Decisión nº OP01-R-2010-000094 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 6 de Septiembre de 2010

En fecha nueve (09) de junio de 2010, mediante auto de mero tramite se deja constancia, que se recibe en este Tribunal Colegiado, en fecha diez (10) de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en la Circular Nº 30, procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, asunto Nº OP01-R-2010-000094, proveniente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles, contentivo de sendos escritos de Apelaciónes introducidos por la abogada B.L., Defensora del ciudadano B.J.V.O. y M.E.P.T. Defensora del ciudadano O.A.V.C..

Según Listado de Distribución llevado por el Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio cincuenta y nueve (59) de las respectivas actuaciones.

En fecha catorce (14) de junio de 2010, este Juzgado Colegiado mediante auto, ADMITEN cuanto Ha Lugar en Derecho los Recursos de Apelación interpuestos por las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándose igualmente que esta Alzada resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000094, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA PRIVADA

Observa la Alzada que, las representante de la Defensa en sus escritos de interposición del Recurso de Apelación su denuncia la fundamentan en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Apunta la Defensa Impugnante B.L.:

…reitero…no hay elemeto de convicción procesal que establezcan que B.J.V.O., es autor o partícipe del delito precalificado por la vindicta publica (Sic)como. DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, establecido en el Artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica sobre el Trafico (Sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal y por ende debe ser revocada la medida restrictiva de libertad que en la actualidad pesa sobre mi defendido antes identificado, lo cual solicito en este escrito.

Atendiendo para a lo establecido en la propia Ley, cundo establece condiciones que deben cumplirse para poder decretar una medida de coerción persona, como lo son las exigencias contenidas tanto en los un,merales 1 y 2, del referido Artículo 250 ya que las mismas deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra y el supuesto caso que la primera este cumplida referente al cuerpo del delito, mas no así la del numeral 2do del mismo artículo, la cual a criterio de esta defensora es la más importante, ya que tiene que ver con los elementos de convicción, que vinculan a una persona a la comisión de un hecho delictivo, y lo que cursa en autos para nada compromete la responsabilidad penal de mi representado en el delito precalificado por la vindicta pública. Destaco una vez más que ests dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (FUMUS BONI IURIS)…

Por otra parte, la Defensa Privada M.E.P.T., señala entre otras cosas:

…en el caso especifico no se encuentran llenos los extremos de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi representado es autor o participe de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ello se desprende de las declaraciones aportadas por los ciudadanos NELSON JOSE… y NESTOR DANIEL…, quienes son contestes en afirmar que el procedimientos realizado se consiguió diferentes tipo de sustancias Estupefacientes así como armas de fuego…existiendo únicamente el dicho de los funcionarios que levantaron el acta policial los cuales señalan que el ciudadano O.A.V.C. indico que la bolsa de plástico trasparente contentiva de las 103 pastillas de éxtasis era de su propiedad. Dicho este que no fue corrorado por ningún otro elemento de convicción que desvirtúe la presunción de inocencia de mi representado…

…

…en atención a la doctrina de nuestro máximi Tribunal transcritas, SOLICITO que esta Corte de Apeaciones, TENGA A BIEN DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION y subsecuentemente DECRETE LA LIBERTAD PLENA DE MI PATROCINADO AL NO ENCONTRARSE SATISFECHOS LOS ORDINALES 2 Y 3 DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PREOCESAL (Sic) PENAL…

Por su parte la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contestó la acción recursiva interpúesta por la Defensa Técnica y en tre otras cosas expresó:

…Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas especificamente el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que prevé una pena de prisión de 8 años en su límite mínimo y de 10 años en su límite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el pricipio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.-…

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Presentación) de fecha cuatro (04) de abril de 2010, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del imputado, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDITADO en relación a imputado B.J.V.O., establecido en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con relación con el artículo 83 del Código Penal, DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTACIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, en relación al imputado O.A.V.C., previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE, en relación al imputado R.L.H.M., previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que los ciudadanos imputados: B.J.V.O., O.A.V.C., Y R.L.H.M., podrían ser los autores del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta Policial de fecha dos (02) de abril de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Entrevista realizada por el ciudadano NELSON JOSÈ S.G., de fecha 02/04/2010 levantada por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Entrevista realizada por el ciudadano N.D.C., de fecha 02/04/2010 levantada por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; ; Acta de Entrevista realizada por el ciudadano A.E.E.D., de fecha 02/04/2010 levantada por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Lectura de Derechos a los imputados realizado por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Registros Policiales Nº 9700-103-519, de fecha 03/04/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Experticia Toxicológica en vivo Nº 9700-073-008, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Toxicológica en vivo Nº 9700-073-009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Toxicológica en vivo Nº 9700-073-010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Química Botánica Nº 9700-073-002, de fecha 03/04/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Oficio Nº CR7-D76-1RA.CIP-SIP-178, Suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Reconocimiento Legal y Avalúo Nº 184, de fecha 03/04/2010, por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Reconocimiento Legal y Avalúo Nº 183, de fecha 03/04/2010, por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Copia de Convenio del evento; Copia de Impresión de Pagina Web, http//WWW.RUMBAVENEZUELA.COM; Copia del Volante del evento; Copia de la, Entrada y Credenciales, Fotografías del Material, y el dinero de Interés Crinimalístico encontrado en el Lugar de los hechos. TERCERO: Para presumir la participación de los imputados B.J.V.O., O.A.V.C., Y R.L.H.M., se debe hacer un análisis del ordinal 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo antes del mismo es de destacar que cursa la solicitud del experticia de las armas de fuego en el folio 31 del presente asunto, por medio del cual se demuestra que a pesar de no tener en físico las experticias , existen fueron incautadas las mismas. Ahora bien en relación al ordinal 3 del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los imputados B.J.V.O. y O.A.V.C., no basta aquí el solo dicho del imputado, mas aun tomando en cuenta que, B.J.V.O. salio positivo en la experticia Química Botánica, y que su persona y O.A.V.C. no solo responsable sino también promotores del evento, en todo caso considera este Juzgador que se encuentran llenos los ordinal 1,2,3 del artículo 250 y mas aun tomando en consideración la Sentencia Nº 1712 de fecha 12/09/2001 de Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que establece este Delito como de Lesa Humanidad, no permitiendo que se otorgue medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, cuando se trate de estos delitos y en relación con el artículo 251 y la magnitud del daño causado se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, siendo el sitio de reclusión el internado Judicial de la Región insular, ubicado en San Antonio, Municipio García, y tomando en cuenta el Oficio emanado por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en el cual instan a los Jueces a mantener a los imputados privados de Libertad en su sitio de reclusión natural. Y en cuanto a R.L.H.M., se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Estado, Prohibición de salida del estado y Por cuanto el Código faculta al Juez, prohibición de contacto alguno con Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ilícita, esto hasta tanto el Fiscal del Ministerio Público presente su acto conclusivo. CUARTO: Se niega lo solicitado por la Defensa Respecto a la Libertad sin Restricciones. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 117 al 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo dentro del lapso de treinta (30) días siguientes a la incautación en referencia SEXTO: De Conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ordena la incautación del dinero localizado en este procedimiento y se pone en guarda y custodia de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA). SEPTIMO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA, tal como lo ha solicitado la Fiscalía del Ministerio Publico. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y garantías constitucionales a los imputados. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:50 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. . …

Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y axiomáticamente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en el Juez, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los imputados de autos.

Es característico destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

El fin último del proceso es el sondeo de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una Medida Judicial Privativa de Libertad, debido a que, lo que se busca es obtener una pronta y sana administración de justicia, y que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En el Sistema Acusatorio, se le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. La Vindicta Pública está concebida de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos Constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso, guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Órgano Fiscal, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de Órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Establecida visiblemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle principalmente uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera, que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas Constitucional y Legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea, como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la Resolución Judicial Impugnada, esta Alzada observa que, el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

Omissis… (Subrayado de la Corte)

Compatible con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el director de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el cuatro (04) de abril de 2010, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el Legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde:

Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursivo de la Corte).

El Juez de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultado para ello a decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al encausado de autos.

De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder del Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal:

Profiere la recurrida:

…. Vista Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que los ciudadanos imputados: B.J.V.O., O.A.V.C., Y R.L.H.M., podrían ser los autores del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta Policial de fecha dos (02) de abril de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Entrevista realizada por el ciudadano NELSON JOSÈ S.G., de fecha 02/04/2010 levantada por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Entrevista realizada por el ciudadano N.D.C., de fecha 02/04/2010 levantada por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; ; Acta de Entrevista realizada por el ciudadano A.E.E.D., de fecha 02/04/2010 levantada por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Lectura de Derechos a los imputados realizado por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Registros Policiales Nº 9700-103-519, de fecha 03/04/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Experticia Toxicológica en vivo Nº 9700-073-008, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Toxicológica en vivo Nº 9700-073-009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Toxicológica en vivo Nº 9700-073-010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Experticia Química Botánica Nº 9700-073-002, de fecha 03/04/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado; Oficio Nº CR7-D76-1RA.CIP-SIP-178, Suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Reconocimiento Legal y Avalúo Nº 184, de fecha 03/04/2010, por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Acta de Reconocimiento Legal y Avalúo Nº 183, de fecha 03/04/2010, por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento Nº 76 Primera Compañía; Copia de Convenio del evento; Copia de Impresión de Pagina Web, http//WWW.RUMBAVENEZUELA.COM; Copia del Volante del evento; Copia de la, Entrada y Credenciales, Fotografías del Material, y el dinero de Interés Crinimalístico encontrado en el Lugar de los hechos. TERCERO: Para presumir la participación de los imputados B.J.V.O., O.A.V.C., Y R.L.H.M., se debe hacer un análisis del ordinal 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo antes del mismo es de destacar que cursa la solicitud del experticia de las armas de fuego en el folio 31 del presente asunto, por medio del cual se demuestra que a pesar de no tener en físico las experticias , existen fueron incautadas las mismas. Ahora bien en relación al ordinal 3 del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los imputados B.J.V.O. y O.A.V.C., no basta aquí el solo dicho del imputado, mas aun tomando en cuenta que, B.J.V.O. salio positivo en la experticia Química Botánica, y que su persona y O.A.V.C. no solo responsable sino también promotores del evento, en todo caso considera este Juzgador que se encuentran llenos los ordinal 1,2,3 del artículo 250 y mas aun tomando en consideración la Sentencia Nº 1712 de fecha 12/09/2001 de Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que establece este Delito como de Lesa Humanidad, no permitiendo que se otorgue medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, cuando se trate de estos delitos y en relación con el artículo 251 y la magnitud del daño causado se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, siendo el sitio de reclusión el internado Judicial de la Región insular, ubicado en San Antonio, Municipio García, y tomando en cuenta el Oficio emanado por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en el cual instan a los Jueces a mantener a los imputados privados de Libertad en su sitio de reclusión natural…

Omissis… (Resaltado de la Corte)

Del segmento antes matizado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican la Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad de las personas individualizadas en la investigación.

En atención a los fundamentos de la investigación, el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal.

Se ha determinado tenazmente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las Medidas de Coerción que fueren pertinentes.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, ocurrida el cuatro (04) de abril de 2010, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a B.J.V.O., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDITADO establecido en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con relación con el artículo 83 del Código Penal y en cuanto al Imputado O.A.V.C., por la comision del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica sobre el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 Eiusdem.

A los fines de resolver, esta Sala observa que el auto donde se refleja el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de dicho auto, se desprenden los suficientes elementos que consideró el Juez A-quo para la procedencia de tal Medida, a saber:

-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho.

Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho.

Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Coerción Personal, supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.

Por otro lado, esta instancia revisora destaca que el artículo 44 de nuestra Carta Fundamental establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1) Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2) La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Es oportuno precisar, que los Jueces de Control, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las Disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, están facultados para decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad y Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

Es por ello que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, esta Alzada debe señalar que dado la etapa en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser rotundos y terminantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

Como se dijo anteriormente el Juez Primario cumplió fiel, irrestricta y cabalmente con la obligación de motivar, razonando pormenorizadamente las causas, los motivos y los elementos de convicción que consideró pertinentes para adoptar su decisión. Los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Esta Corte de Apelaciones discurre igualmente, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

En consecuencia, por todos los razonamientos antes señalados lo procedente y ajustado a Derecho es Declarar SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuesto en fecha 09 de abril de 2010, por la Profesional del Derecho B.L., en su condición de Defensora del ciudadano B.J.V.O., y Abogada M.E.P.T. Defensora del ciudadano O.A.V.C. en fecha 12 de abril de 2010, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, ello por encontrarse llenos los extremos 1, 2 y 3 del artículo 250 en relación con el artículo 251 y la magnitud del daño causado todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: