Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticuatro (24) de Febrero de dos mil once (2011)

200º y 152º

ASUNTO Nº AP21-R-2010-001392

DEMANDANTE: J.A.B.A. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.177.247

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: W.E.A. B., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 91.683.

PARTE DEMANDADA: PROVEEDURIA MAGISTOUR, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día catorce (14) de Septiembre de dos mil cuatro (2004), bajo el Nº 30, Tomo 447-A-Séptimo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: R.M. PEÑA ARAGUREN, YARILLIS VIVAS DUGARTE, J.A.Z.A. Y A.R.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 68.601, 86.849, 35.650 y 77.630 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada , en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibidos los autos en fecha 29 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, siendo fijada la audiencia oral de conformidad con la previsiones del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 30 de noviembre de 2010, siendo diferida la misma en varias oportunidades, fijada finalmente para la fecha 16 de febrero de 2011 teniendo lugar la misma tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 262 y 263 de la pieza única del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente con lugar la demanda incoada en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

La apoderado judicial de la parte demandada, fundamentó su apelación basándose en los siguientes argumentos: 1. Alega que la apelación va a dirigida a reclamar el salario fijo condenado por la recurrida para realizar el calculo de las prestaciones sociales, beneficios e indemnizaciones, 2. Niega de manera absoluta que el actor devengara una salario compuesto por un salario base de 6.800,00 mas salario por comisión tratándose así de un salario mixto, por lo que afirma que el salario del actor era un salario simple a comisión correspondiente al cinco por ciento (5%) de las ventas que realizara el mismo en la empresa, 3. Afirma que el juzgador al momento de dictar su dispositivo incurrió en una errónea interpretación de la distribución de la carga probatoria, por tanto considera que extendió el contenido del Articulo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo mas allá de los limites al establecer toda la carga probatoria en cabeza de la demandada, no tomando en cuenta que en la contestación se negó absolutamente el salario fijo, reconociéndose solo en salario variable a comisión. 4. Afirma que el juez incurrió en un error de juzgamiento en cuanto a las pruebas ya que finalmente condena el pago o el calculo de las prestaciones sociales, beneficios e indemnizaciones sobre la base del salario compuesto de la parte fija señalada por el actor y la parte aceptada por la demandada de salario a comisión y variable sobre ningún hecho que exista en el expediente y cuando el único indicio para probar el salario base o fijo fue una constancia de trabajo, en copias simples que fue desconocida por la parte demandada en su contenido y firma y además fue desechada por el tribunal en su momento como también desecho una exhibición de esa misma documental, considera que no hay ningún elemento probatorio.

El representante judicial de la parte actora quien en forma voluntaria compareció a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior sostuvo: 1. Afirma la parte actora que su representado devengaba un salario fijo, mas unas comisiones, las cuales fueron admitidas por la parte demandada mas negó absolutamente que el actor devengaba un salario fijo. 2. comparten la decisión del juzgador en cuanto a que a la parte demandada si le correspondía la carga probatoria ya que negó la existencia del salario base o fijo de manera absoluta y por tanto debía demostrar cual era el salario que según su criterio realmente devengaba el trabajador. 3. Hace referencia a la sentencia recurrida en la cual el juzgador señala de conformidad con el parágrafo quinto del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que es la carga del patrono demostrar que si bien no es el salario de los 6.800,00 negado por ellos, el salario que devengase el trabajador efectivamente.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.B.A. quien alego mediante su escrito libelar los siguientes argumentos, tal como fueron resumidos por el juez de instancia en la sentencia documental:

…Que presto su servicio personal, subordinado e ininterrumpido para la empresa PROVEEDURIA MAGISTOUR, C.A. desde el primero de julio de 2004 desempeñando el cargo de gerente de ventas hasta el 30 de junio de 2008 cuando fue despedido sin justa causa.

Que devengo un salario básico de bolívares 6.800,00 y a partir de febrero de 2006 devengo un salario variable compuesto por el salario básico de 6.800,00 mas el cinco (5%) de comisión por venta cobradas por su representado señalados así: febrero-diciembre 2006, Bs2.898,69; año 2007 Bs. 6.159,47y enero-junio 2008 Bs.7.210,75 lo cual esta contemplado en el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Reclama mediante la presente acción el pago de los siguientes conceptos:

1. Prestación de antigüedad desde el 01-07-2004 hasta el 30-06-2008 Bs. 108.506,23 más intereses Bs. 24.903,77.

2. Utilidades en base 120 días (Art. 174 LOT) Bs. 234.808,67.

3. Vacaciones vencidas y no disfrutadas y vacaciones fraccionadas Bs. 28.432,35.

4. Bono vacacional vencido y fraccionado Bs. F. 15.338,60.

5. Indemnización por despido injustificado (Art. 125 LOT) Bs. 75.920,75.

6. Indemnización sustitutiva de preaviso (Art. 125 LOT) Bs. 38.140,38.

7. Intereses moratorios Bs. 103.842,42.

8. Corrección monetaria

Asimismo, solicita que la demandada sea condenada en costas y costos procesales y que la demanda sea declarada con lugar.

Por su parte, la accionada al momento de la contestación de la demanda, tal como lo indica el juez a quo, reseña:

…Que el demandante prestó servicios personales para su representada en el cargo de vendedor y que devengaba un salario conformado sólo por comisiones equivalentes al 5% de las ventas que éste vendía personalmente.

Niega que el actor prestara sus servicios desde el 01-07-2004 hasta el 30-06-2008 y señala como fecha de ingreso el 01-08-2005 y como fecha de egreso el 09-07-2008. Niega el cargo de gerente de ventas y señala que fue contratado como vendedor. Niega haber despedido al actor y señala que éste desde el mes de julio de 2008 se retiró voluntariamente. Niega el salario alegado por el actor y señala que éste devengaba un salario fluctuante.

Que el actor alega las comisiones como si todas las ventas hechas por la empresa hubieren sido hechas por él únicamente y que éstas son superiores a las cantidades que efectivamente le corresponden.

Alega que su salario únicamente estaba compuesto por el 5% de comisiones y que jamás devengó un salario básico mensual.

En base a lo anteriormente expuesto procede a negar todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor señalando que éste aduce una antigüedad incorrecta y unos salarios no devengados por él y que por lo tanto la forma de cálculo es errada; y en relación a las utilidades señala igualmente que la empresa no pagaba 120 días sino el mínimo de ley de quince días. Solicita que la demanda sea declarada sin lugar…

IV

LIMITES DE LA APELACIÓN

CARGA PROBATORIA

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, quedando circunscrito el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos de la apelación de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.-

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

El punto central de la controversia gira en torno a la pretensión de la parte actora referido a la determinación de la existencia de un salario mixto que hipotéticamente era devengado por el trabajador, el cual se encontraba compuesto por un salario base o fijo, mas un salario a comisión, y en base a la composición de ambos, realizar los respectivos cálculos de prestaciones sociales que correspondan al trabajador con ocasión del termino de la relación laboral. En tal sentido la parte demandada, estableció una negación absoluta en la contestación de la demanda, específicamente, lo relativo a que a su decir el actor jamás devengo un salario base o fijo en el decurso de la relación laboral, y a todo evento como defensa subsidiaria, alega un punto de derecho en cuanto a que la interpretación efectuada por el juzgador va mas allá de lo establecido en el Articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue aplicado en la recurrida por el juez de primera instancia en la determinación de la carga de la prueba, atribuyéndole la carga de la prueba en cabeza de la demandada.

Al respecto observa esta juzgadora que la negativa absoluta genera la inversión de la carga probatoria en la parte actora, quien deberá demostrar el salario base o fijo devengado como fundamento principal de su pretensión; y sólo en caso de ocurrir dicha demostración, pasaría esta alzada al análisis del punto de derecho en lo atinente a la interpretación de la ley aplicable para la resolución de la controversia. En consecuencia, pasa de seguida esta alzada al análisis del material probatorio aportado por las partes. ASI SE ESTABLECE.-

V

MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS POR LA PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada A, copia simple de constancia de trabajo emanada de la empresa Magistour, C.A. de fecha 11-04-2007. Fue impugnada por la parte contraria en su contenido y firma, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Marcadas B copia simple de carta y de cheque emanadas del mismo promovente, tal como fue argumentado por el juez a quo, en cuanto a los términos de su análisis probatorio, se desecha del proceso por cuanto atenta contra el principio de la alteridad de la prueba mediante el cual nadie puede favorecerse de la evidencia producida por ella misma; y marcada B-1 copia simple de un cheque emanado de Proveeduría Magistour C.A. de fecha 16-11-2007 por un monto de Bs. 2.121.129,00 a nombre del actor se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.

Promovió instrumental marcada “C” copias simples de comprobantes de cheques emanados de la empresa PROVEEDURIA MAGISTOUR, C.A. e inserta a los folios 5 al 12 del cuaderno de recaudos nro 1 , aportados igualmente por la parte demandada. Por lo cual esta juzgadora les otorga valor probatorio; de los mismos se desprende que la demandada pago al actor algunos montos variables por concepto de comisiones y por pago de servicios prestados, así como también se desprende que el actor percibió un anticipo de prestaciones.

Marcados C1 a la C-8, copias simples de comprobantes de cheques emanados de la empresa Proveeduría Magistour, c.a. aportados igualmente por la demandada (folios 173-232 y 235-239, cuaderno recaudos n° 2) de los mismos se desprende que la demandada pagó al actor algunos montos por concepto de comisiones y por pago de servicios prestados. Asimismo, se desprende de la documental marcada “C-5 que el actor percibió Bs. 786.637,50 como anticipo de prestaciones, se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Marcadas 2006-01 hasta 2006-62, 2007-01 hasta 2007-149, y 2008-01 hasta 2008-04, instrumentales referidas al formato de “pedidos” consignadas igualmente por la demandada (folios 13-172, 233, cuaderno recaudos n° 2), siendo impugnadas por la demandada las que fueron aportadas por el actor marcadas 2006-02 a la 2006-14; 2006-16; 2006-17; 2006-18 a la 2006-21; 2006-23; 2006-28; 2006-29; 2006-31 a la 2006-33; 2006-27; 2006-38; 2006-40; 2006-44 a la 2006-46; 2006-48; 2006-49; 2006-51; 2006-55; 2006-56; 2006-58; 2006-60; 2007-3 a la 2007-23; 2007-26 a la 2007-29; 2007-31; 2007-46; 2007-70 y 2007-143, por ser copias simples y por presentar enmiendas no obstante que las aportadas por ella también contienen las mismas enmiendas. De tales instrumentales se evidencian los “pedidos” realizados al departamento de ventas de la empresa demandada y que fueron atendidos por el hoy demandante como vendedor. Se les otorga valor probatorio salvo las que fueron señaladas como impugnadas. Así se establece.

Marcada D, copia simple de registro mercantil de la empresa “Servicios Turísticos Jabatours, c.a.”, la cual es un tercero ajeno a la presente causa, instrumental que por demás nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Exhibición

En la oportunidad de la audiencia oral de juicio se ordenó a la demandada a exhibir: “… las documentales marcadas “A”, C, C-1 a la C-8, 2006-01 hasta 2006-62, 2007-01 hasta 2007-149 y 2008-01 hasta 2008-04”, la demandada se excepcionó señalando que la instrumental “A” fue desconocida en su contenido y firma y por cuanto la misma quedo desechada no se aplica la consecuencia jurídica. Las instrumentales C1-C8 fueron consignadas por la demandada y las marcadas 2006-01 hasta 2006-62, 2007-01 hasta 2007-149 y 2008-01 hasta 2008-04” también fueron consignadas salvo las impugnaciones realizadas, tales documentales ya fueron analizadas y apreciadas por quien decide por lo que no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Informes

Solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), riela a los folios 129-196, de la misma se desprende que la empresa Proveduría Magistour, c.a., obtuvo un enriquecimiento neto en el periodo 2005-2006 de Bs. 0,00, en el periodo 2006-2007 de Bs. 79.335,49 y en el periodo 2007-2008 de Bs. 35.900,00. Se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.

La solicitada a la empresa Inversiones y Créditos (INVERCRESA S.A.), riela al folio 87, la misma nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Testimoniales

Las testimoniales de los ciudadanos M.d.M.A. y Dilitza Marval, identificados en autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por lo que las mismas quedan desiertas. Así se establece.

Análisis de las Pruebas de la Demandada

Instrumentales (cuaderno recaudos n° 2)

Marcada B, (folios 2-12) copia simple del Registro Mercantil de la empresa “Proveeduría Magistour, c.a.” de la misma se desprende que la demanda se constituyó en fecha 14 de septiembre de 2004 con un capital de Bs. 1.000.000,00. Se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Marcadas C, D, E,F,G, H, I, J, K,L (folios 13-239), las mismas fueron valoradas con las pruebas del actor.

