Decisión nº 072 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Marzo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 10 de Marzo de 2004

193º y 145º

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L.

Se ingresó la causa y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. interpuesto por la DRA. HAIDAIRY MOLINA en su carácter de Fiscal Auxiliar Decimocuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Febrero 2004 por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, en la cual decreta NULIDAD DEL ACTA POLICIAL de fecha 02-02-2004 origen del procedimiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo la L.I.S.R. de los ciudadanos B.J.L. titular de la Cédula de Identidad N° 13.876.903 y C.A.S.P. titular de la Cédula de Identidad N° 7.788.965 a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

La Corte de Apelaciones en fecha 05 de Marzo del corriente año, declara Admisible el presente Recurso, al constatar que se cumple con los extremos exigidos en los artículos 447, ordinales 1°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, en el lapso de ley, conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo. En consecuencia, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Aún cuando observa la Sala, que la representante del Ministerio Público interpone su apelación con base a lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 1° y 8° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la sentencia N° 003 de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Enero de 2002, que esta sala acoge, respecto a las formalidades de los recursos, la cual señala, que el cumplimiento de las exigencias formales de los recursos, tiene una importancia máxima, porque el formalismo es imprescindible y está relacionado íntimamente con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter extraordinario, lo que hace necesaria cierta precisión procesal en la interposición del recurso, cuya omisión no pudiera ser suplida por la Sala; aunque en algunos casos resulte incomprensible que el exceso de formalismo, genere la inadmisión del recurso. Sin embargo, cuando el recurso presente meras irregularidades instrumentales de contenido menor, que no son otra cosa que actos imperfectos que no afectan el núcleo esencial del recurso, éstos pudieran ser eventualmente subsanados por las C.d.A., siempre y cuando no se verifique una causal de desestimación, tal y como la extemporaneidad del recurso, la falta de cualidad de las partes para ejercerlo, el incumplimiento de los requisitos esenciales, entre otros; en consecuencia, no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defiendan; es por lo que, aún cuando, se evidencia un error en la fundamentación del recurso, respecto de uno de los ordinales a que se refiere el artículo 447 del texto adjetivo penal, y en razón de que este Tribunal Colegiado ha tenido conocimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, N° 1070, de fecha 27 de Julio del 2000, con ponencia del magistrado Jorge L. Rossell Senhen en el expediente N° C000-0273, y Sentencia N° 117 de la misma Sala de fecha 14 de Marzo de 2002, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente CO10845; que señalan que las C.d.A. al apegarse a un excesivo formalismo, vulneran el principio constitucional de “no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además el derecho al debido proceso consagrado igualmente en nuestra Constitución en su artículo 49, ordinal 1°, parte in fine; es por lo que, pasa de seguidas a conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la recurrente que en fecha 05 de Febrero del año en curso, presentó por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los imputados B.J.L. y C.A.S.P. identificados en actas, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO previstos y sancionados en los artículos 278 y 472 del Código Penal, solicitando al Tribunal que se les decretara medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto son hechos punibles que merecen pena corporal y no se encuentran prescritos.

Manifiesta que la Juez A quo otorga la libertad a los imputados y decreta la nulidad de las actas policiales, fundamentando su decisión en lo siguiente: “si bien es cierto que los funcionarios actuantes ingresan a dichas viviendas mediante el permiso que según sus dichos plasmados en el Acta Policial les fue otorgado por los imputados…”, y es el caso que los funcionarios policiales actuaron ajustados a las previsiones de ley y conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente a la garantía de la preeminencia del interés colectivo sobre el interés particular, ya que dejaron establecido en el acta policial –la cual posee fe pública- que: “nos identificamos (…) manifestó ser la persona requerida quedando identificado como B.J.L., permitiéndonos el acceso al interior de su residencia (…) en presencia del ciudadano J.G. ARAPE (…)”.

Expresan que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico es un derecho fundamental de todo ciudadano tal como lo prescribe la Carta Magna en su artículo 47, y lo desarrolla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo una interpretación extensiva en cuanto a las excepciones que autoriza y justifica proceder con premura y sin la respectiva orden judicial, como es ante la comisión de un hecho punible. Al respecto la Sala Constitucional, en sentencia N° 717 de fecha 15-05-2000 con ponencia del Magistrado Antonio García, señala que:

“(…) si bien el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y recinto privado, (…), interpretar únicamente que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una Orden Judicial que la autorice, sería llegar a la exageración de suponer que aún para los casos de fuerza mayor o estado de necesidad se requiera la referida Orden. La norma no prevé nada al respecto pero no por ello (sic), es el caso de auxilios inmediatos solicitado o no, como es el del riesgo para la vida o de seguridad para las personas, de otros análogos (sic) la entrada al domicilio o recinto de que se trate por parte de funcionarios policiales o de cualquier agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a la inviolabilidad, pues esta ante uno de los supuestos que es necesario preservar como es el derecho sobre otros (…) resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de aplicación de que se trate civil o penal, pues debe estudiarse en cada caso cuando se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponer a un derecho colectivo (…).

Por lo que, -aduce el Ministerio Público- que debe admitirse que en el ámbito penal el derecho a la inviolabilidad domestica admite excepciones, que como tal, en principio están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, pues existe el supuesto como en el caso de autos, no contemplados en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza consciente y voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber de todo ciudadano de la República a colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orienta el nuevo orden institucional y social del estado actual y que se encuentra revestido (sic) en el artículo 135 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo refiere que el derecho a la inviolabilidad del hogar, admite excepciones, pues existen dos supuestos establecidos en el artículo 210 en su quinto aparte numeral 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en donde no es necesaria la orden judicial, por lo que, se constata que los funcionarios actuantes no violentaron las previsiones referidas al debido proceso y ninguna norma procedimental alguna, ya que el acceso al inmueble ubicado en el sector la Rosita en el kilómetro 38 vía El Mojan, frente al abasto El Brillante, casa sin número de color blanco y ladrillo, fue voluntaria, la cual concluyó en la consecución de suficientes elementos de convicción para presumir la comisión de un hecho punible en donde al realizar la inspección corporal al imputado B.L., se le encontró en el cinto del pantalón un arma de fuego tipo pistola, marca BRICO, modelo YENIS, calibre 9 milímetros, serial 1298021, contentivo de su proveedor con 8 cartuchos en su estado original, localizando en el interior de la vivienda, una escopeta calibre 20, sin marcas ni seriales visibles, un chaleco antibalas de color verde militar, dos chalecos uno con las inscripciones de Seguridad, un cuaderno marca EL CID, en el interior del mismo unas calcomanías de vacunas con el nombre de “La Fe mueve montañas”, y un listado de vehículos el cual se presume sean a los que les cobran las vacunas, ocho cartuchos de escopeta calibre 20 en su estado original, dos carnet que lo acreditan como seguridad del Hospital San R.d.M., un carnet del taller de Herrería La Pantera, y al solicitarle el porte de las armas, el mismo manifestó no poseerlas, procediendo hacia la detención del mismo, así mismo se procedió a la detención del ciudadano C.A.S.P., ya que se realizó inspección en el interior de su residencia en presencia del ciudadano J.G.A.L., en donde se localizó un informe militar con el sello de la Guardia Nacional, un chaleco antibalas de color verde, cuatro calcomanías las cuales se presumen como vacunas de los vehículos, para brindarle protección con el nombre de “La Fe Mueve Montañas”, un rifle marca Norica, modelo 56, calibre 5.5 (22) serial 47780-96, con cacha de color marrón, un rifle sin marcas ni seriales visibles, todo lo que hace presumir que los funcionarios actuantes obraron de esa manera tratando de evitar la comisión de un hecho punible, dando así cumplimiento formal y material de las exigencias prescritas en las normas constitucionales y la norma procesal, resguardando el debido proceso en la labor investigativa que le fuera encomendada, cumpliendo con el fin del proceso que es la Justicia la cual no debe ser sacrificada por formalidades no esenciales, tal como lo establece el artículo 257.

Finalmente, solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y sea anulada la decisión recurrida, revocando la libertad otorgada.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados en ejercicio R.A.M. (INPRE N° 80.161), y ZORAILDA E.R. ABREU (INPRE N° 46.655) obrando en su carácter de defensores de los ciudadanos C.A.S.P. y B.J.L., proceden a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Expresa la defensa que después de analizar y examinar detalladamente el acta policial y escuchada las declaraciones de sus defendidos, solicitó al Juez A quo la nulidad de las actas policiales y demás actuaciones de los funcionarios de la Policía Regional, de conformidad a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los elementos de convicción no fueron obtenidos por medio lícito, violándose así el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido, que los funcionarios actuantes manifiestan en el acta policial, que recibieron una llamada del ciudadano P.A., donde unos ciudadanos de nombres CIRO, BRAYAN y LISANDRO, se dedican a extorsionar a los habitantes de la zona, es decir, que para el momento en que los funcionarios policiales realizan el allanamiento en forma violenta y arbitraria, utilizando la fuerza, realizado innumerables disparos en diferentes direcciones por todo el sector, como se evidencia en las declaraciones de sus defendidos, ya que los mismos se disponían a dormir, realizándose además este procedimiento a las 10:30 de la noche, sin la debida orden judicial de allanamiento, de captura o de aprehensión, emitida o expedida por un Juzgado de Control, violándose así los artículos 44 numerales 1° y 2°, 46 numerales 1° y 2°, 47 y 49 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 117 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que los funcionarios en su acta policial manifiestan que sus defendidos les permitieron el acceso a sus residencias voluntariamente, pero dichas manifestaciones de voluntad o consentimiento no fueron reseñadas por los funcionarios en el acta policial de las personas detenidas, por lo que, tal afirmación de consentimiento es inherente a cada persona y visto que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la licitud de la prueba, específicamente que no podrá utilizarse en contra de persona alguna, la que es obtenida a la fuerza, con golpes, maltratos, amenazas y torturas físicas y psicológicas en la humanidad de sus defendidos y sus familiares, lo cual se puede evidenciar a través de las fotografías consignadas en actas.

Respecto a la sentencia N° 717 de la Sala Constitucional de fecha 05-05-2000, con Ponencia del Magistrado Antonio García, que establece que la excepción para autorizar y justificar el proceder con premura sin la respectiva orden judicial, ante la comisión de un hecho punible y donde esté en riesgo la vida y la seguridad de las personas; -manifiesta la defensa- que este no es el caso de sus defendidos, toda vez que los mismo no estaban cometiendo ningún hecho punible donde pudieran poner en peligro la vida y la seguridad de las personas, por el contrario fueron los funcionarios policiales quienes actuaron con abuso de autoridad, violación al hogar doméstico, lesiones, entre otros, motivado al arbitrario y violento allanamiento nocturno, por cuanto sus defendidos se encontraban en sus propiedades privadas, con la disposición de dormir, y por otra parte la única arma que fue encontrada con su respectivo porte de arma vencido, se hallaba en el escaparate del ciudadano B.L., y los objetos que fueron incautados se encontraban en la casa vecina de la ciudadana JESNEY AÑES RÍOS cónyuge del ciudadano L.C., así como las diferentes prendas militares incautadas, pertenecen a militares activos (Coronel del ejercito P.S.L. y dos hermanos de la Guardia Nacional), miembros de la familia por afinidad del ciudadano CIRTO SUAREZ PELEY.

Por lo que finalmente solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la recurrida en lo que respecta a la nulidad del acta policial que dio origen al procedimiento y se mantenga la libertad inmediata y sin restricciones de sus defendidos.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta en actas, al folio número dos (02) de las presentes actuaciones, acta policial de fecha 04-02-2004, emanada de la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del Estado Zulia, y suscrita por el funcionario Inspector H.S., credencial 154, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

(…) Siendo las 10:30 horas de la noche del día de ayer, encontrándome en la sede del Comando unificado Antisecuestro, se recibió una llamada telefónica, de una persona que se identifico como P.A., informando: que en el Sector la rosita, kilómetro 38 vía el Moján, al frente del Abasto el Brillante, casa sin número de color blanco y ladrillo, se encuentran varios sujetos de nombre, BRAYAN, CIRO Y LISANDRO, los mismos se dedican a extorsionar a los habitantes de la zona, robo de vehículos, al igual que al cobro de recompensa manteniendo en zozobra a los residentes de la zona, y que los mismos tienen en su poder armas de fuego cortas y largas, al igual que chalecos y uniformes militares, culmina la llamada, de inmediato se le informó a la Superioridad, quien ordena constituya una comisión a mi mando, conjuntamente con los funcionarios (…) en las unidades (…) conjuntamente con una comisión pertenecientes a la secretaría de defensa y seguridad ciudadana (…)al igual que una comisión del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas (…),así como también funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela adscritos al grupo anti extorsión y secuestro (…), una vez en el sector antes indicado, luego de dar breve recorrido, observamos la casa antes mencionada, y al llegar fuimos atendidos por un ciudadano a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial e imponerlo del motivo de nuestra presencia manifestó ser una de las personas requerida, quedando identificado de la siguiente manera, B.J.L. (…), por lo que según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó una inspección corporal donde se le encontró en el cinto del pantalón un arma de fuego tipo pistola (…) permitiéndonos el acceso al interior de la residencia y según lo estipulado en el artículo 210 del antes referido Código, se realizó una inspección en el interior de la residencia en presencia del ciudadano J.G.A.L. (…) residenciado en el mismo sector, quien sirvió de testigo para este acto, localizando en el interior de la vivienda una escopeta calibre 20, sin marca ni seriales visibles, un chaleco antibalas de color verde militar, dos chalecos uno con las inscripciones de la Alcaldía de Mara de color azul y el otro color negro con las inscripciones de SEGURIDAD, un cuaderno marca EL CID, en el interior del mismo, unas calcomanías de Vacunas con el nombre de LA F.M.M., y un listado de vehículos el cual se presume sean a los que les cobran las vacunas, ocho cartuchos de escopeta calibre 20 en su estado original, un carnet que lo acreditan como funcionario de seguridad de la Alcaldía de Mara, un carnet que lo acredita como seguridad del Hospital 1 San R.d.M., un carnet que lo acredita como personal de seguridad en la XII feria de Mara, un carnet del Taller de Herrería LA PANTERA, y al solicitarle los respectivos porte de arma y Padrón de la escopeta, el mismo manifestó no poseerlos, quedando detenido por la comisión, siéndole leídos y explicados sus derechos constitucionales (…), y en breve entrevista con el ciudadano el mismo nos señaló la dirección del ciudadano mencionado como CIRO, quien esta implicado en el cobro de recompensas y extorsión a los residentes del sector con el, trasladándonos hasta la dirección señalada por el detenido, donde al llegar fuimos atendidos por un ciudadano a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo e imponerlo del motivo de nuestra presencia el mismo manifestó ser la persona requerida por la comisión, quedando identificado de la siguiente manera C.A.S.P. (…), permitiéndonos el acceso al interior de la residencia y según lo estipulado en el artículo 210 del antes referido Código, se realizo una inspección en el interior de la residencia en presencia del ciudadano J.G.A.L. identificado anteriormente, se localizo un uniforme Militar con el sello de la Guardia Nacional, un chaleco antibalas de color verde, cuatro calcomanías las cuales se presumen como vacunas para extorsionar a los propietarios de los vehículos, para brindarles protección, con el nombre de LA F.M.M., un rifle marca NORICA, modelo 56 (…), un rifle sin marca ni seriales visibles, quedando el mismo detenido a quien le fueron leídos y explicados sus derechos constitucionales (…) seguidamente dicho ciudadano nos señaló la residencia del ciudadano mencionado como LISANDRO, donde al llegar fuimos atendidos por una ciudadana a quien luego de identificarnos como Funcionarios de este Cuerpo e imponerla del motivo de nuestra presencia manifestó ser la esposa del ciudadano antes mencionado quedando identificada de la siguiente manera JESNEY D.A.R. (…), permitiéndonos el acceso al interior de la residencia y según lo estipulado en el artículo 210 del antes referido código, se realizó una inspección en el interior de la residencia donde se localizó en un bolso de color rojo, un chaleco antibalas de color verde, dos (02) pantalones camuflageado, una camisa camuflageada, una franela de color verde militar, una braga militar camuflageada, un par de botas militares, dos (02) pasamontañas, una gorra militar, una boina de color negra, doce (12) tirajes, una cinta plástica de color transparente, cuatro (4) cauchos marca PIRELI con sus rines, una caña de la dirección con su volante, un espaldar de asiento trasero de vehículo, y al preguntarla por la procedencia de lo encontrado en la residencia la misma nos manifestó que era de su esposo, aportándonos los datos filiatorios del mismo el cual quedó identificado de la siguiente manera L.J.C., (Omissis).

Observa la Sala que el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No pondrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

(…)

Por otra parte el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…)

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de una delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Las negrillas son de la Sala.

Respecto al artículo señalado ut supra, quiere traer a colación este Órgano Colegiado, al autor E.L.P.S., en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” que al tenor señala lo siguiente:

En este artículo 210 del COPP la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 es particularmente peligrosa, porque los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participaron sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para los otros. El numeral 1 de este artículo no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, por que si así fuere nunca haría falta una orden judicial para allanar. (…) El numeral in commento se refiere, UNICA Y EXCLUSIVAMENTE (…) a la posibilidad de evitar un delito flagrante CONTRA la vida o la integridad física de las personas de los moradores (Omissis)

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La excepción contenida en la norma citada ut supra, deberá darse formalmente, toda vez que si los supuestos de excepción no se cumplen rigurosamente, estos medios probatorios (acta de detención) serán constitutivos de prueba ilícita u obtenida de manera ilegal, violatoria de derechos fundamentales del ser humano. En el presente caso, se observa que aún cuando en el acta policial se señala que los ciudadanos B.J.L., C.A.S.P. y JESNEY D.A.R., autorizaron a los funcionarios actuantes para el acceder hacia la parte interna de su vivienda, y siendo que el consentimiento implica “un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro, permite, tolera y otorga inequívocamente, que este acto tenga lugar; (…) que ha de ser libre”, tal situación no puede ser determinada por este Tribunal Colegiado.

Por otra parte, observa la Sala, que los tres (3) allanamientos se realizaron con un solo testigo, a saber, el ciudadano J.G.A.L., con lo cual se violentó evidentemente el tercer aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ut supra citado.

Acerca de este punto, nuevamente trae a colación este Órgano Colegiado, al autor E.L.P.S., en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” que al respecto señala lo siguiente:

(…) La presencia de testigos imparciales que observen los registros y allanamientos es la garantía de la licitud de este tipo de prueba, (…). Todo allanamiento efectuado sin el cumplimiento de este requisito es, en principio, nulo y no puede derivar consecuencia jurídico-penal alguna. (Omissis)

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Observa la Sala que las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente que se exceptúa la orden judicial sólo en dos casos:

1. - Para impedir la perpetración de un delito.

2. - Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En el presente caso se observa que no se dan ninguno de estos supuestos puesto que en el presente caso no se está tratando de impedir un hecho punible (primer supuesto) ni se trata de un delito flagrante (segundo supuesto), en virtud de lo cual no se encuentran evidenciada la situación que sirvió a los funcionarios policiales como pretexto para irrumpir en la casa de habitación de los imputados de autos, obviando la obtención de la correspondiente orden escrita del juez respectivo. Ello se evidencia de lo expuesto en el Acta Policial transcrita, donde los funcionarios practicantes del allanamiento expresan, que una vez recibida la llamada del ciudadano que se identifico como P.A., en la cual denuncia que en el Sector La Rosita, kilómetro 38 vía el Moján, al frente del Abasto el Brillante, casa sin número de color blanco y ladrillo, se encuentran varios sujetos de nombre, BRAYAN, CIRO Y LISANDRO, los mismos se dedican a extorsionar a los habitantes de la zona al igual que al cobro de recompensa manteniendo en zozobra a los residentes de la zona, y que los mismos tienen en su poder armas de fuego cortas y largas, al igual que chalecos y uniformes militares, “de inmediato se le informó a la Superioridad, quien ordena constituya una comisión a mi mando”. Observándose –a juicio de quienes aquí decide- que los funcionarios policiales han debido obtener la respectiva orden escrita, emitida por un juez competente. Mas aún, el último aparte del artículo 210 ut supra transcrito, indica que si la visita domiciliaria se realiza sin la correspondiente orden de allanamiento, deberá expresar detalladamente en el acta levantada a tal efecto, los motivos por los cuales se procedió prescindiendo de la misma; y tal extremo no se cumplió en tal acta. La regla por tanto, es que, en la detención judicial, es el Juez quien tiene el monopolio de la detención, y sólo como excepción puede hacer la policía, es es lo que se denomina “Legalidad Procesal”.

En este sentido, el autor E.L.P.S., en su obra “La Investigación, La Instrucción y La Flagrancia en el Código Orgánico Procesal Penal”, señala en el punto denominado “la individualización del imputado”, lo siguiente:

Las personas señaladas como partícipes de un delito pueden ser conocidas desde el momento mismo de su comisión, como ocurre en el caso de delitos flagrantes, o en el caso de la querella, o cuando el denunciante las señala en su denuncia (denuncia de carga subjetiva). (…)

En este estado es bueno recordar, que el señalamiento de personas en la denuncia o en la querella como responsables del delito no autoriza a ordenar la detención o aprehensión de aquellas de modo automático, y lo cierto es que muy raramente la denuncia y la querella aportan por sí solas elementos de convicción suficientes como para ordenar la detención de una persona. De ordinario es necesario investigar y corroborar los elementos incriminatorios aportados a través de la denuncia o de la querella, (…). Justamente aquí reside la esencia del sistema acusatorio: investigar para proceder y no al revés.

En este orden de ideas, la llamada detención policial, es decir, la facultad de la policía para detener “preventivamente y para averiguaciones” a las personas sospechosas o señaladas por denunciantes e informantes, es uno de los rasgos más notables y nefastos del sistema inquisitivo, pues se trata de la privación de libertad de las personas como medio de investigación. En estos casos se detiene a las personas denunciadas, aun a sabiendas de que contra ellas no existe ningún tipo de evidencia material u objetiva y ni siquiera testigos, con la esperanza de obtener una confesión, ya sea por medio de interrogatorios convencionales (…) o por medios manifiestamente contrarios a la dignidad humana (Omissis)”.

Así mismo observa la Sala, que respecto a la decisión de la Juez A quo, al declarar la nulidad del acta de detención, en virtud de considerar la violación de derechos y garantías constitucionales, conforme al deber del Juez de respetar la incolumidad de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma se encuentra ajustada a derecho, ya que el juzgador dentro del proceso penal, puede proceder a restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos y garantías constitucionales, dado a la obligación establecida en la Carta Magna, específicamente en su artículo 334.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, quiere traer a colación la sentencia N° 003 de fecha 11-01-2002 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., expediente N° 010578, en la cual se dejó establecido respecto a las nulidades de actos procesales, lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste (sic) capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49, ordinal 8°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar al Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la Ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma Ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar, que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. (Omissis)

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En consecuencia, en virtud de la violación al debido proceso evidenciado en el presente caso, concluyen los miembros de esta Sala que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. HAIDAIRY MOLINA en su carácter de Fiscal Auxiliar Decimocuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 05 de Febrero 2004 por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, en la cual decreta NULIDAD DEL ACTA POLICIAL de fecha 02-02-2004 origen del procedimiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo la L.I.S.R. de los ciudadanos B.J.L. titular de la Cédula de Identidad N° 13.876.903 y C.A.S.P. titular de la Cédula de Identidad N° 7.788.965 a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, sin perjuicio a que el Ministerio Público pueda continuar con la investigación a fin de determinar si existen otros elementos que puedan surgir, y así establecer la verdad de los hechos en la presente investigación. QUEDA ASÍ CONFIRMADA, LA DECISIÓN RECURRIDA. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. HAIDAIRY MOLINA en su carácter de Fiscal Auxiliar Decimocuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 05 de Febrero 2004 por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, en la cual decreta NULIDAD DEL ACTA POLICIAL de fecha 02-02-2004 origen del procedimiento en la presente causa de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo la L.I.S.R. de los ciudadanos B.J.L. titular de la Cédula de Identidad N° 13.876.903 y C.A.S.P. titular de la Cédula de Identidad N° 7.788.965 a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, sin perjuicio a que el Ministerio Público pueda continuar con la investigación a fin de determinar si existen otros elementos que puedan surgir, y así establecer la verdad de los hechos en la presente investigación. QUEDA ASÍ CONFIRMADA, LA DECISIÓN RECURRIDA.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente

DRA. S.M.R.D.. J.J.B.L.

Juez (S) de Apelación Juez de Apelación/Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 072-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA