Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Octubre de 2010

Revisada como ha sido la acción de a.c.a. interpuesta en forma oral en fecha 13-07-2010, ante este Despacho en Funciones de Distribuidor de Turno, por los ciudadanos G.R.O.D., Rengifo Rivas K.I. y Brea Marcano Beneliza, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.192.340, 11.642.494 y 12.961.960, respectivamente, contra la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Escuela de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. Este Tribunal pasa de seguidas a publicar los textos íntegros del fallo, previos las consideraciones siguientes:

En fecha 13-07-2010 este Tribunal en funciones de Distribuidor de Turno, procedió al sorteo y distribución de la presente causa, correspondiendo a su propio conocimiento, por lo que acordó su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando identificada con la nomenclatura 2010-1172.

En fecha 14-07-2010 este tribunal en Sede Constitucional, admitió la acción incoada según auto dictado al efecto y ordenó seguidamente se practicaran las notificaciones de ley, para que tuvieran conocimiento de la causa y comparecieran al Tribunal a conocer la fecha y hora en que tendría lugar la celebración del acto constitucional, oral y público. Se libraron los oficios 2010-1396, 2010-1397, 2010-1398, 2010-1399, dirigidos al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Contencioso Administrativa, Rector de la Universidad Central de Venezuela, Defensoría Pública y Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela.

En fecha 30-09-2010 este tribunal procedió por auto separado a fijar oportunidad para a celebración de la audiencia constitucional, oral y pública, quedando pautada para el 05-10-2010 a la 1:30 post meridiem, no obstante fue diferida para las 24 horas siguientes, por cuanto las accionantes comparecieron sin representación judicial alguna. El 06-10-2010 se llevó a cabo dicho acto, pero se dejó constancia que las accionantes manifestaron haber efectuado las diligencias ante Defensa Pública pero ésta no se hizo presente, por lo que la Juez les impuso asistencia jurídica gratuita, a fin de llevar a cabo el acto oral. Esta Juzgadora, pasa de seguidas a deliberar el fallo en los términos siguientes:

II

NARRATIVA

ACCIONANTES.-

Indican que son estudiantes de pregrado en calidad de profesionales de la Universidad Central de Venezuela, y que acuden a esta jurisdicción a plantear su estado de preocupación frente a la Resolución dictada por el C.U. de la Universidad Central de Venezuela, de fecha 18 de febrero del pasado año, cuyo contenido resuelve asimilar una Unidad de Crédito de las asignaturas a una Unidad Tributaria.

Señalan que con tal adopción se produce un desmesurado aumento en la matrícula del año académico y que desde entonces, han hecho diversas diligencias dentro del marco legal e institucional, a fin de conseguir que las autoridades académicas y administrativas de la Universidad reconsideraran esa medida, dado que el Estado provee a esa Institución los recursos presupuestarios y financieros para el conglomerado de estudiantes de pregrado inscritos, y lo hace sin discriminación de su grado de instrucción. No obstante a ello, manifiestan que las gestiones han sido infructuosas y que por tal razón piden un reestablecimiento a través de esta vía extraordinaria, por cuanto presuntamente se está atentando contra preceptos Constitucionales y Derechos Humanos en perjuicio de un grupo colectivo.

Exponen que el fundamento jurídico de la presente acción se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que lo sostienen en el derecho que tienen a las mismas aspiraciones y deseos de ingresar a esta casa de estudios, para optar a una segunda profesión universitaria como complemento académico, solicitando el Derecho a la Educación Gratuita.

Consideran en ese sentido, que Resolución cuestionada es violatoria de los preceptos constitucionales consagrados en los artículos 3, 21, 102 y 103 ejusdem, y la rechazan por los siguientes motivos:

• “…La Unidad Tributaria (UT.), varía según la inflación, mientras que los sueldos y salarios en la mayoría de los casos apenas cubren las necesidades básicas de muchos profesionales.

• El pasado año 2009 la Unidad Tributaria (UT) estaba valorada en Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes (BsF 55,00). Si cada Unidad de Crédito equivale a una Unidad Tributaria (01) UT y cada asignatura contiene seis (06) Unidades de Crédito, quedaba entonces un año académico con la carga normal de seis (06) materias valorado en Un Mil Novecientos Ochenta Bolívares Fuertes (BsF 1.980,00).

• Con el aumento de la Unidad Tributaria (UT) en el presente año 2010, a razón de Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes (BsF 65,00), el año académico como fue antes planteado, ha quedado fijado en Dos Mil Trescientos Cuarenta Bolívares Fuertes (BsF. 2.340,00) y en el próximo año con certeza aumentará la Unidad Tributaria (UT.) incrementándose así el costo del año académico...”.

Invocan la parte in fine del Artículo 317 ejusdem que establece lo siguiente “…Ningún tributo puede tener efectos confiscatorio…”. Entonces mal pudiese una matrícula en una Universidad Pública tener también efectos confiscatorios.

Aducen que existe un gran número de estudiantes profesionales tanto en pregrado como en postgrado que actualmente se encuentran en la lista de desempleados y muchísimos otros que cuentan con empleos no acordes con el nivel académico obtenido, causas éstas que les impulsa a muchos de ellos, a cursar otra carrera.

Sostienen que lo que pagan Universidad es una contribución, según lo establecido en el artículo 128 de la Ley de Universidades, y que ello significa que aunque pudieran coadyuvar con los gastos de la Institución, no es lo determinante para el sustento de la universidad, ya que para dicha casa de estudios, recibe sus ingresos del Estado Venezolano y de organismos internacionales tales como la UNESCO.

En este sentido, destacan que siendo esta universidad una institución pública, entiéndase subsidiada por el Estado, es inaceptable, que la matrícula tenga el mismo importe que el exigido en una Universidad Privada.

Aclaran, que no todos los que están inscritos como profesionales y/o estudiando un postgrado, han egresado de esa misma Universidad, es decir, que un gran número de estudiantes profesionales provienen de otros centros universitarios y/o técnicos, tanto públicos como privados, pero que ello no significa que aquellos que procedan de otras instituciones académicas se nieguen a contribuir con la universidad, tampoco significa que los egresados de la propia Universidad Central de Venezuela deban pagar esa cantidad tan elevada, pues lo que pretenden es ilustrar que muchos de ellos, se encuentran en situación de desempleo y para quienes no, se encuentran percibiendo remuneraciones mínimas.

Denuncian las medidas coactivas impuestas por las autoridades académicas y administrativas, que persiguen presionarlos a pagar dicho aumento, so pena de impedirles el derecho de admisión. Asimismo acusan de la obstaculización que han tenido respecto a emisiones de constancias de estudios, kardex de notas, acta de culminación de grado, entre otros.

Exigen cesen todas esas amenazas que van en detrimento del derecho al estudio, consagrado en el ordenamiento jurídico como Derecho Humano, y que por la tanto se restituya la situación jurídica constitucional infringida.

Solicitan la nulidad del Acto tomado por el C.U. cuya sesión data del 18 de febrero del 2009, publicada en Gaceta Universitaria, contenida en la Comunicación Nº 2009-0424 de fecha 04 de marzo del mismo año.

Igualmente solicitan el reembolso del monto excedente pagado por aquellos estudiantes que cedieron a la presión ejercida durante el proceso de inscripción, unido al hecho de la poca disponibilidad de tiempo para poder oponerse a esta medida arbitraria.

Piden que esta medida no sea aplicada durante el Proceso de inscripción para los cursos de Verano a efectuarse en el mes de Agosto y para el año electivo 2010-2011, cuyas inscripciones corresponden al mes de Septiembre del año en curso mientras sea deliberado ante estos Tribunales Superiores la presente Acción de A.C..

Del mismo modo, piden que esta medida no conculque el derecho de los graduandos a obtener su título.

Finalmente proponen el incremento del 50% de cada Unidad de Crédito, equivalente a Cinco Bolívares Fuertes (BsF. 5,00), sobre el monto que estaba estipulado antes de la resolución impugnada, esto significa que si cada Unidad de Crédito estaba valorada en Diez Bolívares Fuertes (BsF 10,00), esta quedaría fijada en Quince Bolívares Fuertes (Bs.F. 15,00), arrojando un total de Noventa Bolívares Fuertes (BsF 90,00) por cada materia, y en consecuencia el período académico con la carga total de seis (06) materias por año, estaría valorado en Quinientos Cuarenta Bolívares Fuertes (Bs.F 540,00). Asimismo hacen extensible esta propuesta para los cursantes de Postgrado en relación a que el pago de la matrícula no exceda el 50%.

ACCIONADA.-

La representación judicial de la parte accionada expuso que efectivamente se había incrementado la Unidad de Crédito al equivalente a la Unidad Tributaria, no obstante, la Universidad había implantado convenios con los estudiantes profesionales para facilitarles el correspondiente pago. Asimismo indicó que la Universidad no va en contra de la Constitución porque ésta señala que la educación es gratuita hasta el pregrado, por lo que debía entenderse que aquellos estudiantes que ya habían tenido una formación académica profesional y decidieran incursionarse en otra, debían contribuir con los gastos, en especial por el hecho que tales profesionales ocupan un cupo en la Universidad y que ello de algún modo influye a que la institución no ingrese a otras personas que ni siquiera tienen carrera alguna.

Agregó que la Universidad tiene vigente convenios en los que exonera a determinados estudiantes profesionales en vista de su situación socio-económica y negó que de algún modo la institución estuviere incurriendo en prácticas que vayan en detrimento al estudiantado profesional, como presionarles de algún modo al pago, tales como imposibilitarles la inscripción, o expedirle algún tipo de documentación.

Pide que el Tribunal declare inadmisible la presente causa, porque el presente asunto no era para ser ventilado por esta acción.

OPINIÓN FISCAL.-

La representación judicial de la Vindicta Pública, señaló esta no era la vía idónea para ventilar los argumentos y pretensiones explanados por la parte accionante, ya que lo que se trata es de un asunto de mero derecho, que busca la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de autoridad, que en todo caso, debía ser resuelto a través de la vía ordinaria con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de amparo cautelar, tal como ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia patria, y que además de ello, la acción de a.c. está sujeta a lapsos para su interposición, como es el establecido en el numeral 4 de la Ley que rige la materia, por lo que aún cuando ésta fuera la vía, -que no era el caso a su decir- ya la misma era inadmisible por haber operado el consentimiento tácito, puesto que habían transcurrido con creces los seis (6) meses a que hace referencia la norma, por lo que en razón de ello, pide al Tribunal declare inadmisible la presente acción.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer de la Acción de A.C. interpuesta; al respecto esta Juzgadora observa:

Se hace imprescindible citar el criterio recientemente establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07 agosto de 2007, (caso: C.M.C.E.), que se transcribe parcialmente a continuación:

…esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional…

En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital…”.

En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Y así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Delimitado lo precedente pasa de seguidas esta Juzgadora a revisar la admisibilidad del amparo solicitado y a tal efecto, considera necesario analizar los presupuestos establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, relativos a las causales de inadmisibilidad de la acción, configurándose una previsión del Legislador a los fines de evitar que se tramite en vano un proceso cuya naturaleza encuentra su fundamento en el carácter expedito para el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida.

En ese sentido, tenemos que el Título II, intitulado “De la Admisibilidad”, artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra las llamadas causales de inadmisibilidad de la Acción de A.C., las cuales configuran una previsión del legislador para evitar que sea tramitado en vano un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas (movilización inmediata del aparato judicial, preferencia en la tramitación), que deben ser analizadas en la etapa de admisión, no obstante, cuando se admita la solicitud de amparo debe hacerse la salvedad que la misma pueda ser declarada inadmisible con posterioridad, cuando dichas causales se verifiquen en el transcurso del proceso.

Ahora bien, cabe resaltar que la acción de a.c. es una vía extraordinaria que tiene por finalidad garantizar la protección de los derechos constitucionales denunciados como transgredidos, cuya vulneración pudieran causar o causen un daño inminente a la parte que solicita protección, por tanto constituye éste, un medio alternativo a la vía ordinaria, siendo que su uso debe ser exclusivamente cuando no exista remedio más rápido para subsanar o reparar la lesión de derechos constitucionales, en virtud de lo cual, la jurisprudencia en materia de a.c. ha sido celosa y reiterativa al sostener, que la existencia de otro medio para la resolución del conflicto planteado es una causa de inadmisibilidad, de modo que su utilización está restringida a casos donde la celeridad, la eficacia y la idoneidad reclamen un procedimiento de amparo.

Asimismo, se hace necesario señalar que la Jurisprudencia del M.T. de la República ha venido sentando importantes bases en cuanto a las diferencias complejas que existen entre el amparo y otras vías ordinarias de acceso y solicitud de tutela a los Órganos de Administración de Justicia, en aras de no desvirtuar la naturaleza del amparo.

En el caso de marras se observa que los accionantes persiguen se decrete la nulidad absoluta de la Resolución dictada por el C.U. cuya sesión data del 18 de febrero del 2009, publicada en Gaceta Universitaria, contenida en la Comunicación Nº 2009-0424 de fecha 04 de marzo del mismo año.

Así las cosas, se hace necesario dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, ya sea a través de demandas o mediante recursos y acciones, sus reclamos judiciales, contra los Órganos o Entes de la Administración Pública, con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas que hayan generado daños.

Así pues, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, le atribuye competencia a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los términos siguientes:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

. (Cursiva del Tribunal).

Ello conduce a afirmar que corresponde a estos Órganos Jurisdiccionales el control no sólo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, sino también, conocer de los hechos e inactividades de la Administración, siendo por tanto los competentes para ordenar el restablecimiento de los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de Órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo.

Siendo ello así, quien aquí decide debe precisar si la acción de a.c. interpuesta, es la vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada; para ello, se hace menester hacer referencia a lo establecido en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, específicamente en las normas que se transcriben a continuación:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

… (Omissis)…

. (Cursiva del Tribunal).

Asimismo, el numeral 5 del artículo 6 de la citada Ley de Amparo prevé:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…(Omissis)…

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. …(Omissis)…

. (Cursiva del Tribunal).

Del contenido de las normas precedentemente transcritas puede colegirse que el supuesto del citado artículo 5 prevé también para la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otros, aquellos casos de actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la administración que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional. Asimismo, el legislador en la precitada norma acopló el contencioso administrativo al constitucional, para garantizar el derecho a una tutela judicial que se considere verdaderamente efectiva, bien porque, por una parte, el contencioso revisa y controla la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, y por la otra, se garantiza que la situación jurídica de quien solicita la tutela no devenga en irreparable.

En ese sentido, es menester resaltar que la acción de a.c. es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas ni operantes, es decir, la acción de a.c. tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.

La existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al a.c. que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Por otra parte, debe indicarse que la Doctrina y Jurisprudencia Patria han hecho esfuerzos importantes para evitar que la acción de a.c. se utilice como mecanismo sustitutivo de los medios ordinarios, supliendo el carácter extraordinario que posee. Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cabe acotarse que no puede considerarse la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, capaces de restituir las situaciones jurídicas infringidas.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 963 de 5 de junio de 2001 (caso: J.Á.D. y otros) en lo que se refiere al artículo supra transcrito ha señalado:

En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles [...].

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado [...]

.

Asimismo, se hace imprescindible citar el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7 agosto de 2007 (caso: C.M.C.E.) que se transcribe parcialmente a continuación:

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

. (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

El criterio ut supra mencionado fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicando que “(…) ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de la citada Sala de fecha 10 de septiembre de 2004, caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).

No puede afirmarse de acuerdo con lo explanado, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiere sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el Juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos.

De modo tal que, en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido, que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que haya sido lesionado (a), sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la misma Constitución garantiza (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001, 2369/2001 y 5.133/2005).

En el caso de marras, se evidencia que los accionantes pretende sea declarada la nulidad absoluta de un acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución dictada por el C.U. cuya sesión data del 18 de febrero del 2009, publicada en Gaceta Universitaria, contenida en la Comunicación Nº 2009-0424 de fecha 04 de marzo del mismo año. No cabe duda entonces, que se pretende por esta vía declarar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares que conllevaría a una sentencia constitutiva y no mero declarativa, lo que obraría en contra de la naturaleza de este tipo de procedimiento y en detrimento de la celeridad procesal. Por otra parte, estima esta Juzgadora que existe otra vía idónea para recurrir contra el presunto acto emitido por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de nulidad ante esta misma jurisdicción, ello en atención a lo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a los fines de obtener la reparación de la situación jurídica denunciada como infringida, pues como se mencionara ut supra el Juez en Sede Constitucional no puede actuar en sustitución de los mecanismos procesales naturales creados por el constituyente y el legislador, dado que éste no está facultado para condenar, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, en especial como la solicitada, ya que ello escapa de su naturaleza principalmente restablecedora, pues los efectos que se puedan lograr con la sentencia dictada no variarían sustancialmente la situación jurídica existente para el momento de la interposición de la acción de amparo. Por ende, considera quien aquí decide, que el a.c.a. no resulta, en principio, la vía idónea para resolver el conflicto planteado en el caso de marras, aunado al hecho que no se evidencia que el accionante hubiere agotado la vía ordinaria.

Por otra parte, debe destacarse que el acto administrativo impugnado a través de esta vía excepcional, fue dictado el 18 de febrero del 2009, publicado en Gaceta Universitaria, contenida en la Comunicación Nº 2009-0424 de fecha 04 de marzo del mismo año, siendo que la presente acción fue incoada el 13-07-2010, es decir, habiendo transcurrido con creces los seis (6) meses a que hace referencia el numeral 4 del artículo 6 de la Ley que rige la materia.

Para mayor abundamiento respecto a este punto, debe señalarse que el cardinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece:

"Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

(...)

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación."

Ha establecido la reiterada jurisprudencia que el legislador expresamente estableció, en la ley que rige la materia del amparo, los requisitos para tener acceso a la vía del a.c., dada la naturaleza breve y sumaria de su procedimiento y el carácter especial que la reviste.

Dichos requisitos persiguen que se compruebe la actualidad y la necesidad de urgencia ante la inminencia de la violación de un derecho constitucional, de manera que el amparo, como tal, sea un efectivo medio de protección de derechos constitucionales.

En el caso de autos, es evidente que a tenor de lo que establece la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, los accionantes consintieron expresamente la presunta violación de normas constitucionales, durante un lapso sobradamente superior al que contiene la norma,

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional subsume la acción de a.c. interpuesta, dentro del supuesto de inadmisibilidad previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en armonía con los criterios jurisprudenciales expuestos ut supra, razón por la cual deberá declararse su inadmisibilidad, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en Sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: