Decisión nº IGO1211000430 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 27 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003356

ASUNTO : IP01-R-2012-000037

JUEZA PONENTE: CARMEN ZABALETA

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones en fecha 02 de abril de 2012, contentivas de dos (02) recursos de apelación interpuestos en contra de la decisión dictada en fecha 09/02/2012 y publicada in extenso en fecha 15/02/212, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., el Primero presentado por el abogado F.E.M.G., Venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 10.707.008, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el numero 160.949, con domicilio procesal en la Avenida Manaure entre calle Sur y calle Jaboneria, local 01 al lado de GURU LOUNCH BAR, “Despacho Jurídico Contable Mendoza” de Coro estado Falcón, teléfonos 0426-5677486, oficina 2527144, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana B.A.G.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero17.177.669,domiciliada en el Parcelamiento C.M.F., calle Shema Saber, casa S/N, de Coro estado Falcón, teléfono 0424-6649447, el cual declaró totalmente inadmisible la acusación particular y propia formulada en contra del ciudadano L.R.P., acusado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, VIOLACION DE DOMICILIO, VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACCESO CARNAL VIOLENTO BAJO AMENAZA; lo que consecuencialmente concluyo en la inadmisibilidad de los medios de pruebas ofrecidos por la victima y el Segundo: por los abogados N.I.G.D.S. y J.A.C.C., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, por medio del cual dicho Juzgado desestimo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código penal, por el cual dichos representantes fiscales acusaron al ciudadano L.R.P.

Los recursos de apelaciones interpuestas le fue dado entrada a través del sistema JURIS 2000, y le fue designada como Ponente la Jueza C.N.Z..

En fecha 03 de Mayo de 2012, este Cuerpo Colegiado admite el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del imputado, abogado F.E.M.G..

En fecha 30/05/2012, se aboca al conocimiento del presente asunto el Abogado L.F.R., en su condición de Juez Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza Titular G.O.R., quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 18 de Junio de 2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abogada G.O.J.T., luego de haber disfrutado sus vacaciones legales.

En fecha 30 de mayo de 2012, se declaró admisible el segundo de los recursos de apelación, esta vez presentado por los abogados N.I.G.D.S. y J.A.C.C., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan en los folios 252 al 261 de las copias certificadas que conforman el expediente que reposa en esta alzada, la decisión objeto de impugnación dictada en fecha 15 de febrero de 2012, por la Jueza a quo, la cual es del siguiente tenor:

…Al respeto este Tribunal en cumplimiento de las garantías procesales de las partes, se focalizó en los fundamentos esgrimidos por la ciudadana B.A.G.O. y su Abogado F.E.M.G., en su escrito, toda vez que no quedo claro para este Tribunal, si el interés de la victima era presentar una acusación privada o una acusación particular propia (Querella); en tal sentido se procedió a revisar y analizar la pretensión de la victima a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal que a tenor establece:

… (Omissis)…

De allí que, observa esta Juzgadora que los defectos presentados en el escrito consignado por la victima y su abogado, imposibilitaban al Tribunal a proceder conforme establece el referido articulo 330 ordinal 1. Esto en virtud, que los razonamientos expuestos en el referido escrito tenían que ver con circunstancias referidas a la naturaleza jurídica de los delitos que calificó la victima como VIOLACION DE DOMICILIO, tipificado en el artículo 183 del Código Penal Venezolano que dispone:

… (Omissis)…

Resulta un contra sentido que la victima presente una acusación privada y al mismo tiempo una querella particular y propia contra el acusado ciudadano L.R.P.C., ante este Tribunal 1° de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas Contra la Mujer, teniendo en cuenta que el delito de VIOLANCION AL DOMICILIO, constituye un delito de acción penal privada que se contrapone a los delitos de acción pública y que de acuerdo a lo establecido en el Titulo VII del Código Orgánico Procesal Penal, refiere el articulo 400 del Código Orgánico Procesal Penal:

… (Omissis)…

En consecuencia, la decisión dictada en la audiencia preliminar de desestimar el escrito presentado por la victima ciudadana B.A.G.O. y su Abogado F.E.M.G., se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal que refiere: “La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el Tribunal de Juicio y deberá contener….”. De manera que tomando en consideración la naturaleza jurídica del delito de VIOLACIÓN AL DOMICILIO que califico la victima y su abogado en el escrito presentado ante este Tribunal de Control, esta juzgadora desestimo la solicitud por cuanto los defectos observaron difícilmente podían ser subsanados de inmediato en la misma audiencia tal y como lo establece el articulo 330 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

… (Omissis)…

…En consecuencia estima quien decide, que los medios de convicción ofrecidos por el Ministerio Público para calificar el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, como lo constituyen el acta de denuncia Nº 01199 marcada con el folio dos (02), actas de entrevistas que rielan en los folios del seis (06)al diez (10), acta policial marcada en los folios once (11) y doce (12), registros de cadenas de custodias de evidencias físicas recolectadas folios dieciséis (16), diecisiete (17), cuarenta y cuatro (44), cuarenta y nueve (49), acta de investigación folio cuarenta y cinco (45); elementos estos ofrecidos por la representación fiscal en su escrito acusatorio; carecen de lícitud, legalidad, pertinencia, utilidad y necesidad para calificar el delito de ROBO AGRAVADO, que es precisamente el objeto principal de ese control formal y material al que hace referencia la sentencia de la Sala Constitucional y por cuanto es deber de este Tribunal de Control, garantizar que las pruebas practicadas se efectúen con estricta observancia a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, esto a tenor de los dispuesto en el articulo 199 del referido Código que dispone: … (Omissis)…

En consecuencia, de la revisión y análisis efectuado a las actas procesales, se observa que el acta policial de fecha 02 de Julio de 2011, que hace mención a la narración de los hechos que en el sitio del suceso practico el ciudadano Cabo Segundo J.C., quien menciona “siendo las 5:05 horas de la mañana en sentido Norte de la Calle J.C. con Esquina A.P. varias personas aun sin identificar quienes observan la presencia de la comisión policial, se acercan…. en donde un ciudadano que se identifica como R.V.…, hace entrega de una persona de sexo masculino…quien posteriormente quedo identificado como L.R.P. CHIRINOS…”. Constatándose en la descripción que hace el funcionario de los hecho, que desde las 5:05 AM del día 02 de julio de de 2011 que es cuando es entregado el ciudadano L.R.P.C., a los funcionarios de la Policía del Estado, hasta las 6:00 AM de ese mismo día, que es cuando el ciudadano R.V., consigna la cantidad de setecientos (700) bolívares y un equipo de telefonía celular en la sede del Centro de Coordinación General de la Policía del Estado, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Falcón, se vulnero el proceso de recolección de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público en relación a la cadena de custodia tal y como lo expresa el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal ya que el ciudadano R.V., no cumplió con el procedimiento desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, para su posterior “protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales”, es decir la sede del Centro de Coordinación General de la Policía del Estado así como con el “registro de la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar su integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio”.

Aunado a lo anterior, la desestimación de la acusación que fue presentada por el Ministerio Público por la calificación del delito de ROBO AGRAVADO, se fundamenta además en el principio de la licitud de la prueba, establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el legislador de manera taxativa señala en el articulo 202 A del referido Código la importancia de cumplir con “la cadena de custodia, entendiéndose ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias…. desde el momento en el sitio del suceso o lugar del hallazgo”; en razón de lo cual, mal puede quien decide admitir una acusación donde los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público violan las garantías procesales fundamentales del acusado ciudadano L.R.P.C....”

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La parte actora en ambos recursos luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra auto publicado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., en fecha 15/02/212 en el asunto IP01-P-2011-003356, resolución, procediendo a plantear los recurso en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIONES PRESENTADO POR EL ABOGADO F.E.M.G. EN SU CONDICION DE APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA B.A.G.O.:

Que en nombre y representación de la victima B.A.G.O., interpuso formal acusación particular propia, con fundamento a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 119 ordinal 1; 120 ordinal 4; 326 y 327 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 1,2,3 de La Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.l.d.V., en contra del ciudadano L.R.P.C., por la presunta comisión de los delitos: Robo Agravado, Violación de domicilio, Violencia sexual en la modalidad de acceso Carnal Violento bajo Amenazas.

Que la jueza A quo, en momentos cuando celebro la audiencia preliminar, no analizo, los fundamentos de la norma penal adjetiva, por la cual, se procedió a presentar acusación particular propia incoada por la representación judicial de la víctima, en contra del ciudadano L.R.P.C., que en este caso, fue de conformidad con lo establecido en los artículos 119 ordinal 1; 120 ordinal 4; 326 y 327 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar, si en efecto, el acto realizado por la victima versaba, sobre la interposición de una presunta acusación privada, o por el contrario, si se trataba sobre una acusación particular propia de la víctima, toda vez, que esta defensa de la victima observa que los defectos de formas “acusación privada particular propia” eran, subsanables de inmediato y en la misma audiencia de conformidad a lo establecido en el numeral 1, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que la Jueza no explico, los motivos, inadmitió totalmente la acusación particular propia, presentada por la víctima, que declaro inadmisible en fecha 09-02-2012, al final de la audiencia preliminar, es decir, el juez A quo, no motivo con argumentos sólidos su decisión, es por lo que denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 constitucional, pues la decisión impugnada con su declaratoria de inadmisíbilidad y falta de pronunciamiento sobre el fondo, empleando argumentos no ajustados a derecho, cercena la continuación del proceso por los delitos de Robo Agravado, Violación de domicilio, Violencia sexual en la modalidad de acceso Carnal Violento bajo Amenazas, y convalida una decisión totalmente inmotivada, impidiéndole a la víctima, ejercer la acción penal.

Citando el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como sentencia dictada por Sala Constitucional Nº 3255 del 13 de diciembre de 2002, señala que en el presente asunto existe, violación del derecho a la defensa, específicamente el derecho a ser oído, ya que no se le permitió a la defensa de la víctima, exponer los argumentos de contra replica para rebatir a la defensa privada del acusado de autos, lo que igualmente, trasgredió el derecho a la defensa, al considerar que el a quo se extralimitó en sus funciones al valorarlos medios de prueba ofrecidos en la acusación lo cual conllevó a demás de desestimar el delito de Robo Agravado.

Que tanto el delito de Robo Agravado, como el de Violencia Sexual en la modalidad de acceso carnal violento bajo Amenazas, son delitos de acción pública, por lo que se debió haber declarado parcialmente con lugar, la acusación particular propia, en la audiencia preliminar no así, efectivamente el delito de VIOLACION DE DOMICILIO, el cual, esta defensa privada, se reservaba el derecho de interponer por separado, en el tribunal de juicio competente, la correspondiente acusación privada.

Narrando como sucedieron los hechos, el apelante indica que la acusación particular propia se fundamento en serios y fundados elementos de convicción recabados en la fase de investigación, por el ministerio público, pruebas que ofreció la víctima como documentales, su incorporación por la lectura y las testimoniales, siendo idénticamente las mismas, pruebas que ofreció, el ministerio fiscal, en su acusación fiscal, la cual si fue admitida y declarada, por lo menos, parcialmente con lugar.

…(Omissis)…

Que la decisión tomada por la jueza, produjo el rechazo de la querella o la acusación, causando, en perjuicio de su representada, un gravamen irreparable, al violársele todos sus derechos constitucionales, adjetivos y sustantivos tal como lo infiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Código orgánico Procesal Penal, La Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.l.d.V. y la Ley de protección de victimas y testigos, que tienen por norte prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus géneros.

Cita como fundamentos de sus pretensiones sentencia número 1745, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente número 01-1114, de fecha 20 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., así como la sentencia Nº 1303 del 20 de junio de 2005 (caso: A.E.D.), en la cual con carácter vinculante se permitió la posibilidad de apelar de la inadmisibilidad de los medios de pruebas.

En Segundo Lugar, la juez A quo, desestima el delito de Robo Agravado tipificado en la 458 del Código Penal, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción, sin adminicular los hechos narrados por la victima, no los concateno con los demás elementos de convicción, como lo son la denuncia 01199, realizada por ante el centro de coordinación General, Dirección de inteligencia y estrategia preventivas de fecha: 02-07-2012, acta de entrevistas de fecha 02-07-2011, rendida por los ciudadanos R.V., F.H. y la victima B.A.L.O., registro de cadena de custodio, dictamen pericial.

Que es evidente al subsumir los hechos narrados por la victima primero la constriño a tener un acto sexual no deseado y posteriormente bajo amenaza de muerte la despoja de Bs. (700,00) setecientos bolívares y de un teléfono celular, blackberry, es de acotar que la forma de comisión de delito de robo agravado, se materializa cuando existe desapoderamiento de los bienes, con un arma de fuego o bien con un arma blanca de la denominada cuchillo, como es el caso que nos ocupa, siendo q el bien jurídico que protege la norma es la vida por una parte y los bienes de la victima.

…(Omissis)…

La defensa luego de analizar una serie de aspectos que configuran el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, señala que aunado a la pena, debe considerarse la magnitud del daño causado; sobre éste particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el delito de ROBO AGRAVADO, es un delito pluriofensivo, es decir, afecta dos o más bienes jurídicos protegidos, como son los derechos constitucionales relativo a la vida e integridad personal, así como a la propiedad, establecidos en los artículos 43 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncia finalmente que la jueza, no analizo el tipo de acusación presentado por la representación judicial, no lo concateno con la norma adjetiva, no valoro los elementos de convicción, no permitió subsanar los defectos de formas, no aprecio los delitos de orden público como lo son el Robo Agravado y el abuso sexual, desestimó el delito de Robo Agravado, sin analizar serios elementos de convicción que comprometen seriamente al acusado de autos, no tomo en consideración ni si quiera que la víctima era una mujer, solicitando la nulidad del acto de audiencia preliminar de fecha 09-02-2012.

Como petitorio: solicita la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido y de los actos subsiguientes, de conformidad con el artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABG. N.I.G.D.S. Y J.A.C.C., EN SU CARÁCTER DE REPRESENTANTES DE LA FISCALÍA VIGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Por su parte los representantes de la Vindicta Publica, interpusieron recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra auto publicado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., en fecha 15/02/212, en el asunto IP01-P-2011-003356, basando el mismo en lo siguiente:

Que la decisión apelada adolece de graves vicios por cuanto el Tribunal A quo, con su decisión de Desestimar el delito de Robo Agravado, violenta una serie de Principios Básicos Procesales Constitucionales que afecta directamente la legítima pretensión punitiva de la Fiscalía el anhelo de Justicia de la Colectividad y más directamente el de la ciudadana B.O..

Que dicho fallo cercena directamente el Derecho del Ministerio Publico como Titular de la Acción Penal, toda vez que se está impidiendo el tramite del proceso conforme a las pautas procesales establecidas en la Ley Especial, gravamen que afectó no sólo a los derechos de esta institución Fiscal, sino que atentó contra el correcto desenvolvimiento del ordenamiento jurídico.

…(Omissis)…

Que fundamenta su denuncia formulada en el Derecho al Debido Proceso, al tramitarse el proceso indebidamente incumpliéndose las formas procesales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal de dos maneras concretas, una al subvertir el orden procesal y analizarse en la Fase Intermedia cuestiones que son propias de la Fase de Juicio y la otra al atribuir a una figura jurídica unas consecuencias procesales no previstas en la norma.

Que este desatino se aprecia cuando el A quo pasa a hacer valoraciones al fondo de los elementos de convicción, concretamente cuando el Tribunal pasa a escudriñar la hora y las condiciones bajo las cuales se produjo la aprehensión del imputado, está invadiendo cuestiones que escapan de su competencia desconociendo la prohibición expresa que establece el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que con tal actuación se genera una inseguridad Jurídica y vulnera los derechos de igualdad, defensa, inmediación, concentración y oralidad que son los principios rectores del Debate Oral y que en definitiva pueden ilustrar al Juez de Juicio sobre la culpabilidad o no del acusado, ello claro está, una vez que las pruebas sean sometidas al contradictorio por las partes.

Que otra incongruencia radica en calificar los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público como “ilícitos, innecesarios, impertinentes”. revelando directamente la violación de Principios Procesales básicos como el de Legalidad de los Actos Procesales, ya que la Jueza al calificar los Elementos de convicción de esta manera, está haciendo referencia a cuestiones inexistentes en la norma.

De igual forma fundamente su pretensión en el Derecho a Obtener O.R. al verse coartada la posibilidad de obtener una Resolución Judicial que ofrezca respuesta adecuada a la solicitud hecha por la Fiscalía en la Audiencia Preliminar, toda vez que la Jueza de instancia hace un pronunciamiento en relación al delito de ROBO AGRAVADO que no se corresponde con la etapa, ni con la forma en que el Legislador Adjetivo previó para esta oportunidad, imposibilitando así que el Ministerio Público de conozca el fundamento procesal o legal que constituye dicha decisión, es decir, tampoco en ninguna parte del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos en el elenco de decisiones posibles según el artículo 330 de dicho texto se establece la posibilidad de “desestimar” alguna calificación jurídica, violenta simultáneamente el principio de formalidad de los actos procesales.

Que con tal decisión impide, frena, trunca el derecho (y deber) de la Fiscalía de perseguir o solicitar la persecución del delito ROBO AGRAVADO y exigir la responsabilidad penal del ciudadano L.R.P.C. en la etapa de Juicio Oral y Público, ya que como es sabido el auto de apertura a Juicio delimita el objeto del Debate Oral, esta objeción a la decisión dictada se deriva de la anteriormente hecha ya que el Ministerio Público ve obstaculizado su derecho de llevar a la etapa más garantista del proceso la calificación del delito de ROBO AGRAVADO.

Que con ello, se obtuvo como resultado una decisión evidentemente contradictoria, ilógica y por ende inmotivada, que afecta directamente los derechos Procesales del Ministerio Público y los derechos materiales de la víctima de estos hechos.

Que tal omisión violenta de manera flagrante la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo estos derechos constitucionales fundamentales, al no permitir a las partes obtener una debida y o.r. a las pretensiones, con una decisión ajustada a derecho que permita a las partes conocer su alcance y ejercer los recursos correspondientes.

…(Omissis)…

Que la Jueza en su decisión desnaturalizo la condición de los sujetos procesales, concretamente la del ciudadano R.V., pretendiendo exigirle a este que, sin ser uno de los funcionarios policiales que actuó como tal en el procedimiento, cumpliera con los requisitos de la Cadena de Custodia pretendiendo con tal razonamiento que este ciudadano quien fue promovido como TESTIGO REFERENCIAL de los hechos adquiriera una condición que procesalmente no ostentaba, ni debe obligarse a ostentar.

…(Omissis)…

Como petitorio solicita se revoque la decisión dictada en fecha 15/02/2012, por el referido Tribunal de Control, en la cual desestimo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código penal, por el cual acusaron al ciudadano L.R.P..

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman el presente caso, observa esta Alzada que el Apoderado Judicial de la victima ciudadana B.A.G.O. Abogado F.E.M.G. así como el Representante del Ministerio Público, fundamentan sus recurso de apelación basándolos con ocasión a la audiencia preliminar realizada en fecha 09 de Agosto de 2012, por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medida de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial del Estado Falcón, y en fecha 15 de Febrero de 2012, publico el auto motivado con ocasión a la audiencia preliminar realizada y dentro de los pronunciamientos, resuelve admitir parcialmente la Acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra del ciudadano L.R.P.C. por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., y se desestima el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción. Se ordena el enjuiciamiento del acusado ciudadano L.R.P.C.. Seguidamente el tribunal procede a imponerle de las medidas alternativas a la prosecución del proceso a lo que el mismo declaro que no va a Admitir los hechos que le imputa el Ministerio Publico. Asimismo: Se declara inadmisible la acusación privada presentada por el ciudadano ABG. F.M. toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación debió presentarse ante el Tribunal de Juicio, y no ante este Tribunal. y acoge la calificación jurídica dada de los hechos en relación al delito de VIOLENCIA SEXUAL. Admite las pruebas ofrecidas en la acusación fiscal referidas a todas las pruebas promovidas tendientes a demostrar el delito de Violencia Sexual. Admiten parcialmente las excepciones señaladas por la defensa en su escrito de descargo presentado ante este Tribunal en fecha 08 de Febrero del 2012. Se admiten las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa como son el Testimonio de la ciudadana M.M.P.C., y el testimonio de la ciudadana E.S.Y.M.. y ratifica la Medida de Coerción Personal impuesta al acusado L.R.P.C. acordada durante la audiencia de presentación….

En cuanto al primer recurso de apelación interpuesto por el Abg. F.E.M.G., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana B.A.G.O., observa esta Alzada, como Primera Denuncia, la disconformidad de la parte apelante con respecto a la decisión publicada por el Juzgado de Control en fecha 15/02/2012, en la cual a su criterio, vulnero el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no motivar con argumentos sólidos su decisión, declarando totalmente inadmisible la acusación particular y propia formulada en contra del ciudadano L.R.P., lo que consecuencialmente concluyo en la inadmisibilidad de los medios de pruebas ofrecidos por la victima sin explicar bajo que premisas dicto su pronunciamiento.

Ahora bien, corresponde a esta Sala constatar la denuncia interpuesta por el recurrente en su escrito recursivo, y al respecto se debe determinar si la fundamentación establecida por la recurrida con respecto a la desestimación del escrito presentado por la victima, se corresponde a los preceptos legales señalados por la Jueza a quo, debiendo ser examinados a la luz de la normativa preceptuada en el Cuerpo Adjetivo Penal, la doctrina y la Jurisprudencia.

Así las cosas, se desprende de las actas que los delitos por los cuales el Ministerio Publico acusa al encartado de marras se encuentran tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de de Violencia, siendo los mismos ventilados ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, razón por el cual esta alzada hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 104 de la eiusdem, referentes a los lapsos establecidos para la celebración de la Audiencia Preliminar, teniéndose que:

…Artículo 103.- Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El/la juez/a se pronunciará en la audiencia

En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse en un tercio.

Finalizada la audiencia, el/la juez/a expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al/ la juez/a de juicio que corresponda…

(Subrayado de esta alzada)

Ahora bien la referida ley establece en su artículo 64, parágrafo primero, referente a la Supletoriedad que:

…Se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones la competencia corresponde a los jueces ordinarios conforme el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo los Tribunales Penales Ordinarios deberán observar los principios y propósitos de la presente ley…

Ahora bien, en el procedimiento ordinario, una vez presentada la acusación el Juez o Jueza convocara a una audiencia oral que deberá realizar en un plazo no menor diez días ni mayor de veinte, así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 327 el cual dispone lo siguiente:

Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

Si estando la victima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. ….

Esta disposición legal no aparece contemplada en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en cuanto a otorgar a la victima un lapso para que se constituya en parte acusadora o se adhiera a la acusación Fiscal.

En este sentido el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medida de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial del Estado Falcón, conforme al artículo 104 de La Ley Especial, una vez recibida la acusación penal por parte del Ministerio Público, deberá fijar la fecha para la celebración de la audiencia preliminar dentro de los diez (10) días siguientes, teniéndose en el presente caso que dicha acusación fue presentada en fecha 14/12/2011 por el Abogado J.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Publico del Estado Falcón, en contra el imputado L.R.P.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida sin Violencia en el artículo 455 concatenado con el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Victima ciudadana B.G.O., fijándose la audiencia preliminar para día 13/01/2012, tal como riela a los folios (171 al 172), observando esta Alzada que la Jueza a quo, fijo por primera vez la audiencia dentro de los diez (10) días establecido en el artículo 104 de ley especial que rige la materia.

Es importante para esta Alzada, establecer antes de emitir el respectivo pronunciamiento al fondo del presente asunto, lo acontecido en el devenir procesal cuando fue fijada por primera la audiencia preliminar por la Jueza a quo, evidenciándose de las actas lo siguiente:

Consta en auto de entrada de fecha 14 de Diciembre de 2012, donde el Tribunal 1° de Control, Audiencias y Violencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, recibe Asunto Penal signado con el Nº IP11-P-2011-0033356, seguido contra el ciudadano L.R.P.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida sin Violencia y en el artículo 455 concatenado con el articulo 458 del Código Penal, e igualmente recibe acusación Fiscal propuesta por el Abogado J.C. en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, seguido contra el ciudadano L.R.P.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida sin Violencia y en el artículo 455 concatenado con el articulo 458 del Código Penal donde el Tribunal 1° de Control, Audiencias y Violencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcó, siendo que el Abogado J.C. en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, presenta acusación fiscal contra el ciudadano L.R.P.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida sin Violencia y el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 455 concatenado con el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Victima ciudadana B.G.O., asimismo fija la audiencia preliminar para el día 13 de Enero de 2012 ( folios 139 al 134).

Consta a los folios (183 al 179) acusación privada, presentada en fecha 31 de Enero de 2012 por el ciudadana B.A.G.O., representada por el abogado F.E.M.G. contra el ciudadano L.P.C., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, VIOLACION DE DOMICILIO, VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACCESO CARNAL VIOLENTO BAJO AMENAZAS, tipificados en los artículos 455 en concordancia con el 458 y 183 del Código Penal, articulo 41 con la agravante tipificados en el artículo 64 numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. en perjuicio de la victima ciudadana B.A.G.O.

Al folios 173 aparece agregada al expediente Boleta de Notificación dirigida a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico del Estado Falcón, para que comparezca a la audiencia preliminar el día 13 de Enero de 2012, siendo recibida y firmada en fecha 09 de Enero de 2012, por el Ministerio Publico.

Aparece agregada a los folios 177 boleta de notificación dirigida a la ciudadana B.O., en su condición de victima para que asista a la audiencia preliminar fijada para el día 13 de Enero de 2012, observando esta Alzada que no fue notificada la victima personalmente, conforme a lo establecido en el articulo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la Jueza a quo, no indico en la respectiva boleta a la victima que tenia cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación o presentar acusación particular propia, cumpliendo con lo estipulado en el artículo 327 ejusdem, aplicable supletoriamente al presente caso.

En fecha 13 de Enero de 2012, se difiere la audiencia preliminar contra el ciudadano L.P.C., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida sin Violencia y el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 455 concatenado con el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Victima ciudadana B.G.O., no compareció la victima porque su dirección es incompleta ni el imputado ( folios 179 al 180)

En fecha 08 de Febrero de 2012, el Abogado EURO G.C.L., defensor privado del imputado LEWUIS R.P.C., presenta escrito de oposición de excepciones y promoción de pruebas (folios 215 al 236)

A los folios 211 riela boleta de Notificación dirigida a la ciudadana B.O., en su condición de victima para que asista a la audiencia preliminar para el día Jueves 09 de Febrero de 2012, en el Asunto Penal Nº IP11-P-2011-003356, observando esta Alzada que la misma no fue firmada por la victima.

En fecha 08 de Febrero de 2012, el Tribunal de Control 1° de Control de Audiencias y Medidas de Violencia de este Circuito Judicial Penal agrega escrito de oposición, excepciones y promoción de las pruebas presentadas por el Abogado EURO G.C.L., defensor privado del imputado LEWUIS R.P.C., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, VIOLACION DE DOMICILIO, VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACCESO CARNAL VIOLENTO BAJO AMENAZAS, (folio 212 al 236).

En fecha 09 de Febrero de 2012, el Tribunal de Control 1° de Control de Audiencias y Medidas de Violencia de este Circuito Judicial Penal, difiere audiencia preliminar en el asunto IP1-S-2011- 000139, seguida contra el ciudadano F.J.R.T., por la presunta comisión del delito de Violencia física en perjuicio de la victima D.R.L.D.H., por incomparecencia del imputado y de la victima, la cual no fue firmada por la secretaria, observando esta acta no pertenece al presente asunto, evidenciándose un desorden procesal ( folios 241 al 242)

En fecha 09 de Febrero de 2012, el Tribunal de Control 1° de Control de Audiencias y Medidas de Violencia de este Circuito Judicial Penal, realiza la audiencia preliminar en la causa seguida en contra del imputado LEWUIS R.P.C., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, VIOLACION DE DOMICILIO, VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACCESO CARNAL VIOLENTO BAJO AMENAZAS, con la presencia de las partes (folios 243 al 246).

Ahora bien, estima esta Alzada que la Jueza a quo, no cumplió con las formalidades esenciales previstas en la norma adjetiva penal, que indica que una vez presentada la acusación fiscal, el Juez convocara a una audiencia oral, para la celebración de la audiencia preliminar, debiendo garantizar a la victima el derecho de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación Fiscal conforme lo establece Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 327 anteriormente citado

De lo señalado, observa esta Alzada que una vez que el Ministerio Publico acusa ante el Tribunal de Control, el despacho judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a las partes intervimientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la norma adjetiva penal, en el sentido de hacerse la victima parte del proceso a través de una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal ( en caso de que la victima sea una persona natural o jurídica) y de que las partes intervinientes cumplan con las cargas previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a :

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”

En ese mismo contexto, esas cargas o facultades de las partes no pueden ser propuestas a capricho de éstas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo se infiere del encabezamiento cuando establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, estableciendo el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas , que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se estudia:

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa.

Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (Nº 1.094 del 13/07/2011), al establecer:

1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j..

3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.

4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.

5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.

6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.

Pues bien, en esta sentencia, la Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir, en el caso de la victima, con la potestad que le concede el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación Fiscal y con las cargas contenidas en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que de seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.

Dentro de este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones que ese artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal en su encabezamiento; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 328 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, todo lo cual aplica también en el proceso especial previsto en la Ley que regula la materia de género, debe ser cuidadoso de analizar el caso especifico que les es sometido a su consideración.

Ahora bien con fundamento a lo previsto en el artículo 327 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que: “…La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia…”.

Sobre este aspecto ha emitido pronunciamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 280, de fecha 23-02-07, exp. 05-1389, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., el cual asentó el siguiente criterio:

A Juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba el lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 ejusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control

.

De la interpretación gramatical y lógica, se deduce de la parcialmente transcrita citada Jurisprudencias, que en el presente asunto, antes de la fijación del acto para llevar a cabo la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del citado Código, el Tribunal de Control vulnero formalidades esenciales en cuanto a que no fue debidamente notificada la Victima conforme a lo establecido en el articulo 184 del Código Orgánico Procesal Penal , todo lo cual incidió en la trasgresión ocurrida al señalado plazo de que “ la victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del 326”; y una vez que conste en autos la boleta de notificación librada al efecto a la victima se fijará día y hora para la celebración de la audiencia preliminar, no acatando la juez a quo, lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, por lo que se le vulneró a la victima de autos el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad, por lo que considera esta Alzada que el lapso de cinco días para hacerse parte no transcurrió al no haber sido debidamente notificada para interponer acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, considerando este cuerpo colegiado que la victima presento en fecha 31/01/2012, en representada por su Apoderado Abogado FLANKLIN E.M., formal acusación privada, particular y propia en contra del encartado de marras, fuera del lapso, ante esa ante esa omisión de notificación

En torno a lo anterior, C.M.B. establece:

...dispone en tal sentido el artículo 24 del COPP, que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento. De tal forma, pues, que conforme a nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al Ministerio Público el ejercicio del ius puniendi, salvo que la acción penal sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento. Ahora bien, a aquellos casos en que la acción penal deberá ser ejercida de oficio, los delitos clasificados como de acción pública, esto es, enjuiciables de oficio, vale decir, por iniciativa propia del órgano competente al tener noticia del delito, de cualquier modo a través de los medios de comunicación social, por llamada telefónica, por rumores, por información anónima, etc., etc., independientemente de la voluntad de la víctima, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 283 del Código....

(MORENO BRANT, Carlos. El P.P.V.. Manual teórico-práctico. Caracas. Hermanos Vadell Editores. 2003: p. 41).

De esa forma, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece los derechos de la víctima en su numeral 4 dispone lo siguiente:

Artículo 120. De los derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

...(omissis)...

4. Adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte

.

Sobre dicha norma la doctrina ha referido:

Al ser la víctima interesada directa en la aplicación de justicia si en ella se manifiesta un interés abundante se decidirá por constituirse en acusador o querellante, si no –y todavía si lo desea- le bastará con adherirse en la acusación fiscal del M.P. y depender (confiar absolutamente) de la actuación del mismo en el juicio oral y público....

(Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Mérida. Indio Merideño. 2002: p. 190).

Según E.P.S., los derechos de la víctima establecidos en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal, se encuentran relacionados con lo siguiente:

De manera que la víctima, si quiere mantener posiciones de hechos y derecho distintas a las de la acusación fiscal, tiene que producir una acusación conforme al artículo 326, pero si simplemente ratifica la querella presentada en la fase preparatoria, entonces, como ya tiene la condición de querellante; y, por ende, de parte formal, debe considerársele adherida a la acusación fiscal, según el último aparte del artículo 327 del COPP, y podrá colocar a sus abogados representantes en los estrados...

(PEREZ SARMIENTO, Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Hermanos Vadell Editores, 2002: p. 368).”

Por su parte el artículo 4. 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. y sin Violencia, consagra como derecho de la mujer victima de violencia de género “el de ser representada judicial y extrajudicialmente y que se les brinde patrocinio necesario para garantizar la efectividad de los derechos consagrados a su favor; mientras que el artículo 8.8 ejusdem, dispone como uno de los principios procesales que la victima tiene derecho de acceder a los órganos especializados de justicia penal de forma expedita sin dilaciones indebidas.

De tal forma que siguiendo el criterio doctrinal antes transcrito, el Código Orgánico Procesal Penal reconoce a la víctima diversos derechos, entre los cuales se encuentra la posibilidad de presentar acusación particular propia, pues siendo parte interesada en la aplicación de justicia, el Legislador le otorga la posibilidad de formar parte en el proceso y le concede las vías para su participación, lo cual aplica también en estos procesos especiales. Sin embargo, es necesario aclarar que esta participación legal que se le concede, se encuentra un tanto limitada por el ius puniendi que corresponde sólo al Estado, representado por el Ministerio Público en los delitos de acción pública, lo cual evita que la persecución penal en estos delitos pueda ser de alguna manera privatizada. Así lo ha establecido el M.T. de la República en sentencia No. 326 de fecha 15-09-03, Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, cuando establece:

....nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículo 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Si bien los principios de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 49, entre otros) responden, a la garantía de acceso al procedimiento, el mismo no puede hacerse a ultranza y, en nuestra legislación, corresponde al Ministerio Público, como se ha dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos, también señalados, sin que, en ningún caso pueda ser compelido a ello, como ocurriría en nuestra vieja legislación inquisitiva

.

Apuntado lo anterior, se aprecia que durante el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 09 de Febrero de 2012, por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial del Estado Falcón, respecto de lo solicitado por el representante de la victima Abogado F.M. estableció lo siguiente:

Así las cosas, este Tribunal de Control procedió a realizar una revisión exhaustiva y sistemática del escrito presentado por la ciudadana B.A.G.O., representada por el ciudadano Abogado F.E.M.G., con fecha 31 de enero de 2012 y que recibiera la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Coro; en la que presenta escrito contentivo de veintinueve (29 folios) “…acusación privada, particular y propia contra el acusado ciudadano L.R.P.C., por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACCESO CARNAL VIOLENTO BAJO AMENAZA, tipificados en los artículos 455 en concordancia con los artículos 458 y 183 Código Penal, articulo 43 en concordancia con el 15 numeral 17 y articulo 41 con la agravante tipificada en el articulo 64, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia”.

Al respeto este Tribunal en cumplimiento de las garantías procesales de las partes, se focalizó en los fundamentos esgrimidos por la ciudadana B.A.G.O. y su Abogado F.E.M.G., en su escrito, toda vez que no quedo claro para este Tribunal, si el interés de la victima era presentar una acusación privada o una acusación particular propia (Querella); en tal sentido se procedió a revisar y analizar la pretensión de la victima a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal que a tenor establece:

Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible

.

De allí que, observa esta Juzgadora que los defectos presentados en el escrito consignado por la victima y su abogado, imposibilitaban al Tribunal a proceder conforme establece el referido articulo 330 ordinal 1. Esto en virtud, que los razonamientos expuestos en el referido escrito tenían que ver con circunstancias referidas a la naturaleza jurídica de los delitos que calificó la victima como VIOLACION DE DOMICILIO, tipificado en el artículo 183 del Código Penal Venezolano que dispone:

Cualquiera que, arbitraria, clandestina o fraudulentamente, se introduzca o instale en domicilio ajeno, o en sus dependencias, contra la voluntad de quien tiene derecho a ocuparlo, será castigado con prisión de quince días a quince meses. Si el delito se ha cometido de noche o con violencia a las personas, o con armas, o con el concurso de varios individuos, la prisión será de seis a treinta meses. El enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada

.

Resulta un contra sentido que la victima presente una acusación privada y al mismo tiempo una querella particular y propia contra el acusado ciudadano L.R.P.C., ante este Tribunal 1° de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas Contra la Mujer, teniendo en cuenta que el delito de VIOLANCION AL DOMICILIO, constituye un delito de acción penal privada que se contrapone a los delitos de acción pública y que de acuerdo a lo establecido en el Titulo VII del Código Orgánico Procesal Penal, refiere el articulo 400 del Código Orgánico Procesal Penal:

No podrá procederse al Juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la victima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Titulo

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En consecuencia, la decisión dictada en la audiencia preliminar de desestimar el escrito presentado por la victima ciudadana B.A.G.O. y su Abogado F.E.M.G., se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal que refiere: “La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el Tribunal de Juicio y deberá contener….”. De manera que tomando en consideración la naturaleza jurídica del delito de VIOLACION AL DOMICILIO que califico la victima y su abogado en el escrito presentado ante este Tribunal de Control, esta juzgadora desestimo la solicitud por cuanto los defectos observaron difícilmente podían ser subsanados de inmediato en la misma audiencia tal y como lo establece el articulo 330 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal……”

Estima esta Alzada, que la Jueza no admite la acusación particular propuesta por la victima en fecha 31 de Enero de 2012, contra del imputado L.R.P.C., por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACCESO CARNAL VIOLENTO BAJO AMENAZA, tipificados en los artículos 455 en concordancia con los artículos 458 y 183 Código Penal, articulo 43 en concordancia con el 15 numeral 17 y articulo 41 con la agravante tipificada en el articulo 64, numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., porque la victima no subsano la acusación privada conforme a lo establecido en el ordinal 1° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando la Jueza a quo, que la victima debió interponer la acusación privada por ante el Tribunal de Juicio conforme a lo establecido en el artículo 401, por la naturaleza del delito de VIOLACION AL DOMICILIO, verificando esta Alzada que la Jueza de Control guarda silencio con el resto de los delitos imputados por la victima, lo que implica , sin lugar a dudas, inmotivación del fallo.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Sentenciador debe emitir determinados pronunciamientos que están relacionados con las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben plasmarse en una resolución motivada, razonable, congruente y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión.

Así se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser producto del razonamiento del Juez y debe estar organizada, adicionalmente debe estar integrada por elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

El autor R.E.L., en su obra “La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica”, pág 65, dejó sentado con respecto a los motivos escasos y la falta absoluta de fundamentos del fallo, lo siguiente:

Debe eliminarse la distinción entre motivación escasa y falta de motivación, puesto que cuando se trata de motivación, lo que cuenta es si hay o no hay. Y poco importa, desde el punto de vista de la sentencia, lo referente a la cantidad de los motivos. En efecto, la motivación no tiene porqué ser exhaustiva ni detallada, basta que sea concisa y precisa, para que se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión. Esto es así porque cuanto se habla de motivación no se hace para explicar procesos mentales sino para justificar adecuadamente la decisión desde un punto de vista lógico y argumentantivo

.

De los criterios jurisprudencial previamente señalados, se infiere que en los casos de presentación de formal acusación por parte del Ministerio Publico, el Tribunal de Control debe proceder a notificar a la victima respecto del derecho que le asiste para presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal dentro de los cinco días posteriores a que conste en autos su respectiva notificación, aun cuando no se haya hecho uso de ese derecho, que se debe fijar la fecha en que se celebrará la audiencia preliminar, si así lo estiman conveniente, con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo previamente asentado, al haber quedado constatado que en el presente asunto se obvio por completo en todas las oportunidad hacer del conocimiento de la victima de autos sobre el derecho que le asistía de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, dentro de los cinco días posteriores a que constara en autos su respectiva notificación.

En razón de ello, considera esta Alzada que en el presente asunto existió una vulneración evidente a los derechos inherente a la victima, la cual es imputable al órgano jurisdiccional, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente al presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida y sin Violencia, lo ajustado a derecho y a la justicia es declarar la nulidad de absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar dictado por la Jueza Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Violencia de este Circuito Judicial Penal de fecha 13-01-2012, así como todos los actos procesales que le sucedieron y están relacionado con la fijación de la audiencia preliminar así como también la decisión dictada en fecha 15 de Febrero de 2012, todo ello por haber constatado sin lugar a dudas que los mismos se cumplieron en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, 104 de la Ley Especial y por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previamente citada, en virtud de ser ésta la única forma viable de restituir la situación jurídica infringida. En consecuencia, se repone la causa al estado en que un tribunal distinto al que emitió el fallo apelado fije nuevamente la respectiva fecha para la realización de la audiencia preliminar con absoluto prescindencia de los vicios observados en el presente fallo y Así se decide.

Ahora bien observa esta Alzada que el imputado de marras se encuentra con una medida judicial preventiva de libertad, siendo que la presente decisión de declaratoria de nulidad aquí establecida, y la consecuente reposición no afecta la medida de coerción impuesta al imputado de marras quedando en la misma condición que se encontraba en el momento en que se dictó la decisión anulada por este fallo y así se decide.

En cuanto al segundo de apelación interpuesto por los abogados N.I.G.D.S. y J.A.C.C., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en el asunto penal signado con el numero IP01-P-2011-003356, en contra de la decisión dictada en fecha 09/02/2012 y publicada in extenso en fecha 15/02/212, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., mediante el cual dicho Juzgado desestimo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código penal, por el cual dichos representantes fiscales acusaron al ciudadano L.R.P., en perjuicio de la ciudadana B.A.G.O., en virtud de la nulidad decretada en la presente causa, estima esta Alzada inoficioso entrar a conocer el presente recurso al haberse ordenado se fijara la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios aquí detectado ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dicto el fallo anulado y así se declara

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto el Abogado FRANKIN E.M.G., apoderado Judicial de la Victima ciudadana B.A.G.O. plenamente identificados, contra de la decisión publicada en fecha 15 de febrero de 2012, por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en el asunto IP01-P-2011-003356, SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar dictado por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., en fecha 13-01-2012, así como todos los actos procesales que le sucedieron y que están relacionados con dicha fijación de audiencia, así como también la respectiva decisión publicada en fecha 15 de febrero de 2012, por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en el asunto IP01-P-2011-003356 , con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar realizada el día 13de Enero de 2012. TERCERO: Se repone la causa al estado en que un tribunal distinto al que emitió el fallo apelado fije nuevamente la respectiva fecha para la realización de la audiencia preliminar con absoluta prescindencia de los vicios observados en el presente fallo. CUARTO: Por cuanto el imputado de marras se encuentra con un medida judicial preventiva de libertad se establece que la declaratoria de nulidad y la consecuente reposición de la causa, no afecta tal condición la medida de coerción impuesta al imputado de marras, quedando en la misma condición que se encontraba en el momento en que se dictó la decisión anulada por este fallo y así se decide. QUINTO: En cuanto al segundo recurso apelación interpuesto por los abogados N.I.G.D.S. y J.A.C.C., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en el asunto penal signado con el numero IP01-P-2011-003356, en contra de la decisión dictada en fecha 09/02/2012 y publicada in extenso en fecha 15/02/212, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer, de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., mediante el cual dicho Juzgado desestimo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 458 del Código penal, por el cual dichos representantes fiscales acusaron al ciudadano L.R.P., en perjuicio de la ciudadana B.A.G.O., en virtud de la nulidad decretada en la presente causa, estima esta Alzada inoficioso entrar a conocer el presente recurso al haberse ordenado se fijara la audiencia preliminar prescindiendo de los vicios aquí detectado ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dicto el fallo anulado y así se declara

Publíquese, regístrese, notifíquese y ofíciese. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón 27 días del mes de Junio de 2012

ABG. G.Z.O.R.

JUEZ PRESIDENTE

ABG. C.N.Z.

JUEZ PROVISORIA Y PONENTE

ABG. MORELLA FERRER BARBOSA

JUEZA SUPERIOR

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION Nº IGO1211000430