advertencia que de conformidad con el referido artículo 82 in commento, la incomparecencia del demandante al referido acto dará lugar a que el Tribunal declare el desistimiento del procedimiento.

De igual forma, en la referida audiencia de juicio, se indicará el tiempo otorgado para las respectivas exposiciones orales, pudiendo además las partes consignarlas por escrito, así como promover sus medios de prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar las citaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense Oficios. Cúmplase.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Por cuanto la presente demanda fue interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada y admitido como ha sido el presente recurso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 105 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se pronunciará sobre la solicitud de la medida cautelar en cuaderno separado que se ordena abrir; a tal efecto la parte solicitante deberá consignar los fotostátos necesarios para su conformación.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos por el abogado N.J.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.343, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, bajo el Nº 30, Tomo 101-A y del ciudadano V.R.R., titular de la cédula de identidad Nº E-81.725.923, en su carácter de Presidente de la referida sociedad mercantil, contra la DIRECCIÓN DE CONTROL DE URBANO de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, en virtud del “(…) Acto Administrativo tácito ante el silencio administrativo, emanado de la Alcaldía Del (SIC) Municipio (SIC) Libertador Del (SIC) Distrito Capital quien se ha abstenido de pronunciarse ante el Recurso Jerárquico propuesto contra la Resolución Nº 000830 fechado 13 de Marzo de 2.013. 00830 (SIC), suscrito por el ciudadano Lic. DANIELE DI GIMINIANI en su carácter de Director (E) de Control Urbano (sic) de la Alcaldía Del (SIC) Municipio (SIC) Libertador (Alcaldía de Caracas) (…)”

2. - ADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta, en consecuencia:

   2.1.- Se ordena notificar al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico.

   2.2.- Se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 78 eiusdem, al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador, al Director de Control Urbano de la referida Alcaldía y al ciudadano J.R.R., titular de la cédula de identidad Nº V-10.806.311, en su carácter de tercero interesado en la causa, en virtud de lo cual se insta a la parte actora a que señale el domicilio del mismo a los efectos de practicar su notificación.

3. - Se ordena abrir cuaderno separado de conformidad con el artículo 105 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar; a tal efecto la parte solicitante deberá consignar los fotostátos necesarios para su conformación.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V.

   En esta misma fecha, siendo las __________________ (__________________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2014-_____.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nro. 2014-2239/GLB/CV/OMF