Informes

Solicitada al Banco de Venezuela, riela al folio 82, la misma nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Inspección Judicial

En cuanto a la inspección solicitada, se deja expresa constancia que la demandada no compareció en oportunidad fijada para la realización de tal acto por lo que el mismo quedo desierto.

Testimoniales

Las testimoniales de los ciudadanos G.M. y Omarly Arellano, identificados en autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que las mismas quedaron desiertas. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos de la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio pasa a decidirse de la siguiente forma:

Queda claramente determinado que los términos de la apelación de la parte demandada esta dirigida a atacar la sentencia de instancia en cuanto a la determinación de la carga probatoria, por cuanto a su decir, el juez le atribuyó a su representada dicha cargo cuando lo correcto era que la parte actora debía demostrar el monto alegado por salario fijo; a tales fines tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, para lo cual se permite esta Alzada, en base a lo estipulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la carga de la prueba, así como la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto, mediante la cual se ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente:

…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

(Caso G.J.G. vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

Limitada la controversia solo en cuanto al punto de derecho en base a la distribución de la carga probatoria como se indico supra, observa esta juzgadora que efectivamente el juez a quo, determina que la carga de la prueba del salario fijo correspondía a la parte demandada, con lo cual incurre en una violación a la norma del artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la reiterada doctrina de la Sala Social del Màximo Tribunal, por lo que efectivamente correspondía al actor demostar la parte del salario fojo alegado en el libelo de la demanda y negado absolutamente en la contestación de la demanda. En consecuencia, siendo que los limites de la apelación solo era en cuanto a la exclusión del salario fijo de la base de calculo de los derechos laborales condenados, todo en conformidad de ambas partes por el resto de la sentencia en cuanto a los parámetros de la condena; debe forzosamente esta alzada declarar con lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada, dejando expresa constancia de la exclusión del monto del salario en la parte fija alegado y no probada por la parte actora. En consecuencia, esta alzada determina:

Esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de MOTIVACIÓN ACOGIDA establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio sobre la suficiencia de la motivación acogida hasta ahora manejada y en consecuencia, a partir de la publicación de este fallo incluyendo el caso examinado cambia el criterio al respecto, teniéndose como debidamente motivada la sentencia de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido. Así se resuelve”.

De esta manera se reproduce íntegramente el contenido de la sentencia de instancia, la cual no violenta ningún aspecto de estricto orden público, más aun no haber sido objeto de ataque por ninguna de las partes, quedando ratificada en los términos expuestos por el juez de juicio, solo modificándose el aspecto del monto del salario condenado, quedando solo determinar el monto de los salarios, por la determinación de con lugar la apelación de la parte demandada. Tenemos:

“…De la anterior revisión y análisis realizado al acervo probatorio aportado a los autos y conforme quedó planteada la presente controversia, habiendo sido reconocida por la demandada la relación de trabajo y quedando como puntos controvertidos la fecha de ingreso y egreso del trabajador, la forma de terminación del vínculo laboral, el cargo que desempeñó, el salario devengado y la procedencia o no de los conceptos reclamados, quien decide observa:

Respecto a la fecha de ingreso, el actor afirma que la relación de trabajo se inició el 01 de julio de 2004 y por su parte la demandada la niega y señala que la fecha correcta fue el 01 de agosto de 2005. Así las cosas, se evidencia de los elementos probatorios aportados a los autos, documental marcada B (folios 2-12, cuaderno de recaudos n° 2), a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que la empresa demandada fue registrada el 14 de septiembre de 2004, es decir, que la persona jurídica “Proveeduría Magistour, c.a.” fue constituida formalmente por ante el correspondiente registro público en fecha posterior a la que alega el actor como fecha de ingreso, siendo ello así, y de conformidad con las normas que rigen en materia mercantil las compañías o sociedades de comercio adquieren su personalidad jurídica mediante el correspondiente registro público, constituyendo personas jurídicas distintas de las de los socios, habiendo sido establecido por el legislador en particular para la compañía anónima que las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado (Artículo 201 del Código de Comercio), y no por la responsabilidad personal de los socios, la cual tampoco fue demandada, aunado a ello, no fue demostrado a los autos en forma fehaciente que la empresa hubiere sido constituida como sociedad de hecho antes de la fecha de su registro, por lo que queda de esta manera desvirtuada la fecha de ingreso señalada en el escrito libelar quedando desvirtuada igualmente la antigüedad alegada por el trabajador, en consecuencia de lo anterior, se tiene como cierta la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada por la demandada en su contestación, a saber el 01 de agosto de 2005. Así se establece.

En cuanto a la fecha egreso del trabajador y la forma de terminación del vínculo laboral, el actor señala que laboró hasta el 30 de junio de 2008 fecha en la cual fue despedido, por su parte la demandada señala que el actor se retiró voluntariamente el 09 de julio de 2008 cuando realizó su última venta y no se volvió a presentar ante la empresa. No se evidencia de los elementos probatorios aportados a los autos, prueba alguna que demuestre la fecha en que se dio por terminada la relación de trabajo, siendo esto una carga de la empresa demandada tal como fue establecido ut supra, de conformidad con lo establecido en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone:

“Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

1. Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;

2. Vías de hecho, salvo en legítima defensa;

3. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él;

4. Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo;

5. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

6. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

   La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no exista circunstancias que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo;

7. Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias;

8. Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;

9. Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; y

10. Abandono del trabajo.

    Parágrafo Único: Se entiende por abandono del trabajo:

1. La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a éste represente;

2. La negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley.

   No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y

3. La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra.

   Por otra parte en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se establece:

   Cuando el patrono despida a uno o mas trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes; de no hacerla se le tendrá por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.

   Asimismo, el trabajador podrá ocurrir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que el Juez de Juicio la califique y ordene su reenganche y pago de los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justa causa, de conformidad con la ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le corresponden en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo competente.

   (Subrayado del Tribunal).

   Del análisis de las normas transcritas se observa que el legislador estableció por un lado las causales en que puede incurrir el trabajador y que pueden ocasionar el despedido y por otra parte, le estableció al patrono la responsabilidad de participar el despido so pena de tenerse por confeso en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa. En el caso bajo examen, el patrono reconoció la relación de trabajo, así que habiendo sido el demandante uno de sus trabajadores y de acuerdo a lo señalado por la demandada quien aduce que la relación de trabajo terminó porque el actor decidió no volver más a la empresa, debió ésta haber cumplido con su responsabilidad legal y participar el despido puesto que a su decir el actor incurrió en la causal señalada en el literal f) del Artículo 102 ejusdem, participación que no fue realizada, y en ese sentido la demandada no logró desvirtuar el despido injustificado alegado por el trabajador de autos. De igual manera no se evidencia a los autos elemento probatorio alguno que demuestre la fecha en que se dio término a la relación de trabajo siendo ello una carga del patrono, por lo que como consecuencia de los fundamentos antes expuestos, es forzoso para este Juzgador establecer que el vínculo laboral concluyó por despido injustificado, y de igual manera se debe tener como cierta la fecha de finalización del vínculo laboral que fue señalada en la demanda, a saber el 30 de junio de 2008, siendo ello, así, se declara que la antigüedad del trabajador es la correspondiente desde el 01-08-2005 hasta el 30-06-2008, es decir, dos (2) años, diez (10) meses y veinticuatro (24) días. Así se establece.

   En relación al cargo que desempeñó el trabajador, éste señala que prestó servicios como gerente de ventas, lo cual es negado por la demandada quien indica que el cargo que realmente ocupo fue el de vendedor. Se evidencia de las instrumentales tituladas “pedido” a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el cargo desempeñado por el actor fue de vendedor. Así se establece…”

   Ahora bien en este punto el juez de instancia estableció el salario del actor, incurriendo en el vicio delatado de la distribución de la carga de la prueba, por lo cual se declaro con lugar la apelación de la parte demandada, en consecuencia esta alzada, sobre este aspecto determina que tal como quedo dispuesto supra, la parte actora no logro demostrar el salario fijo de Bs. 6.800,oo, por lo que es forzoso para esta Juzgadora tener como cierto los salarios variables a comisiones reconocidos por la parte demandada y en consecuencia, se declara que los salarios normales devengados por el demandante fueron los siguientes: Desde la fecha de ingreso hasta el mes diciembre 2006 Bs.F 2.898,69; año 2007 Bs.F. 6.159,47 y enero-junio 2008 Bs.F. 7.210,75 Así se establece.

   Con fundamento en todo lo anterior, se procede a determinar la procedencia de los siguientes conceptos legales, todo a la luz de la sentencia de instancia, en cuanto a los parámetros de la condena:

   1) Prestación de antigüedad desde el 01-08-2005 hasta el 30-06-2008 (2 años y 10 meses completos), no consta a los autos el pago de dicho concepto por lo que se declara procedente tal reclamo de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salario, por el segundo año sesenta y dos (62) días de salario, y por la fracción de diez meses completos cincuenta y tres con treinta y tres (53,33) días de salario, calculados mediante experticia complementaria en base al salario integral que incluye el salario normal, la alícuota por bono vacacional y la alícuota por utilidades mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, a cuyo monto se le deberá deducir la cantidad que el actor percibió como anticipo por este concepto de Bs. F. 786,63 (Bs. 786.637,50) conforme se desprende de la documental C-5 (folio 10, cuaderno recaudos n° 1), por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

   Utilidades. El actor reclamó dicho concepto en base al límite máximo de 120 días de conformidad con lo previsto en el Artículo 174 de la LOT, no obstante, la empresa negó el pago del límite máximo y señaló que la empresa pagaba en base al límite mínimo de quince (15) días. No consta a los autos el pago de dicho concepto correspondiendo ello una carga de la demandada, sin embargo, por cuanto el reclamo del límite máximo constituye un pago en exceso legal, corresponde al actor la carga probatoria del hecho exhorbitante quien conforme al criterio establecido por la Sala, cuando éste reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales debe probar que trabajó en condiciones especiales o de exceso (ver sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 13 de mayo de 2008, caso: Campo E.M.R., T.M.d. la Rosa y otros contra la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.), no cumpliendo el demandante con su carga procesal, por lo que se declara procedente tal reclamo pero en base al límite mínimo de quince días, en consecuencia, le corresponde por el primer año de servicio quince (15) días de salario, por el segundo año quince (15) días de salario y por la fracción de diez meses completos doce punto cinco (12,5) días de salario, calculado mediante experticia complementaria en base al salario normal devengado por el actor en el ejercicio respectivo de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 146 de la LOT, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

   2) Vacaciones y bono vacacional vencidas y no disfrutadas y vacaciones y bono vacacional fraccionadas reclamadas desde la fecha de ingreso, la demandada negó dicho concepto, sin embargo, no consta a los autos su pago por lo que se declara su procedencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 224 y 225 de la LOT, en consecuencia, le corresponde por el primer año de servicio quince (15) días de salario por concepto de vacaciones y siete (7) días de salario por bono vacacional; por el segundo año de servicio dieciséis (16) días de salario por vacaciones y ocho (8) días de salario por bono vacacional y por la fracción de diez meses catorce punto dieciséis (14,16) días de salario por vacaciones y siete punto cinco (7,5) días de salario por bono vacacional, calculados mediante experticia complementaria en base al último salario normal devengado por el actor, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

   3) Indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, la demandada negó dicho concepto pero establecido como fue por quien decide que la relación de trabajo culminó por despido injustificado y por cuanto no consta su pago a los autos se declara procedente tal reclamo, en consecuencia, le corresponde, por despido injustificado de acuerdo al numeral 2) de la citada norma, noventa (90) días de salario y por indemnización sustitutiva de preaviso y de conformidad con el literal d) de la norma, sesenta (60) días de salario, calculados mediante experticia complementaria en base al último salario integral devengado por el actor de conformidad con lo establecido en el Artículo 146 de la LOT, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

   En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 09 de junio de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

   DISPOSITIVO

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar su fallo Declarando: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la PARTE DEMANDADA, en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano J.A.B.A. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.177.247, contra la sociedad mercantil Proveeduría Magistour, c.a., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14-09-2004, bajo el n° 30, Tomo 447-A-VII. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva del presente fallo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, a los fines de calcular, la prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones del Artículo 125 de la LOT, más los intereses moratorios y la indexación sobre prestación de antigüedad, y la corrección monetaria sobre los demás conceptos conforme se ordenó ut supra. TERCERO: Se MODIFICA la decisión recurrida. Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

   Se ordena participar al Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

   Se ordena librar Oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitir un disco compacto contentivo de la audiencia celebrada ante el Tribunal de Juicio.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZ TITULAR

   F.I.H.L.

   Abog. S.M.

   Nota: En el día de hoy, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publico el presente fallo.

   Abog. S.M.

   SECRETARIO

   ASUNTO: AP21-R-2010-001392