Decisión nº OP01-R-2012-000073 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Julio de 2012

Se dicta auto de fecha seis (06) de Julio de 2012, mediante el cual se expresa lo siguiente:

….Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000073, constante de sesenta y tres (63) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1206-12, de fecha ocho (08) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por las Abogadas B.M.A.P. y ERATHY G.S.L., en su carácter de Fiscalas Cuarta Titular y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-002126, seguido en contra de los imputados V.M.R. Y J.J.B.M., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha Primero (1°) de abril del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Y.C.M.. Cúmplase…

En fecha once (11) de Julio de 2012, se dicta auto del siguiente tenor:

…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000073, interpuesto en fecha doce (12) de abril de dos mil doce (2012), por las Abogadas B.M.A. y ERATHY G.S., en su condición de Fiscal Quinto Provisorio en materia de Delitos Comunes y Fiscal Auxiliar Quinto Interino en materia de Delitos Comunes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal en el asunto N° OP01-P-2012-002126, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha Primero (01) de Abril del año dos mil doce (2012), en consecuencia, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…

La Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000073, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LAS RECURRENTES

Observa este Tribunal Penal que las recurrentes en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha doce (12) de abril del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha primero (01) de abril del año dos mil doce (2012), manifiestan en su escrito recursivo entre otras cosas:

….en ejercicio de las atribuciones que nos confieren el Ministerio Público y encontrándonos en la oportunidad procesal prevista el (sic) artículo 448 del código Orgánico procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 del código Orgánico Procesal Penal y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 432, 433, 435 y 436 ejusdem, ocurrimos muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, el cual lo formalizaremos en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

En fecha 01 de Abril de 2012, tuvo lugar la audiencia oral de presentación para oír a los imputados V.M.R. titular de la cédula de identidad N° 8.399.462 y J.J.B. titular de la cédula de identidad n° 8.441.324 funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de Punta de Piedra Estado Nueva Esparta y por consiguiente decidir acerca de la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que interpusiera ésta Representación del Ministerio público en contra de los precitados ciudadanos a que le imputamos el Delito de EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra la extorsión y secuestro; en la referida audiencia una vez expuestas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los referidos ciudadanos, le fue conferida la oportunidad a los imputados para declarar, explanado de seguida los alegatos en su descargo los abogados defensores, pronunciándose el tribunal en un cambio de Calificación Jurídica al delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la corrupción y Decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo y la prohibición expresa de salida del estado y del país sin autorización judicial, declarando sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por estas Representaciones del Ministerio público; por lo que estando en la oportunidad legal, ocurrimos muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra la decisión de auto de fecha 01-04-2012, el cual lo formalizamos en los siguientes términos:

DEL DERECHO

Estiman estas Representaciones del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido incurrió siendo las mismas:

De la norma prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 4° que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

… 4 Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A-quo, donde impone una medida cautelar sustitutiva de libertad, per se de haber cambiado la calificación jurídica de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra la Extorsión y Secuestro a CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, es una situación que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que existen fundamentos serios y elementos de convicción para el enjuiciamiento de los imputados, toda vez que el propósito de la medida cautelar de privación preventiva judicial de libertad es la de asegurar las resultas del proceso por encontrarse lleno los extremos previstos en el artículo 250 ejusdem y, mal podría relajarse a placer el espíritu, propósito razón del legislador cuando de manera clara y taxativa comporta la exigencia de requisitos concurrentes para que se imponga una medida que sería a todo evento disímil con el principio de libertad que consagra la M.C., siendo así y por vía de excepción es por lo que se hace necesaria y forzosa la aplicación de la medida en comento de manera que la decisión impuesta no se compadece con el fin de la justicia, más aún no tomo en consideración la Juez al decidir el peligro de fuga y la obstaculización a la investigación alegado por estas Representaciones Fiscales en la audiencia oral de presentación toda vez que los imputados son funcionarios activos del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Nueva Esparta.

DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL

CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Aprecia este recurrente que no le es debla al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley prevé como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 173 del texto adjetivo penal que textualmente reza:

(…)

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…(destacado mío).

A la luz de la razón y de los hechos en comento, es claro ver que el Juzgador no solo omitió el imperativo legal antes señalado sino que no fundamentó el auto, pues dicha decisión no fue motivada en el respectivo auto recurrido y más aun el Juzgador no observó el principio de excepción previsto en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal.

En relación a ello cabe destacar que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional está sometido a una serie de parámetro entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por lo cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento. En el caso que nos ocupa, el Juzgador A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicho cambio en la calificación delictiva creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva. Sentencia N° 288 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C9-0113 de fecha 16/06/2009 “…si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acogerse el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió de calificación, expresando sus razones de hecho y derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados lo que no se realizó en la presente causa, incurriendo con esta omisión en el vicio de inmotivación vulnerando flagrantemente el debido proceso.

Por lo antes expuesto, vale reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el artículo 252 ejusdem hace puntual referencia al peligro de obstaculización de la investigación, esta circunstancia deberá ser observada y motivada por el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancia previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las misma aluden a “…… 1.- destruir modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción. 2.- así como influir para que coimputados o coimputadas testigos víctimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comparten de manera desleal o reticente, o inducir a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstcnais en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser que se mantuvieran la calificación jurídica del Ministerio Público y la privación judicial Preventiva de Libertad (sic) ya que el delito calificado comporta una pena superior a tres años en su limite inferior; de igual manera, no se compadece el pronunciamiento del A-quo con el elemento previsto en los numerales 1° y 2° de la norma en comento que alude a los elementos que constituyen el peligro de obstaculización.

El recurso que hoy ejercen estas representaciones del Ministerio Público no es temerario, ya que no ha de consentirse y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se está siendo justo, sin asegurar sus resultas del proceso que no es otra que la verdad y la justicia para una sociedad por ser víctima ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quienes suscribimos con todo respeto se aparta considerablemente el Juez A quo de estos ideales, porque se inclinan por su propia percepción. Ad Limitum, (a capricho) a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia impunidad y una suerte de procedente inadmisible por imperio de la Ley, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, se decreta la nulidad de la mentada decisión y, por efecto de ello se ordene mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad y se mantenga la calificación jurídica del Ministerio Público.

DENUNCIAMOS LA INFRACCION CONTEMPLADA EN EL

ARTÍCULO 13 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

En el caso de marras, se observa que la Juzgadora analiza los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal dejando constancia que a su criterio los hechos que conforman la presente causa se subsume en el delito de CONCUSIÓN y en atención a ello ejercer el control judicial donde ad limitum cambia la calificación jurídica de EXTORSIÓN AGRAVADA prevista previsto (sic) y sancionado en el artículo 16 en relación con el 19 ordinal 7° de la ley Contra la Extorsión y Secuestro a CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, incurriendo EN INOBSERVANCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA, especialmente el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra la extorsión y secuestro, situación ésta que se observa al cambiar la Juzgadora la calificación Jurídica.

Considera esta Representaciones Fiscales que la Juzgadora incurrió en error de derecho por indebida aplicación del artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, al subsumir los hechos establecidos en el delito de CONCUSIÓN pues en este sentido son varias y sustanciales las diferencias entra la concusión y la extorsión ya que las misma se pueden hallar en el bien jurídico protegido, en la existencia de verbos alternativos tratándose de la concusión, pero aunque parezca obvio, existen elementos del tipo penal que claramente marcan la diferencia entre estos injustos.

En la extorsión agravada el funcionario público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio publico, (sic), se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que su condición de servidor publico (sic) le permiten, hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad. Sin embargo, en el contenido de la amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la víctima nada tiene que ver el ejercicio de las funciones o cargo del sujeto activo. Realmente, se trata de una relación de mera oportunidad, siendo estos preceptos en los cuales encuadra la conducta desplegada por los hoy imputados.

En la concusión, en cambio, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de los poderes que como servidor público se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor de los asociados, coacciona para que la víctima dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio.

Por lo antes expuesto, es de nuestra consideración que la Juzgadora sobre la cual recae el presente recurso no actuó con estricto apego a lo dispuesto en la norma que determina el delito de Extorsión Agravada previsto en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra el secuestro y la Extorsión porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que le dicta su convicción personal aún cuando con ello se vulnere la Ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el Derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, como bien se señaló ab intio no le es dable al Juez rebajar el contenido de una n.A.L., en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interponemos, se podrá evidencias que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 antes analizado, por lo que lo procedente en derecho ha de ser decretar la nulidad del auto mismo y mantener la calificación jurídica dad al hecho por parte del Ministerio Público.

Es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para si la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sean favorables, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del este decidor.

DE LAS PRUEBAS

Promovemos como medio probatorio para que surtan sus efectos en el presente recurso las actuaciones que constan en el expediente signado con el numero OP01-P-2012-002126, razón por la cual solicitamos con todo respeto al ciudadano Juez se sirva copiar y certificar todos los folios de dicho asunto y sean remitidos junto con el presente recurso al la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes esgrimidos.

DEL PETITUM

En mérito de lo antes expresados solicitamos a los honorables Magistrados se sirva admitir el presente escrito por ser conforme a derecho tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el presente recurso cuya fecha coincide con los días hábiles de audiencia del tribunal y en consecuencia se admita el presente recurso de apelación decretando la nulidad del auto que ordena el cambio de calificación jurídica y la medida cautelar sustitutiva de libertad.

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha trece (13) de abril del año dos mil doce (2012), emplaza a los Abogados E.J.M.N. y H.L., en su carácter de Defensores privados, observándose que el primero de los nombrados dio contestación al recurso interpuesto tal como se evidencia al folio sesenta (60) del presente Asunto y quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“Ocurro ante usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN, que de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 4° eiusdem, interpuesto en fecha 12 de abril de 2012, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2011, por el tribunal tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad – presentación periódica cada 15 días y prohibición de salida del Estado-, conforme a lo previsto en el artículo 256, ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; por las razones siguientes:

Realizada la lectura del escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por la Representación del Ministerio Público, observa la defensa que se desprende claramente que la vindicta pública impugna la decisión, al considerar que la ciudadana Juez de Control, al imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad, luego de haber hecho un control judicial sobre la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, es una “…situación que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que existen fundamentos serios y elementos de convicción para el enjuiciamiento de los imputados, toda vez que el propósito de la medida cautelar de privación preventiva judicial de libertad es la de asegurar las resultas del proceso por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 ejusdem y mal podría relajarse a placer el espíritu, propósito y razón del legislador…”; se observa que los recurrentes consideran que para el enjuiciamiento de los imputados y la continuación de la investigación, era necesario mantenerlos con la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual es de carácter excepcional dentro del proceso penal.

La defensa técnica de los imputados V.M.R. y J.J.B.M., considera que la argumentación del Ministerio Público se aparta de la norma esenciales del proceso acusatorio, en donde se concibe y reconoce como principio fundamental del proceso penal, el juzgamiento de los imputados en estado de libertad, la posición del Ministerio Público en el presente caso se aparte de los principios fundamentales que rige su actividad como director de la investigación penal, de los criterio de objetividad que deben mantener dentro del proceso; en el presente caso, la ciudadana Juez de Control, acordó en la audiencia de presentación, la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario, concediendo a los imputados una medida cautelar sustitutiva de libertad, con la cual se garantizan las resultas del proceso hasta su definitiva.

La representación del Ministerio Público, ha denunciado la presunta infracción del artículo 173 del código Orgánico Procesal Penal, al estimar que la decisión tomada en la audiencia oral de presentación por el tribunal, fue infundada e inmotivada, por cuanto a su criterio “…no dejo plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido proceso, el derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva…” más sin embargo, al a.e.a.l. con motivo de la audiencia celebrada en fecha 01 de abril de 2012, se observa claramente que el tribunal indicó que “…este Tribunal va a ejercer el Control Judicial a la precalificación judicial del Ministerio Público, pues los hechos a criterio del legislador se subsumen en el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y considerando que la pena a imponer no es de 2 a 6 años, es por lo que considera que lo ajustado a derecho es la imposición de una medida cautelar de las contenidas en el artículo 256 del COPP, atendiendo el contenido del artículo 243 y 244 ejusdem, en cuanto al estado de libertad y que debe ser proporcional la medida cautelar, dispuesta en el artículo 256 ordinales 3 y 4 ibidem…”

Se obtiene así, que la ciudadana Juez, estableció en su decisión, que conforme a los elementos de convicción presentados por la vindicta pública y con relación a los hechos de allí extraídos, se configura la presunta comisión del delito de Concusión, previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, circunstancia ésta que se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el delito de extorsión Agravada, previsto en el artículo 16 en relación con el 19, Ordinal 7° de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, imputado por la Fiscal en la audiencia de presentación, conforme a las normas contenidas en la referida Ley Especial, fue promulgada por el Poder Legislativo para sancionar sujetos o personas que no gozan de ninguna cualidad particular, es decir, al ciudadano común que incurre en presuntos hechos punibles tipificados en la misma, mientras que tenemos otra ley especial vigente, como lo es la Ley Contra la Corrupción, la cual fue creada por el legislador, para sancionar a los funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones, presuntamente incurran en la comisión de hechos punibles, es decir, nos encontramos con un sujeto activo calificado, por cuanto goza de una condición especial, como lo es ser funcionario público, por lo que cualquier actividad que realicen, que este al margen de la ley, deben se sancionados por esta última, en este caso en particular se trata de V.M.R. y J.J.B.M., funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , por lo que los hechos atribuidos por el Ministerio Público, podrían encuadrar tanto en la ley contra el Secuestro y la Extorsión (Art. 16) y en la Ley Contra la Corrupción (Art. 60), por lo que entonces al encuadrar esos hechos en el derecho, el Ministerio Público debió tener presente la condición que los amparaba para ese entonces, como lo era ser funcionario públicos, los que lo hace sujetos activos calificados y por ende aplicable la Ley Contra la Corrupción; a tal efecto es importante tomar en cuenta, decisiones tomadas por jueces penales del circuito judicial penal, en los cuales han estimado que efectivamente los hechos atribuidos por el ministerio público a funcionarios público en el ejercicio de su cargo, encuadran en los delitos descritos en la Ley contra la Corrupción, tal y como ha ocurrido en los asuntos penales OP01-P-200-003974, OP01-P-2010-003626, OP01-P-2011-001274, OP01-P-2012-002126, al igual que las representaciones del Ministerio Público con competencia nacional han estimado este tipo de conductas como sancionables en los delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción, tal como fue el caso de los funcionarios F.M. y G.G. y el caso del fiscal Rangel.

El alegato sostenido por la representación Fiscal referente a que estaba presente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, un fue debidamente motivado y demostrado por el Ministerio Público, quien además para el momento de la decisión ya tenía una series de elementos de convicción pre-constituidos por lo que mal podría decir, que hay obstaculización en la búsqueda de la verdad, por el solo hecho de que los presuntos imputados son funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ciudadanos estos que desde el primer momento de haber obtenido la medida cautelar se han mantenido al margen y han sido excluidos en el cuerpo policial donde trabajan de realizar cualquier tipo de actividad y han estado presto a todos los llamados realizados tanto por el Ministerio Público como por el órgano jurisdiccional.

Es solo un capricho de la Fiscalía del Ministerio Público y una práctica reiterada en los últimos tiempos, de realizar una investigación penal manteniendo en muchos casos sin fundamento, a los presuntos imputados bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin razón y sin fundamente (sic); pareciese que la efectividad para el Ministerio Público de realizar una investigación, se logra con la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, lo cual es contrario a los principios garantista del proceso penal venezolano, contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en todo momento debe ser velado por el Ministerio Público, situación esta que ha olvidado por completo en el tratamiento sin objetividad que le ha dado al presente proceso penal.

Igualmente denuncio la Fiscalía del Ministerio Público, que la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2012, por la ciudadana Juez de Control, infringió el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de realizar el control judicial sobre la precalificación jurídica dada a los hechos, cuando estimó que los mismos encuadraban en el delito de CONCUSIÓN, al considerar el Ministerio Público, que entre ese delito y el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, existen diferencias. Al respecto estima la defensa técnica de los ciudadanos V.M.R. y J.J.B.M., que el error de interpretación en el presente caso, lo tienen las Fiscales del Ministerio Público, por cuanto entre las referidas normas, la doctrina ha sostenido que en el supuesto de hecho contenido en ambos delitos, son iguales y lo único que lo diferencia uno de otro, el la condición de sujeto calificado del presente imputado; por lo cual al tratar de ubicar a ultranza diferencias entre los delitos de CONCUSIÓN y EXTORSIÓN AGRAVADA, incurre el Ministerio Público en falta de objetividad e imparcialidad, ya que estima la defensa técnica que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público al precalificad de esta forma los hechos, es que la única finalidad de tratar de conseguir que el Juez de Control acuerde la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, amparándose en la probable pena a imponer, por mandato del artículo 251 ejusdem.

Con una decisión como la tomada por la ciudadana Juez de Control, al momento de otorgarle a mis patrocinados una medida cautelar sustitutiva de libertad, como es la regla en este sistema acusatorio y en donde la privación judicial preventiva de libertad, constituye la excepción para el procesamiento de una persona, no se quebranta el debido proceso ni se incurre en violación de ley, como lo quiere ser ver el Ministerio Público.

Se debe tener presente y tomar en cuenta, que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento de las personas señaladas como participes de un hecho punibles como regla general deben permanecer en estado de libertad y que solo podrá decretarse la privación de libertad, cuando exista una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para lo cual, deben darse los supuestos contenidos en los artículo 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal.

El ciudadano Fiscal del Ministerio Público, debe tener por norte la objetividad en los procesos de investigación sometidos a su consideración y no ser un funcionario represivo y cegado a la ley y a las circunstancias particulares de cada caso, atribuye al Juez de Control, al haber actuado al margen de la imparcialidad y el haber errado por realizar una aplicación justa de la ley, calificativos estos injustos para con un Juez de la República, que conociendo el derecho y aplicando el razonamiento lógico, toma una decisión que en su criterio, garantiza el debido proceso; por el contrario, considera la representación de la defensa técnica, que el Fiscal del Ministerio Público recurrente actúa fuera del margen de la imparcialidad y la idoneidad, que no tiene el intelecto para analizar y comparar los elementos de convicción que recaba el órgano policial, para establecer una calificación jurídica acorde y para requerir al Tribunal una medida de coerción personal que sea proporcional con las circunstancias particulares del caso concreto.

En razón de todo lo expuesto, considera el representante de la defensa técnica, que la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2012, por la ciudadana Juez tercera de Primera Instancia Penal en funciones de Control, se encuentra ajustada a derecho, no porque otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad a mis patrocinados V.M.R. Y J.J.B.M., sino porque con ello se garantiza el derecho que tiene todo ciudadano de ser juzgado en estado de libertad, por mandato constitucional y responde a los elementos de convicción que le fueron presentados en la audiencia por el representante del Ministerio Público, a las circunstancias particulares del caso y no una decisión mecánica, automática y ajustada a un formato, que por la simple precalificación jurídica dada a los hechos, debe decretarse, sin un análisis adecuado de los medios de prueba, una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por todo lo expuesto y de conformidad con las disposiciones legales citadas solicito con el respeto de debido (sic), a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, DECLAREN SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico procesal Penal, interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y en consecuencia confirme la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 01 de abril de 2012, que decretó una medida cautelar sustitutiva, a favor de V.M.R. y J.J.B.M., con la cual se garantiza su comparecencia a los demás actos del proceso penal y se le garantiza el derecho constitucional de ser juzgado en libertad.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha primero (01) de abril del año dos mil doce (2012), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

….Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Efectivamente este Tribunal va a ejercer el Control Judicial a la precalificación judicial del Ministerio Público, pues los hechos a criterio del legislador se subsumen en el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción y considerando que la pena a imponer no es de 2 a 6 años, es por lo que considera que lo ajustado a derecho es la imposición de una medida cautelar de las contenidas en le artículo 256 del COPP, atendiendo el contenido del artículo 243 y 244 ejusdem, en cuanto al estado de libertad y que debe ser proporcional la medida cautelar, dispuesta en el artículo 256 ordinales 3 y 4, ibidem consistente en presentaciones cada 15 días ante la oficina del alguacilazgo y la prohibición expresa de salir del estado y del país sin autorización judicial. Se declara sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada pro el Ministerio Público..PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados V.M.R. y J.J.B.M., son autores o participes del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos rielan insertos a las actas traídas y consignadas por la representación fiscal. TERCERO: Considera este Juzgador que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, por lo que en este caso en particular y concreto y en virtud del delito acogido por este Tribunal, por la pena posible a aplicar la cual no es elevada por lo que no se presume el peligro de fuga, considera que se pueden garantizar las demás fases del proceso con una cautelar sustitutiva a la medida privativa, decretándose a favor de V.M.R. y J.J.B.M., medida menos gravosa conforme al artículo 256 del COPP, atendiendo el contenido del artículo 243 y 244 ejusdem, en cuanto al estado de libertad y que debe ser proporcional la medida cautelar, dispuesta en el artículo 256 ordinales 3 y 4, ibidem consistente en presentaciones cada 15 días ante la oficina del alguacilazgo y la prohibición expresa de salir del estado y del país sin autorización judicial. CUARTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Se acuerda las copias de la totalidad de las actuaciones solicitada por la defensa. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al i ciudadano imputado… “

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de las recurrentes, de la Defensa y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 01 de abril del 2012, y de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de resolver.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual la Jueza a quo, no fundamentó el auto, incurrió en inobservancia e indebida aplicación de la norma e impuso medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala para decidir observa:

La parte apelante, arguye entre otras cosas:

…A la luz de la razón y de los hechos en comento, es claro ver que el Juzgador no solo omitió el imperativo legal antes señalado sino que no fundamentó el auto, pues dicha decisión no fue motivada en el respectivo auto recurrido y más aun el Juzgador no observó el principio de excepción previsto en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal.

En relación a ello cabe destacar que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional está sometido a una serie de parámetro entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por lo cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento. En el caso que nos ocupa, el Juzgador A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicho cambio en la calificación delictiva creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva…

Esta Alzada, indica a la parte apelante, que en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido lo siguiente:

…Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

(…)

En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…

(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. ASÍ SE DECIDE. -

De igual manera, las recurrentes, denuncian la presunta infracción contemplada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal, y señalan entre otras:

“…En el caso de marras, se observa que la Juzgadora analiza los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal dejando constancia que a su criterio los hechos que conforman la presente causa se subsume en el delito de CONCUSIÓN y en atención a ello ejercer el control judicial donde ad limitum cambia la calificación jurídica de EXTORSIÓN AGRAVADA prevista previsto (sic) y sancionado en el artículo 16 en relación con el 19 ordinal 7° de la ley Contra la Extorsión y Secuestro a CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, incurriendo EN INOBSERVANCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA, especialmente el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra la extorsión y secuestro, situación ésta que se observa al cambiar la Juzgadora la calificación Jurídica.

Considera esta Representaciones Fiscales que la Juzgadora incurrió en error de derecho por indebida aplicación del artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, al subsumir los hechos establecidos en el delito de CONCUSIÓN pues en este sentido son varias y sustanciales las diferencias entra la concusión y la extorsión ya que las misma se pueden hallar en el bien jurídico protegido, en la existencia de verbos alternativos tratándose de la concusión, pero aunque parezca obvio, existen elementos del tipo penal que claramente marcan la diferencia entre estos injustos

En tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, ya que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por R.E.N.O. (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) de que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento; al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.

De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso.

El Control Judicial está consagrado ampliamente en el artículo 282 eiusdem, que establece:

…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

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De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado; ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizada a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello.

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control, en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En ese sentido, el representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, consideró que la conducta de los imputados, se subsumen en el supuesto que precalifica el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 Ordinal 7° de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro; con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

….Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Efectivamente este Tribunal va a ejercer el Control Judicial a la precalificación judicial del Ministerio Público, pues los hechos a criterio del legislador se subsumen en el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción y considerando que la pena a imponer no es de 2 a 6 años, es por lo que considera que lo ajustado a derecho es la imposición de una medida cautelar de las contenidas en le artículo 256 del COPP, atendiendo el contenido del artículo 243 y 244 ejusdem, en cuanto al estado de libertad y que debe ser proporcional la medida cautelar, dispuesta en el artículo 256 ordinales 3 y 4, ibidem consistente en presentaciones cada 15 días ante la oficina del alguacilazgo y la prohibición expresa de salir del estado y del país sin autorización judicial. Se declara sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada pro el Ministerio Público…

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.-

Analizados los puntos anteriores, no obstante, se debe citar lo expuesto por las recurrentes al señalar:

…Por lo antes expuesto, vale reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el artículo 252 ejusdem hace puntual referencia al peligro de obstaculización de la investigación, esta circunstancia deberá ser observada y motivada por el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstcnais previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las misma aluden a “…… 1.- destruir modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción. 2.- así como influir para que coimputados o coimputadas testigos víctimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comparten de manera desleal o reticente, o inducir a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstcnais en el presentecaso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser que se mantuvieran la calificación jurídica del Ministerio Público y la privación judicial Preventiva de Libertad (sic) ya que el delito calificado comporta una pena superior a tres años en su limite inferior; de igual manera, no se compadece el pronunciamiento del A-quo con el elemento previsto en los numerales 1° y 2° de la norma en comento que alude a los elementos que constituyen el peligro de obstaculización…

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa, que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. Así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a A.B. en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales

Todo esto siempre y cuando se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250.

Reiteradamente, se ha señalado, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Al respecto, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

De otra parte, debe igualmente precisarse que si bien es cierto que la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no menos cierto es que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de dictar una medida, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Ahora bien, en cuanto al desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se debe señalar, en primer lugar, que como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

Ahora bien, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. El hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

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Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

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Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

Por ello, por los fundamentos antes expuestos, esta Sala considera que, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho; lo procedente en derecho, es REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a favor de los Imputados V.M.R. y J.J.B.M., en el acto de Presentación de Imputados, en fecha 01 de Abril del 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y en su lugar se ordena decretar medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal en contra de los imputados de autos. Debiendo dicho Tribunal antes mencionado ejecutar la presente decisión ordenando la correspondiente Orden de Aprehensión de los imputados. ASÍ SE DECIDE.

Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho B.M.A.P. y ERATHY G.S., actuando con el carácter de Fiscales Quinto Provisorio en materia de Delitos Comunes y Fiscal Auxiliar Quinto Interino en materia de Delitos Comunes del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 01 de Abril del 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación de Imputados. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: