Decisión nº WP01-R-2011-000495 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de Febrero de 2012

201º y 153º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abg. F.D.J.G.G., Defensor Público Cuarta Penal Ordinario Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre del 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano B.A.J.M. cédula de identidad V-22.337.074, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en tal sentido a los fines de decidir se OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

…Esta Defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano B.A.J.M., audiencia en la cual, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, solicité se acordara en favor de este ciudadano una medida menos gravosa; al mismo tiempo, se hizo oposición respecto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, visto que del acta de entrevista de la víctima se desprende que mi patrocinado no logró sacar de su esfera de dominio el teléfono celular. La víctima, ciudadana S.R.A.M, refiere en su declaración que cuando entregó el teléfono celular al imputado, el teléfono se le cayó y comenzó a gritar, siendo que la gente llamó a la policía y el imputado comenzó a caminar hacia el otro lado de la calle, dejando el teléfono celular donde ella estaba. En función de lo descrito, solicité al tribunal se apartara de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y que se estableciera la presunta conducta punitiva que correspondiera. Ciudadanos Magistrados, en el expediente cursan numerosas actuaciones policiales dirigidas a dejar constancia del presunto robo sufrido por la ciudadana S.R.A.M no obstante, de esas mismas actuaciones se desprenden que el delito de Robo Agravado no se consumó, por cuanto como ya se indicó, ocurrieron situaciones que impidieron que la víctima fuera despojada del teléfono celular. Por otro lado, esta Defensa Pública considera que las resultas del proceso se pueden garantizar con una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, en el entendido que el ciudadano B.A.J.M., es una persona que tiene residencia fija en el Estado Vargas, él y su grupo familiar son de muy escasos recursos económicos, lo que en la práctica impide que salga del país o a otras regiones para evadir el proceso. Debo significarles ciudadanos Magistrados, que el ciudadano B.A.J.M., manifestó a la Defensa Pública su disposición de atender a todos los llamados que le realice el tribunal de control y someterse con responsabilidad a las medidas cautelares que tengan a bien imponerle. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR, SE ACUERDE A MÍ DEFENDIDO UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA QUE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y SE ESTABLEZCA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE CORRESPONDEN A LOS HECHOS EN LA PRESENTE CAUSA…

Cursante a los folios 28 al 30 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION

En su escrito de contestación el Ministerio Público alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

…Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito de apelación interpuesto por la respetada defensa considera que el mismo manifiesta .su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en actas no existen suficientes elementos de convicción para considerarlos (sic) autor del hecho punible atribuido y que en consecuencia alega no se encuentran satisfechos a cabalidad los extremos de la mencionada norma jurídica. Al respecto debo indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado B.A.J.M., es el autor en el ilícito penal que se le atribuye, lo cual quedó demostrado con el dicho tanto de las victima adolescente…de 16 años de edad, así como de los testigos presénciales, ciudadanos I.S.D.D. y D.L.P.B., donde se señalan que en fecha 17-11-11, siendo las 8:30 horas de la mañana, en la oportunidad en que la adolescente…de 16 años de edad, se encontraba descendiendo de una unidad de transporte público a la altura de la Avenida El Ejercito, frente al Restaurant La Fortaleza en la Parroquia C.L.M., cuando es interceptada por el ciudadano B.A.J.M., quien portando un cuchillo la abraza fuertemente sometiéndola poniéndole el arma blanca a nivel del costado derecho constriñéndola a que le entregara un (1) teléfono móvil celular marca alcatel, modelo TCT que Nevaba consigo, accediendo la victima ya intimidada por esta acción y al disponer huir del sitio la agraviada solicita auxilio a los transeúntes haciendo acto de presencia unos funcionarios policiales los cuáles procedieron a abordar a dicho ciudadano y en el momento de realizarle la revisión corporal le fue incautado en su poder tanto el cuchillo como el objeto sustraído, así las cosas se procedió a su aprehensión flagrante siendo notificado el caso al Ministerio Público para la investigación de ley. Cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado B.A.J.M., una vez aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, fue presentado ante el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas por Uno de los Delitos Contra La Propiedad (ROBO AGRAVADO) en agravio de la adolescente … de 16 años de edad, por lo que esta Representación Fiscal solicitó al ciudadano Juez, al encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250 "...la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración", (cursivas de la Fiscalía) DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA MEDIDA MENOS GRAVOSA PARA SU DEFENDIDO Y SE ESTABLEZCA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CORRESPONDIENTE A LOS HECHOS. Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso. Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado B.A.J.M., es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por el honorable Juzgador Primero dé' Control en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún .momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva. Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica de los hoy imputados (sic) se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO DE PROPIEDAD, además dicho delito, así lo establece nuestro M.T., es considerado un delito PLURIOFENSIVO, es decir que afecta además de este derecho, la libertad y la integridad personal, siendo éste último un bien jurídico de carácter indisponible, inclusive hasta puede terminar con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares dejando una estela de luto y dolor, por lo que aquí considero también importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) el cual es de obligatorio cumplimiento en las decisiones tanto judiciales como administrativas que les conciernan…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado B.A.J.M., tal como lo decretó el Tribunal A-quo en su oportunidad procesal. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE. Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica considero que la conducta desplegada por el imputado B.A.J.M., encuadra perfectamente dentro de las previsiones que establece el artículo 458 del Código Penal… No hay un bien jurídico de tanta importancia como lo es la vida humana, la cual en algunos casos se ve cegada por la acción dolosa que constituye el delito de robo que se inicia comúnmente con una amenaza a la vida, y si esta amenaza se manifiesta con un sujeto activo armado, en el caso que nos ocupa, con un arma blanca, el gran temor que infunde semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la victima para defender su propiedad…Si el arma es blanca (cuchillo) es obvio que la amenaza reviste una probabilidad de causar un daño físico y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar a la victima, suprimir su posibilidad defensiva y así apoderarse del bien. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo. Si hay un ataque a la libertad individual esta libertad es la que permite disponer de la propia persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo .influjo que violente la espontánea decisión de la persona. Sobre este particular vale acotar lo que ha sentenciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión número 458, de fecha 19-07-05, Expediente número C04-270, sobre el delito de ROBO. El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Publica…El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrase incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos. Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al mas estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, siendo que todos los elementos de convicción y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 283 y 300, pues en dicho expediente resultan plenamente acreditadas tanto la materialidad del hecho punible así como la consiguiente autoría de quien aparece como imputado. El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrase incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes. Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de sus representados (sic) indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley. CAPITULO IV DEL PETITORIO. Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 19-11-11, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en la Causa N° WP01-P-2011-0003827, seguida al imputado B.A.J.M., ratificando la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD recaída en su contra. Hago del conocimiento de la honorable Corte de Apelaciones que en el presente caso, esta Representación Fiscal en fecha 03-01-12, presentó ACUSACIÓN en contra del ciudadano B.A.J.M., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal…

Cursante a los folios 35 al 47 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 16 al 20 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 19 de noviembre del 2011, así como a los folios 24 al 26, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado B.A.J.M., plenamente identificado al inicio da la presente acta, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 en relación con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración, precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en eL artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente S.R.A. Asimismo, de las actas procéseles se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado B.A.J.M., y considerando la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de suma severidad, elementos que hace presumir el peligro de fuga, en caso de imponérsele una medida menos gravosa…

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Del análisis efectuado al escrito de impugnación aquí presentado, se evidencia que el argumento de la defensa radica en señalar que el delito de Robo Agravado imputado en contra de su representado no se consumo, porque ocurrieron situaciones que impidieron que la victima fuese despojada de su teléfono celular, de allí que considera que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, solicitando en consecuencia que se tome en consideración tales circunstancias.

Frente a estos alegatos el Ministerio Público, sustentándose en normas penales, y una decisión emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, estima que el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, dada la existencia de suficiente elementos de convicción que demuestran el delito de ROBO AGRAVADO, así como la participación del imputado B.A.J.M., en al comisión del mismo, aduciendo que tal ilícito es considerado un delito pluriofensivo, y en virtud de haberse cometido en perjuicio de una adolescente, se debe tener presente el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al interés Superior del niño.

Ante los argumentos esgrimidos por las partes este Tribunal Colegiado a los fines de resolver dicha impugnación, estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Observándose igualmente que, el artículo 256 del Código Adjetivo Penal señala:

Siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las siguientes medidas…

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación, a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. -ACTA POLICIAL de fecha 17 de Noviembre de 2011, levantada por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 4-165 FARIÑA ELIAS, adscrito a la Brigada Ciclista de la Policía del Policía y Circulación del Estado Vargas, quien deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, recorrido bancario Ciclistico, en compañía por el (sic) OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-132 CONTRERA DANNY, siendo aproximadamente las 08:40 horas de la mañana del día de hoy 17-11-2011, cuando nos encontrábamos adyacente al Banco Plaza, ubicado en la avenida el (sic) Ejercito, frente al C.A.N.E.S, avistamos a una multitud de personas alteradas a la altura de la tasca la fortaleza (sic). De inmediato nos trasladamos rápidamente y avistamos a un ciudadano de tez morena, estatura alta, contextura delgada, que vestía para el momento de una camisa de color blanco, con un jeans de color azul. El mismo tenia a una Adolescente Estudiante diversificada amenazada con un objeto punzo penetrante. Al ver lo que estaba sucediendo le di la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales…agregando la ciudadana agredida que el mismo ciudadano la (sic) había robado un teléfono celular, por lo cual en opto por una actitud agresiva, intentando huir de la comisión policial. Al ver la situación, me vi en la obligación de perseguirlo y aplicando técnicas básicas policiales para poder despojarlo de un (01) cuchillo de metal con uno de sus bordes filoso y con una empuñadura de madera. Y retenerlo preventivamente. Luego le indique que sería objeto de una inspección corporal…logrando incautarle entre sus partes íntimas un (01) celular marea ALCATEL, modelo: TCT, de color rojo con negro, con unas siglas que dice MOVILNET, dentro de su interior de una batería de color negro, marca ALCATEL, modelo CAB3GIVIQQGOC1. Quedando identificado por los datos aportados por el mismo como: B.A.J.M., de 18 años de edad, V-22.337.074. luego, se apersona en el sitio y se entrevista con mi persona la Adolescente…de 16 años de edad…quien funge como Estudiante liceísta del colegio San José, Ubicado en la Urbanización Atlántida, indicando que el sujeto aprehendido le había robado su teléfono celular. En vista de los hechos narrados y las evidencias incautadas, se hace presumir que el ciudadano retenido preventivamente, es autor de un hecho punible, por lo que le practiqué la aprehensión a este ciudadano… se deja constancia que la evidencia incautada, quedará en resguardo en el Depósito de Evidencias…” Cursante al folio 03 y vto de la incidencia.

2. ACTA DE DENUNCIA, interpuesta en fecha 17 de Noviembre de 2011, por la adolescente S.R.A.M de 16, en compañía de su representante M.P.D.J., ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este estado, en la cual expuso ''…Hoy como a as 8.30 de a mañana iba al liceo "SAN JOSÉ" me monte en el autobús en a pasarela de la Páez y se monto un muchacho de contextura delgado, moreno, cabello negro, vestido con un blue jean, camisa de color blanco y él me miraba mucho y estaba como nervioso yo me baje en la patada de la fortaleza y el (sic) también, cuando iba caminando el (sic) me abrazo detrás de un kiosco donde venden peluches y me clavo el cuchillo por la costilla derecha y me pidió el teléfono pero cuando se lo di, el teléfono se le cayo y yo comencé a gritar y la gente comenzaron a llamar a la policía, entonces el soltó el teléfono y empezó a caminar con el cuchillo en la mano y cuando iba a cruzar llego la policía y el (sic) le manoteaba la cara al funcionario con el cuchillo después llegaron otros policías y lo agarraron por la espalda le colocaron la (sic) esposas escogieron 2 testigos y pasamos todos a esta oficina a colocar la denuncia…” Cursante al folio 05 de la incidencia.

3. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17 de noviembre de 2011, rendida por la ciudadana D.D.I.S. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este estado, quien manifestó lo siguiente: “Hoy como a las 08:50 horas de la mañana, me encontraba estaba (sic) en la parada de autobuses de la fortaleza (sic) y veo a un chamo, que vestía una franela blanca, moreno, alto, que tenia a una estudiante y la estaba amenazando con un cuchillo, le había quitado el celular y la gente empezó a llamar a los policías y llegaron rápido, lo agarraron preso y me dijeron que sirviera de testigo me trajeron para macuto (sic), donde estoy declarando lo que paso. Es Todo…” Cursante al folio 6 de la incidencia

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17 de noviembre de 2011, rendida por el ciudadano PARRA BORGES D.L. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este estado, quien manifestó lo siguiente: "Hoy como a las 08:50 horas de la mañana, me encontraba en la esquina de la fortaleza (sic) en Catia la (sic) Mar y un muchacho que es flaco, moreno, alto, vestía con una camisa blanca, tenía un cuchillo en la mano y estaba robando a una estudiante del liceo San José, la chama estaba llorando, en eso llegaron unos policías y le quitaron el cuchillo al muchacho, lo esposaron. Había bastante gente viendo lo que paso y me preguntaron si había visto lo que paso les dije que sí y me trajeron para acá, donde estoy declarando lo ocurrido, Es todo”. Cursante al folio 7 de la incidencia.

5. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 17/11/2011, levantada ante la Dirección de Investigaciones de la Policía de este estado, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada: “…un celular marca ALCATEL, modelo TCT, de color rojo y negro, con unas siglas que dice MOVILNET, dentro de su interior de una batería de color negro marca ALCATEL, modelo CAB30M000C1…” Cursante al folio 08 la incidencia.

6. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 17/11/2011, levantada ante la Dirección de Investigaciones de la Policía de este estado, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada: “…Un (01) cuchillo de metal con uno de sus bordes filoso y con una empuñadura de madera…” Cursante al folio 09 la incidencia.

Del análisis efectuado a los elementos de convicción que anteceden, se evidencia que en horas de la mañana del día 17 de Noviembre de 2011, una adolescente de 16 años bajo amenaza con un cuchillo estuvo a punto de ser despojada de un celular marca ALCATEL, objetos estos que aparecen descritos en las actas de cadena de custodia que rielan a los autos, observándose igualmente que los ciudadanos D.D.I.S. y PARRA BORGES D.L. testigos en el presente caso, son contestes en afirmar que momentos antes de producirse la detención del imputado B.A.J.M., observaron que el mismo con un cuchillo en la mano estaba amenazando a una estudiante, siendo que del contenido de la denuncia cursante en autos se desprende que la victima adolescente manifestó entre otras cosas que fue amenazada y cuando comenzó a gritar el imputado salio corriendo y el celular en cuestión se le cayo, hecho este que origino la detención del precitado ciudadano por los funcionarios, siendo ello así resulta oportuno traer a colación el criterio que sustenta el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-08, en ponencia del Dr. M.T.D., en lo que respecta a la condición de flagrancia y en donde se dejó sentado que:

…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado) se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…

Al encuadrar el criterio anterior al contenido de las actas cursantes en autos, se desprende que en el presente caso se configuro la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos Código Penal, por cuanto la victima bajo amenaza de un cuchillo fue constreñida a entregar el celular que portaba, sin embargo tal hecho no llego a consumarse por causas ajenas a la voluntad del ciudadano B.A.J.M., quien fue detenido bajo la condición de flagrancia, de allí que se determine su autoría en el hecho investigado, ante lo cual se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevén una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa, de allí que resulte improcedente la solicitud de la defensa en lo que atañe al otorgamiento de una medida cautelar.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el abogado F.D.J.G.G., en su carácter de Defensor Público Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de noviembre del 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano B.A.J.M. cédula de identidad V-22.337.074, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO pero EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de noviembre del 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el articulo 251 numeral 2 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano B.A.J.M. cédula de identidad V-22.337.074, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO pero EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal.

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control Circunscripcional.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.E.S.

LA SECRETARIA,

M.M.

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.M.

ASUNTO: WP01-R-2011-000495

RM/RC/NES/MM/rc.