Decisión nº WP01-R-2014-000059 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 18 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de febrero de 2014

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2014-000114

Recurso: WP01-R-2014-000059

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P.D., en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario de los ciudadanos B.A.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-23.793.860 y E.J.H., titular de la cédula de identidad Nº V-19.209.483, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al primero como AUTOR y al segundo como COOPERADOR INMEDIATO en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal y adicionalmente para ambos ciudadanos la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 283 ejusdem, en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público Quinto Penal Ordinario del estado Vargas, Abogado E.P.D., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

...Ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recurso, es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado de Control se denunció que el Ministerio Público no señaló con el debido detalle la supuesta conducta que tuvieron cada uno de mis defendidos en la acción que pretende imputar, es decir, no individualizó formalmente las conductas de los mismos con el señalamiento fundado del por qué considera que tal conducta encuadra dentro de los ilícitos imputados, lo cual fue soslayado totalmente por el Tribunal de Control, igualmente pasa por alto el Tribunal el argumento esgrimido por la defensa en cuanto a que, sin que significara reconocer responsabilidad en los delitos imputados, sino considerando la escueta exposición fiscal, pudiera tratarse de un delito frustrado y atendiendo a la deposición de la presunta víctima se trate del delito de robo con violencia ejercida sobre la cosa, o lo que en otros términos se ha calificado como robo arrebatón, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, por lo que atendiendo a la entidad punitiva de este delito lo procedente y ajustado a derecho es imponer una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual solicito sea impuesta, sugiriendo la de presentación periódica, tal y como lo contempla el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados el artículo 233 de la Ley Adjetiva Penal establece la obligación al juzgador de interpretar restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan la libertad de las personas y esto obedece a que los ciudadanos debemos tener seguridad jurídica, además debe ponerse en relieve el principio de afirmación de la libertad y de inocencia, pilares fundamentales de nuestro actual sistema de justicia penal, donde la libertad de la persona debe ser la regla y como medida excepcional el juzgamiento bajo detención...Ciudadanos Magistrados, sin que signifique reconocer responsabilidad de mis defendidos en el hecho imputado, sino que atendiendo a la supuesta acción desarrollada por los mismos denunciada por el Ministerio Fiscal, es errado precalificar la acción como Robo Agravado toda vez que la presunta víctima informa que le fue arrebatado el bolso y además el bolso supuestamente objeto del robo fue recuperado por la acción policial, según el dicho de la presunta víctima, entonces debemos concluir que estamos en presencia del delito de Robo Arrebatón, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, y es suficiente con la imposición de una medida menos gravosa a la privación judicial, para garantizar las resultas del proceso, lo cual solicito. Por los motivos antes expuestos, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones se sirva en primer lugar admitir el presente recurso de apelación y declararlo con lugar ACORDANDO LA LIBERTAD de los ciudadanos B.A.R.G.…y E.J. HERRERA…acordando UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, sugiriendo la prevista en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem...

Cursante a los folios 2 al 4 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Por su parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación alegó, entre otras cosas:

...el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado precalificó la conducta antijurídica del ciudadano (sic) B.A.R.G. y E.J.H., como "ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO", previsto y sancionado en el artículo 458 (sic) del Código Penal, por lo que se observa que la Medida de Coerción Personal que pesa contra el mismo (Privativa de Libertad) es proporcional con la gravedad del delito cometido, aunado a las circunstancias que rodearon el hecho, las cuales fueron plasmadas en el capítulo I del presente escrito, máxime cuando contrario a lo alegado por la defensa, quien afirma que "el imputado solo le arrebató el bien a la victima"; en el presente caso, cursan suficientes indicios que hacen presumir que el imputado incurrió en el hecho punible arriba descrito, toda vez que al momento de su aprehensión, le fueron incautados varios elementos de interés criminalísticos, tales como el arma blanca usada para perpetrar el delito, así como el bien sustraído a la víctima (bolso personal). De igual manera, constan actas de entrevista a la víctima y a un testigo, que narran el hecho investigado y son contestes en señalar que los imputados de autos bajo amenaza de muerte, y haciendo uso de un arma blanca, intimidaron a la víctima para despojarla de sus efectos personal, además que identifican a los imputados como los autores del mismo, los cuales serán interrogados por esta Representación Fiscal, en la oportunidad procesal correspondiente…el Juez de Control, como director del proceso, no dictó su decisión en forma aislada o fuera de la realidad, lo hizo conforme a los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público. En virtud de lo anterior, esta Representación Fiscal considera que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 20 de enero de 2014, se encuentra ajustada a Derecho, ya que verificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta antijurídica desplegada por los imputados, que merece (sic) pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrita, las cuales motivaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva por parte del Juez. Es necesario destacar que las circunstancias que dieron origen a esta medida no han variado, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar las resultas del proceso, razón por la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los imputados...

Cursante a los folios 35 al 39 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 21 al 25 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 20 de enero de 2014, en donde se evidencia que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos ciudadanos (sic) B.A.R.G. titular de la cédula de identidad 23.793.860 Y E.J.H.H. titular de la cédula de identidad 19.209.483, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se siga el presente procedimiento por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, en cuanto al imputado RIVERA G.B.A., por los delitos de AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, presito (sic) sancionado en el artículo 458 del Código penal (sic), y en cuanto al imputado HERRERA HERRERA E.J., por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 83 en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, y para ambos AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 283 del código penal (sic); CUARTO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad (sic) de los ciudadanos B.A.R.G. titular de la cédula de identidad 23.793.860 Y E.J.H.H. titular de la cédula de identidad 19.209.483, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en los delitos imputados por el representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto, así como lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 y artículo 238 Ejusdem (sic). En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Publica en el sentido que se le Decrete a sus patrocinados la L.S.R.. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes. SEXTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial “Tocoron” Maracay, estado Aragua. En consecuencia líbrese el correspondiente oficio, anexo a las correspondientes boletas de ENCARCELACION…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado A quo se encuentra errada, ya que considera que el hecho debe subsumirse en el ilícito de Robo Arrebatón, previsto en el artículo 456 del Código Penal y además de ello es frustrado, por lo que solicita la imposición de una medida menos gravosa a favor de los ciudadanos B.A.R.G. y E.J.H..

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión emanada del Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, que con los elementos que cursan en actas se dan por satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

…esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos B.A.R.G. y E.J.H., fueron precalificados por el Ministerio Público como AUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, al primero como AUTOR y al segundo como COOPERADOR INMEDIATO en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal y adicionalmente para ambos ciudadanos la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 283 ejusdem, siendo el delito más grave el primero de los nombrados que prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 19/01/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 19 de enero de 2014, suscrito por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   ...Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio de recorrido Áreas Criticas, a bordo del vehiculo policial tipo moto placa 125, conducida por mi persona, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-264 ALVAREZ HOWARD…Siendo aproximadamente las 03:40 horas de la tarde, encontrándome de recorrido policial, por el sector Palmar Este, de la parroquia Caraballeda, Estado Vargas. Cuando de momentos que íbamos en pleno recorrido, fuimos abordados por una ciudadana quien se identifico como: G.A., de 20 años de edad…indicándonos que hacia pocos segundos, dos ciudadanos a bordo de una moto de color negra, la habían despojado de su bolso personal bajo amenazas con un cuchillo, con las siguientes características: El conductor: era de tez blanca contentura (sic) delgada, estatura alta, que vestía de un suéter marrón, con bermudas azul oscura; El Parrillero: de tez morena, contextura delgada, estatura baja, que vestía de una camisa negra manga larga, con un short playero de cuadros marrones con blanco. Y los mismos se desplazaron en dirección de este a oeste. Motivo por el cual procedí a trasladarme por las adyacencias del lugar, donde al llegar a pocos metros, avisté a unos ciudadanos con similares características antes descritas. Quienes al notar la presencia policial, opto (sic) por una actitud nerviosa, logrando emprender la huida por la parte alta del sector. Motivo por el cual implemente la persecución en conjunto de mi compañero que se encontraban para el momento para realizar la captura del sujeto (sic). Identificándonos como funcionarios policiales…donde los mismos accediendo a dicha petición y descendiendo de su vehiculo tipo moto, a su vez colocándole los anillos de seguridad al referido sujeto, aplicándole la retención preventiva. Acto seguido le indique que seria objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL POLICIA (PEV) 8-264 ALVAREZ HOWARD…informándome a pocos minutos haber incautado al conductor: Un (01) bolso elaborado en tela de color beige y verde con una inscripción que se l.C.Z., contentivo en su interior de un (01) documento de identificación personal legal en el país a nombre de la ciudadana G.A.A.V., V-20.782.321. Quedando identificados los ciudadanos por sus datos filiatorios como: HERRERA HERRERA E.J., de 27 años de edad, V-19.209.483. Luego se procedió a verificar al parrillero, logrando incautar entre sus partes íntimas: un (01) cuchillo de metal con una empuñadura elaborada en tela de colores surtidos. Quedando identificados los ciudadanos (sic) por sus datos aportados por el mismo como: RIVERA G.B.A., de 18 años de edad, INDOCUMENTADO. Luego se procedió…el vehiculo tipo moto la (sic) cual posee las siguientes características: una (01) moto marca EMPIRE, modelo HORSE KW-150, de color negro, placa AHGY57A, serial de carrocería 12K3AC16CM055019. Luego se apersona la ciudadana junto a un ciudadano, donde 1a misma señaló a los sujetos retenidos de ser quienes le arrebataron su bolso. En vista de la situación procedimos a comunicarnos con la sala situacional de la policía del estado Vargas para notificarle del presente procedimiento, y para que me fuera posible el enlace con el operador de SIIPOL, para la verificación de los ciudadano (sic) y la moto antes mencionada, en los pocos minutos el OFICAL JEFE (PEV) AMAS DENNYS, indicándome que el referido ciudadano y la moto no posee (sic) registro policial. En vista de los hechos y las acusaciones en su contra, los ciudadanos retenidos preventivamente es autor y participe en la comisión de un hecho punible. En tal sentido, siendo las 04:00 hora (sic) de la tarde del día en curso procedimos a practicarles la aprehensión a los ciudadanos, imponiéndolos de SUS (sic) derechos constitucionales, según lo establecido en el artículo 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Cursante al folio 9 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 19 de enero de 2014, rendida por la ciudadana G.A.A.V. ante la División de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   ...es el caso de que el día de hoy 19/01/14 siendo aproximadamente las 3:30 de la tarde, venia bajando la calle de mi casa pues me disponía a agarrar un autobús; cuando apareció un motorizado; detuvo la moto a mi lado; pero yo continué caminando, cuando el que venía de copiloto se bajó y se me acercó con un cuchillo en la mano; amenazándome con el cuchillo, me arrebató el bolso que yo traía como cartera, luego el que venía manejando la moto le grito móntate y vámonos; éste agarró se metió el cuchillo en el bolsillo del short y se montó en la moto; luego los dos se fueron; a pocos minutos pasaron unos motorizados de la policía a quienes les grite e hice seña que me habían robado, le dije que los muchachos iban en una moto de color negra; el que manejaba llevaba suéter marrón, bermuda azul y el copiloto quien tenía un cuchillo llevaba un short playero de cuadros marrón con blanco y una camisa manga larga color negra; luego los funcionarios se fueron a ver si lo conseguían; yo me quede allí a espera (sic) a ver si lograban capturarlo (sic) pues en mi bolso estaban mi (sic) documentos personales; al pasar como cinco minuto (sic) se me acercó uno de los funcionarios que andaba en moto y me llevo hasta la siguiente cuadra donde lo (sic) habían agarrado; al llegar yo identifique y le dije al (sic) funcionarios que si eran los que me habían robado y que el bolso que éstos tenían era el mío; de allí me trajeron hasta esta oficina para formular la declaración...

   Cursante al folio 12 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de enero de 2014, rendida por el ciudadano M.V.C.A. ante la División de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   ...es el caso de que el día de hoy 19/01/14 siendo aproximadamente las 3:30 de la tarde, venía en mi moto bajando la av. Principal de Caraballeda cuando observé a unos motorizado (sic) que se le acercaron a una chama; yo pensé que era que ella los conocían (sic) y venían hablando; pero de repente detuvieron la moto y el que venía de copiloto quien vestía con un short marrón con cuadros blanco y una camisa negra; se bajó de la moto y con un cuchillo en la mano vi cuando señalaba o amenazaba a la muchacha; en eso le quito un bolso de color verde manzana se montó en la moto y siguieron, yo sin que estos notaran que yo había visto todo, los seguí y a pocos minutos vi a una motos (sic) de la policías (sic) a quienes le detuve (sic) y le señale a los muchachos que se había detenido como una cuadra más adelante porque la moto se le había apagado; los funcionarios me dijeron que ya una muchacha había puesto la denuncia y le habían dicho lo que paso, ellos se dirigieron hacia donde los muchachos que habían robado estaban (sic) y en ese momento los muchacho lograron encender la moto y se iban pero los funcionarios lograron alcanzarlos; una vez detenidos los muchachos los policías me pidieron que lo acompañara para rendir declaración de los hechos antes narrados; y luego un funcionario trajo a la muchacha quien los identifico e identifico su bolso...

   Cursante al folio 13 del cuaderno de incidencias.

4. - ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 19 de enero de 2014, suscrita por funcionario adscrito a la Policía del Estado Vargas, que deja constancia de la siguiente evidencias física colectadas:

1. - “...una (01) moto marca EMPIRE, modelo HORSE KW-150, de color negro, placa AHGY57A, serial de carrocería 12K3AC16CM055C19...” Cursante al folio 15 del cuaderno de incidencias.

2. - “... un (01) cuchillo de metal con una empuñadura elaborada en tela de colores surtidos...” Cursante al folio 16 del cuaderno de incidencias.

3. - “...Un (01) bolso elaborado en tela de color beige y verde con una inscripción que se l.C.Z., contentivo en su interior de un (01) documento de identificación personal legal en el país a nombre de la ciudadana G.A.A.V., V-20.782.321...” Cursante al folio 17 del cuaderno de incidencias.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 20 de enero de 2014, se evidencia que los ciudadanos B.A.R.G. y E.J.H. se acogieron al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 19 de enero de 2014, siendo las 03:30 horas de la tarde aproximadamente, en el sector Palmar Este, parroquia Caraballeda, Estado Vargas, la ciudadana G.A. fue obligada por dos sujetos que se desplazaban en un vehículo tipo moto, bajo amenaza de muerte, ya que uno de los sujetos portaba un cuchillo, a entregar su cartera con sus objetos personales dentro de esta. De este hecho fueron notificados los funcionarios policiales, los cuales a pocos metros de donde ocurrió dicho hecho, observaron a dos sujetos que tripulaban un vehículo moto, con similares características a las que les había suministrado la víctima, por lo que les dieron la voz de alto, logrando detener a ambos sujetos, practicándoles la revisión corporal, incautándole al imputado RIERA G.B.A. un cuchillo de metal y al imputado HERRERA HERRERA E.J. un bolso elaborado en tela de color beige dentro del cual encontraron varios objetos, entre ellos la cédula de identidad de la víctima; siendo además reconocidos los aprehendidos por la mencionada víctima, como los sujetos que momentos antes bajo amenaza de muerte la despojaron de su cartera, hechos estos igualmente corroborados por el testigo C.M. y por el acta policial levantada al efecto, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero consideran quienes aquí deciden que los hechos deben calificarse provisionalmente en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, ya que los objetos robados fueron recuperados, acogiéndo en este sentido lo alegado por la defensa en cuanto al delito imperfecto; pero desechándose los alegatos de la misma sobre la inexistencia de elementos de convicción que demostrara la participación en el hecho de sus defendidos, así como sobre la calificación jurídica, ya que como bien lo manifestó la víctima y el testigo presencial del hecho, el primero de los mencionados amenazó a la víctima con un cuchillo y luego la despojó de su bolso, por lo cual dicha situación no encaja en el ilícito de robo arrebatón, ya que éste únicamente va dirigido a bien mueble y en el caso de autos hubo una amenaza a la vida a través de un arma blanca.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos B.A.R.G. y E.J.H., ya que en su límite máximo en delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dichos imputados, se debe tomar en cuenta que los mismos, tal y como se asentó en el acta policial que riela al folio 9 de la causa, no presentaron registros policiales y no consta en autos que tengan antecedentes penales; asimismo, los objetos robados fueron recuperados y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberán presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal los requiera, por el lapso de ocho (8) meses, tal como lo indica el artículo 295 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en fecha 20/01/2014. Y así se decide.

   Ahora bien, en lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, esta Alzada considera que no se encuentra demostrado en las actas de la presente incidencia que los imputados B.A.R.G. y E.J.H. se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito por el cual fueron imputados, por lo que al no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente será REVOCAR la decisión del Juzgado A quo, en la que decretó la Medida de Privación de Libertad de los referidos imputados y en su lugar se DECRETA su L.S.R. en cuanto a este delito se refiere. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - MODIFICA la decisión dictada en fecha 20/01/2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados B.A.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-23.793.860 y E.J.H., titular de la cédula de identidad Nº V-19.209.483 y, en su lugar les IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal, por lo que deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada TREINTA (30) días y las veces que los requiera el Tribunal, por el lapso de ocho (8) meses, tal como lo indica el artículo 295 del Texto Adjetivo Penal, pero en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 83, todos del Código Penal, como AUTOR el primero de los mencionados y como COOPERADOR INMEDIATO el segundo antes nombrado, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional de fecha 20/01/2014, en la que decretó la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados B.A.R.G. y E.J.H., por la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal vigente y, en su lugar se DECRETA la L.S.R., en lo que respecta a este hecho punible, ello por no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse al lugar donde actualmente se encuentren recluidos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   Causa Nº WP01-R-2014-000059