Decisión de Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Noviembre de 2008

La presente demanda se interpuso en fecha 22 de marzo de 2006, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por medio de auto publicado en fecha 25 de abril de 2006, este Juzgado admitió la demanda por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

En fecha 30 de enero de 2007, mediante diligencia quedó intimada la parte demandada.

En fecha 28 de febrero de 2007, estando dentro de la oportunidad legal, comparecieron ante este Juzgado los apoderados judiciales de la parte demandada a los fines de promover las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de marzo 2007, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de contestación a las cuestiones previas promovidas.

Llegada como ha sido la oportunidad para decidir la incidencia surgida en este proceso, este Tribunal pasa a hacerlo previa las siguientes observaciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 11° DEL ARTÍCULO 346 DEL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Siguiendo las orientaciones del tratadista A. RENGEL-ROMBERG, las cuales comparte plenamente este tribunal, las cuestiones previas tienen reservada la función de resolver acerca de la regularidad del procedimiento, ya sea para determinar si se cumplen las condiciones en las cuales los sujetos procesales (juez y partes) deben actuar, ya sea para resolver sobre la regularidad de la demanda o de cualquier otro requisito de la instancia, y por ello provocan una suspensión o afectación temporal del derecho del actor, caso en el cual el juez debe abstenerse de un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. En cambio, la contestación tiene, por su parte, la función de permitir la defensa del demandado y completar de este modo los términos y límites de la controversia a decidirse. Es decir, son actos del procedimiento diferentes e independientes entre sí causal y temporalmente, pero coordinados al efecto que persiguen la introducción de la causa, y por tanto, las cuestiones previas no constituyen excepciones o defensas, reservadas en el sistema al solo acto de contestación de la demanda.

En nuestro sistema procesal, el demandado puede proponer cuestiones previas dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda en vez de dar contestación a ésta. Las excepciones o defensas del demandado sólo pueden plantearse con la contestación y, lógicamente, dicha actuación está reservada para la hipótesis de no haberse propuesto cuestiones previas o haber sido éstas desechadas. Esto significa, por un lado, que las cuestiones previas, por la naturaleza misma de su función, preceden lógicamente a la contestación de fondo donde se oponen excepciones de mérito o perentorias, y, por otro lado, que su proposición es facultativa. Sin embargo, cuando no se proponen previamente, antes de contestar al mérito de la demanda, debe entenderse, en razón de la naturaleza misma de su función, que el demandado renunció o dejó precluir el derecho a promoverlas, porque si lo hizo con posterioridad ya no es oportuno ni adecuado el uso de esa facultad y no merecen ser consideradas. Ahora bien, ello no excluye que sean examinadas, sin necesidad de la iniciativa del demandado, aquellas condiciones que puedan constituir presupuestos para la constitución de la relación jurídica procesal, cuando el juez está obligado a aplicar de oficio la normativa procesal correspondiente, determinando si el actor ha llenado los requisitos de nacimiento de dicha relación, para, en caso afirmativo, dejarlo seguir su curso. Bajo estas premisas pasa el tribunal a examinar las cuestiones previas promovidas por la parte demandada y su solución en primera instancia, y a tal efecto considera:

Opone el apoderado judicial de los accionados la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición del ley de admitir la acción propuesta, en este sentido señala que: “… De la citada dinámica impuesta por la Ley puede inferirse con elemental raciocinio que debe existir identidad lógica entre la hipoteca y la obligación garantizada a riesgo de infringir los indicados artículos. Ocurre ciudadano Juez, que con el decreto de intimación se pretende intimar a los representados para que paguen apercibidos de ejecución, unos pagares, supuestamente derivados de una línea de crédito donde se relacionó Banco Do Brasil, S.A., -Caracas y los representados. Pero al examinar los pagares Nos. PAR-000014 y PAR-000015 de 05 de abril y mayo de 2000, respectivamente y contrastarlos con el último contrato de línea de crédito, que supuestamente está garantizado con hipoteca, podrá inferirse que no media identidad entre la obligación exigida y la supuestamente garantizada y que motivo la intimación de nuestros representados. Con sólo leer el texto de los pagares que dan lugar a la deuda y que supuestamente tienen por origen el Contrato de Línea de Crédito de fecha 22 de agosto de 2000, insertado bajo el No. 42, tomo 48 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao, se concluirá que la obligación no es de aquellas que fue supuestamente garantizada con la hipoteca convencional y de primer grado por ejecutar en el presente juicio, antes bien, dicha obligación es de naturaleza cambiaria (exclusivamente) y su beneficiario está constituido por BRASILIAN AMERICAN MERCHANT BANK, domiciliado en G.T.-Gran Cayman, British West Indies. Siendo así, constituye una acreencia no cubierta o garantizada con la hipoteca convencional y de primer grado constituida por J.A.B. y Pula H.M. de BLANCO. De esa manera, se admitió una acción en contravención con las disposiciones que regulan el juicio de ejecución de hipoteca (ex arts. 660 y 661 Código de Procedimiento Civil), por modo que, deberá previo al análisis y conocimiento de la oposición formulada, declararse como inadmisible. Así se invoca. Y también existirá prohibición expresa de admitir la acción propuesta, en razón a que los pagares sobre los cuales se sostiene la supuesta acción causal, al no estar vinculada con el contrato de línea de crédito que le dio vida y existencia a la ejecución de hipoteca tuvo que se deducida a través del procedimiento intimatorio o bien ordinario, en vista de que dichos instrumentos cambiarios no aparecen garantizando su cumplimiento con garantía real alguna menos, la que se pretende ejecutar…”.

El apoderado judicial de la parte accionante en su escrito de contestación de las cuestiones previas opuestas, señaló: “… no existe tal prohibición expresa en los artículo 660 y 661 del CPC, en los términos afirmados por la representación judicial de la demandada; y que por razones obvias, la parte accionada omite señalar en su escrito que de conformidad con la Cláusula Segunda del contrato de apertura de crédito originario y en sus posteriores reformas, las partes establecieron que LA(S) CLIENTE(S) podría disponer del monto que le autoriza.E.B. en cada operación mercantil, mediante cartas de crédito, fianzas, avales, pagarés, letras de cambio libradas y aceptadas por LA(S) CLIENTE(S), o descuentos de letras de terceros, debidamente endosadas por LA(S) CLIENTE(S) a EL BANCO, y cualquier otro tipo de operación crediticia autorizada por la Ley, y que EL BANCO aprobara, sin que estas produjeran novación, al tiempo que la Cláusula Sexta del contrato de marras dispuso que cualesquiera de la operaciones anteriormente señaladas, así como los instrumentos crediticios que la representen, estarían amparados de manera global e individual, así como los intereses, gastos y honorarios de abogados, si los hubiere, mediante las garantías reales y/o personales que al efecto LAS CLIENTES a requerimiento de EL BANCO se comprometen a proveer, sea por sí, o por uno o más terceros, y/o ampliación de las ya constituidas, a fin de cubrir los contingentes futuros derivados de la Línea de Crédito…”. Por lo que considera que no existe prohibición expresa de la ley para admitir la demanda, y así solicita sea declarado.

Ahora bien, con relación al alegato de la parte demandada relacionado con el hecho de que opone la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por cuanto las causales en las que se fundamenta la presente acción no esta permitida por ésta, observa este juzgador que al respecto la doctrina señala que, si se examinan cuidadosamente las llamadas condiciones de la acción se ve claramente que ellas constituyen, en general, defensas previas que en unos casos hacen inadmisible la demanda e impiden darle entrada al juicio, como lo es la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, defensas cuyo efecto es el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio. Sin embargo, sólo habría carencia de acción cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho. Así, la doctrina ha establecido que:

El orden jurídico por su estructura lógica, lleva implícito siempre el derecho de acción, esto es, el derecho del ciudadano de ocurrir a la jurisdicción, cuando verificada en la realidad la hipótesis contenida en la norma abstracta, el destinatario de aquel mandato no observa el comportamiento querido por la ley, momento en el cual para que pueda operar 00la norma sancionatoria que hace posible la coercibilidad del derecho, el afectado tiene a su disposición el derecho de acción, mediante el cual entra en operación la actividad jurisdiccional. El sistema de la legalidad es un sistema de derechos cuya sanción está implícita en las normas y se hace posible mediante el derecho de acción. Por ello, sólo puede hablarse de carencia de acción cuando el propio orden jurídico objetivamente, determina los casos excepcionales en que no considera dignos de tutela a ciertos intereses y niega, en consecuencia, expresamente la acción.

En el sistema de las Cuestiones Previas, sólo aquellas contempladas en los ordinales 10º y 11º pueden considerarse como casos de carencia de acción, esto es: la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no son la alegadas en la demanda.

Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. I, Edit. Arte. Caracas, 1995. Pp. 167-168. (las negrillas son nuestras).

En virtud de lo anteriormente expuesto, este juzgador a los fines de resolver la previa planteada observa de la lectura de las actas que conforman el expediente que la hipoteca que se pretende sea ejecutada a través del presente procedimiento, fue constituida para garantizar un contrato de línea de crédito, de cuya lectura se desprende que las clientes podrían disponer de dicho crédito a través de diversas operaciones mercantiles, entre las cuales quedó establecido el pagaré, sin que estas operaciones produjeran novación, en este sentido, cabe destacar que los pagarés insertos en los folios 33 y 34, no se encuentran directamente desvinculados del referido contrato y garantía, aunado a que en el caso de marras no se pretende su cobro y/o ejecución, sino la ejecución de la hipoteca que garantiza el contrato de línea de crédito objeto de la litis, por lo que forma parte integral de los documento fundamentales para acompañar la demanda, siendo el alegato esgrimido por la parte demandada una defensa de fondo y no una causal de inadmisión de la presente pretensión, este juzgado, en aras a salvaguardar el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad de las partes consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara sin lugar la cuestión previa opuesta, y así se decide.

CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 8° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Opone la representación judicial de la parte demandada la cuestión previa referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. En tal sentido señala que por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra una causa signada con el Nº 06-3155, mediante la cual se demandó la extinción de la hipoteca, por vía de procedimiento ordinario, y de manera subsidiaria se demandó la nulidad de la hipoteca convencional y de primer grado, por haberse violado el principio de especialidad que regula la garantía real, constituida por un documento público inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Baruta, el 18 de junio de 1998, bajo el Nº 23, tomo 27, prot. 1º. Asimismo, aduce que: “… significa ello que la garantía real que se pretende ejecutar en este proceso está siendo discutida en cuanto a su existencia y legalidad en otro juicio, siendo de advertir que ambos asuntos (entiendase: extinción-nulidad hipoteca/ejecución de hipoteca) los jueces de conocimiento detentan igual competencia, grado y jerarquía. De forma tal, se perfila, pues, la existencia de una cuestión prejudicial… Omissis… Cónsono con lo expuesto cabe entender que el juicio de nulidad de hipoteca se coloca como un antecedente lógico y esencial al proceso de ejecución de hipoteca, por cuanto de la suerte y destino de aquél dependerá la procedencia y destino de este; resulta que la sentencia del juicio de inexistencia y nulidad de hipoteca, se proyectas sobre la ejecución de hipoteca… Omissis… El debido proceso ordena que la traba hipotecaria se adelante por el procedimiento especial (ex Artículo. 661 y siguientes del CPC), en tanto que, las demandas de nulidad, deben hacerlo por el juicio ordinario (ex artículo. 340 CPC).Por lo que considera debe ser declarada con lugar la cuestión previa alegada.

Los apoderados judiciales de la parte actora en su escrito de contestación de las cuestiones previas adujeron: “… Rechazo y contradigo en todas sus partes la cuestión prejudicial opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la prejudicialidad supone que la procedencia o pertinencia del asunto discutido, dependa de lo que se resuelva en otra controversia cuya existencia le precede. Ahora bien, en el caso de autos la demandada aduce que por el sólo hecho de haber interpuesto ante otro Tribunal una acción por presunta extinción y nulidad de la hipoteca válidamente constituida a favor de mi representada, ello sea motivo suficiente para configurar una cuestión prejudicial en el presente procedimiento…”. Asimismo, considera que en virtud de lo que señala la jurisprudencia y la doctrina no procede la cuestión previa planteada por no estar configurados los presupuestos necesarios exigidos en la ley. En otro orden, aduce la representación judicial que existe la posibilidad de reconvenir en el caso de marras, descartando de esta manera la cuestión previa de prejudicialidad, fundamentando dicha opinión en lo señalado por el autor Parilli Araujo.

El procesalista patrio Á.F.B., nos da una clara definición de la prejudicialidad, cuando asienta que la misma es, la defensa que opone el demandado, con el fin de obtener la paralización del juicio, hasta que sea resuelta definitivamente la cuestión discutida en otros procesos, que deben influir en la decisión de aquél. Ahora bien, como se observa en esta definición, la procedencia de esta cuestión previa, está sustentada en dos hipótesis: La existencia de un proceso distinto al que origina la cuestión previa, y que, la decisión que surja en este proceso tenga efectos en la decisión que se produce en éste.

Este juzgado a los fines de resolver la cuestión previa planteada considera menester señalar que el juicio de ejecución de hipoteca es eminentemente de naturaleza procesal y según A.S. se define como: “…un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada…”. Ahora bien, la pretensión planteada por la parte intimada se circunscribe a la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto y con anterioridad al proceso llevado por ante este juzgado, fundamentado en el hecho de que ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia se sigue un juicio por Extinción de Hipoteca y subsidiariamente se demandó la Nulidad de la misma, por haberse violado el principio de especialidad de la garantía real, siendo el contrato del cual se pretende la referida extinción y nulidad, el mismo con el cual se fundamenta el caso de marras, por lo que considera la parte intimada que existe prejudicialidad, por cuanto si se declara extinta o nula dicha hipoteca, mal puede este juzgado llevar a cabo la ejecución de la misma.

Visto lo anteriormente expuesto, considera necesario aclarar este juzgado que el juicio de ejecución de hipoteca es de naturaleza procesal y evidentemente es un juicio ejecutivo, se le ha concedido al juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria puede ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; como quiera que el juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades otorgadas al juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión.

De esta forma, cabe destacar que si bien el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 663 la causas taxativas a los fines de realizar la oposición, tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana han sido contestes en considerar que seria un límite al derecho a la defensa no permitirle al demandado realizar otras defensas relacionadas a la controversia planteada en concreto, considerando la opinión de O.P.A.: “…El objetivo fundamental de hacer esta aclaratoria, es que el juicio de ejecución de hipoteca es un procedimiento especial, pero en el mismo pueden esgrimirse todas las defensas que los intimados crean poseer, y, entre ellas, la reconvención, que una vez propuesta y admitida por el juez, deberá ser contestada por el demandante reconvenido, en el quinto día siguiente… omissis… el nuevo Código de Procedimiento Civil también contempla los motivos por los cuales puede promoverse la oposición y parecería que fuera de los mismos, no procede. Pero consideramos que la reconvención puede proponerse dentro del término de oposición, en vista de que el derecho de los intimados no puede limitarse o restringirse y si tienen alguna acción contra el acreedor hipotecario que pueda proponerse aquello es perfectamente posible, como en el caso de la nulidad de la hipoteca o la resolución del contrato o incumplimiento cuando el vendedor a favor de quien se constituye hipoteca, no haya entregado la cosa o esté obligado al saneamiento…”. (negritas y cursiva del tribunal)

Ahora bien, este juzgado observa de la lectura exhaustiva de las actas que conforman el caso de marras que la acción por Extinción y subsidiariamente Nulidad de Hipoteca, interpuesta por Ascensores Hidraulicos Ingeser de Venzuela, C.A. contra Banco Do Brasil, S.A., fue presentada en fecha 20 de junio de 2006, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.Á.M.d.C., siendo admitida en fecha 7 julio de 2006; como quiera que la acción que por ejecución de hipoteca que se ventila ante este juzgado, fue presentada en fecha 23 de marzo de 2006, admitida en fecha 25 de abril de 2006, se evidencia que efectivamente la acción por extinción y nulidad de hipoteca fue interpuesta con posterioridad, considerando el tribunal que ha podido la parte intimada ejercer dicha pretensión al momento de realizar oposición una vez apercibido de ejecución.

Ahora bien, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, señaló que:

“…Ahora bien, vistos los términos de la decisión cuya revisión se solicita, esta Sala observa que la Sala de Casación Civil, al no otorgarle el carácter de cuestión prejudicial -en el juicio de ejecución de hipoteca- a la demanda de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaría planteada por la solicitante, no transgredió el criterio establecido por este órgano jurisdiccional en sentencia Nº 1.947 del 16 de julio de 2003 (caso: Canal Point Resort, C.A.), ya que de acuerdo al razonamiento expuesto por la sentencia in commento la cuestión prejudicial en estos casos sólo existe cuando previa a la instauración del procedimiento de ejecución de hipoteca se hubiese demandado la nulidad de dicha garantía, subsistiendo así una verdadera situación que condiciona la ejecución de la misma… omissis… Por lo tanto, siendo ello así y visto que la solicitante -tal como expresamente lo reconoce en su escrito de revisión- demandó la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaría, una vez que le fue negada su participación como “propietaria o tercera poseedora” en el juicio de ejecución de hipoteca instaurado contra el bien presuntamente de su propiedad, puede concluirse que la ciudadana M.H.E. accionó judicialmente con posterioridad a la ejecución de la garantía y no con anterioridad a ella, por lo que la decisión sometida a revisión no se apartó u obvió las interpretaciones contenidas en decisiones dictadas por esta Sala ni incurrió en groseras violaciones constitucionales…”. (negritas, cursiva y subrayado del tribunal).

Por todo lo antes expuesto y en virtud de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil que establece: “…Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia…”, este juzgado acoge plenamente el criterio señalado, y considera que en el presente caso la decisión que recaiga sobre el contrato de hipoteca, no es un antecedente necesario de la decisión de merito, toda vez que se aprecia claramente que la misma fue interpuesta con posterioridad a la acción de ejecución de hipoteca. En aras a salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en virtud del principio de lealtad y probidad que debe regir todo proceso, de conformidad con los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

DECISIÓN

De conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovidas por la parte demandada en el juicio por EJECUCION DE HIPOTECA que sigue BANCO DO BRASIL, S.A., CARACAS contra la sociedad mercantil A.T.S. TECNICAS SUR, C.A., y los ciudadanos J.A.B. y P.H.M. de BLANCO, plenamente identificados al comienzo de este fallo.

Se ordena la prosecución del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

Regístrese, Publíquese, déjese copia y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del dos mil ocho (2008).

EL JUEZ

HUMBERTO J. AGRISANO SILVA.

EL SECRETARIO

HECTOR VILLASMIL

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las _______.-

EL SECRETARIO

HECTOR VILLASMIL

HJAS/HV/em

Exp. N° 12.449