Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Noviembre de 2010
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella Con Amparo Cautelar. |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 14 de julio de 2.010, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de a.c., por el abogado I.D.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 75.235, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.E.B.B., titular de la Cédula de Identidad No. V.-6.155.589, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En fecha 02 de agosto de 2010, se recibió diligencia del abogado R.P.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.064, en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.B.B., antes identificado, en la cual consignó juego de copias y originales a fin de la conformación del cuaderno separado ordenado por este Juzgado en fecha 26 de julio de 2010, y las copias para las notificaciones correspondientes.
En fecha 05 de agosto de 2010, auto ordenando abrir cuaderno separado a los fines de decidir el a.c..
En fecha, 20 de octubre de 2010, se recibió diligencia por la abogada M.P.D.F., inscrita bajo el Inpreabogado Nº 13.962, donde consignó el escrito de contestación.
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA
El apoderado judicial argumenta que su representado ingresó a prestar servicios en el Ministerio Público el 01 de noviembre de 1.994, fecha en la cual se regía por la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual en su artículo 55 establecía que los Funcionarios al Servicio del Ministerio Público, se regían por la actualmente derogada Ley de Carrera Administrativa, hasta tanto se dictara la Ley sobre la de Carrera Administrativa del Ministerio Público.
Que el Estatuto Personal del Ministerio Público vigente para la época en la cual ejercía el cargo de Técnico de Seguridad y Resguardo Asistente, (Cargos asistenciales de apoyo técnico considerados de carrera), se regulaba lo concerniente al Funcionario de Carrera, en los artículos 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 165 y único aparte del 169, de modo tal que el querellante conforme a la normativa prenombrada, independientemente de la Constitucionalidad Sobrevenida a partir del 30 de Diciembre de 1999, por haber cumplido con los requisitos legales y sub-legales, se debe considerar Funcionario de Carrera.
Fundamenta su pretensión en los artículos 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 93, 95 y 96 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. De los artículos anteriormente citados, alega la parte actora, que se debe interpretar que el ingreso por la no evaluación es totalmente inconstitucional, pero, en contraposición a ello, la permanencia y el retiro siempre estará sujeta a evaluación de desempeño.
Alega la parte actora que, los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 416 del 12 de abril de 2.010 y el Oficio No. DSG-13543 de la misma fecha, emanados del Fiscal General de la Republica resultan nulos, ya que se resolvió la remoción y retiro del querellante sin tomar en cuenta su Desempeño Laboral, violando el artículo 146 Constitucional; concomitantemente se violó también la Intangibilidad, según lo dispuesto en el artículo 89 Constitucional; violándose el Derecho a la Estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional; por lo que alega la parte actora que “el acto administrativo que se impugna incurrió en una violación integral de derechos y garantías constitucionales, del debido proceso y derecho a la defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución.”
Que, el acto administrativo impugnado acumuló dos (02) actos en uno sólo, lo cual lo vicia de nulidad Absoluta. Alega que el acto de retiro, se encuentra viciado porque es consecuencia lógica y necesaria de la vida procesal que tenga el acto de remoción, y a su vez, el acto de remoción esta viciado por el incumplimiento previo de trámites esenciales, inherentes y necesarios para salvaguardar un Derecho Constitucional; por lo que dicho acto administrativo de remoción y retiro conjunto, se adecua a las previsiones del artículo 19 numeral 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando nulo por así establecerlo el artículo 25 Constitucional.
Que, los actos de remoción y retiro resultan nulos por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son aplicables al Ministerio Público por mandato del artículo 1 ejusdem.
Que, ambos actos administrativos resultan nulos por adecuarse a los presupuestos del numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que estamos en presencia de la violación de la jurisprudencia administrativa. Alega la parte actora que, “dichos actos administrativos resultan discriminatorios, ya que la administración en condiciones de igualdad, en casos análogos o iguales, actuó de manera diferente, violando el artículo 21 numeral 1 Constitucional, ocasionando como consecuencia la nulidad del acto según lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución.
Que, el acto administrativo resulta nulo por violar la condición de Funcionario Público de Carrera del querellante, como derecho adquirido, en virtud de más de quince (15) años en el Ministerio Público, donde ingresó el 01 de noviembre de 1994, como Técnico de Seguridad y Resguardo I, de conformidad con el artículo 55 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público (1.979), la cual remitía a los artículo 35 al 37 y 67 al 69 de la Ley de Carrera Administrativa, y los artículos 84 al 88 y 140 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; así como la denominada Resolución 54 dictada por el Fiscal General de la República. Señala la parte actora que la condición de Funcionario de Carrera no se pierde aún con la Constitucionalidad sobrevenida, al igual que los efectos jurídicos de haber servido públicamente salvo que haya sido destituido en virtud de un procedimiento disciplinario.
Que, tal actuación administrativa violó el Debido P.A. (artículo 49 Constitucional), violó el derecho a al Estabilidad Laboral (artículo 93 Constitucional), violó igualmente el artículo 30 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y los artículos 3,4,5 y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Alega la parte actora, que el acto administrativo impugnado esta afectado por el vicio de falso supuesto, ya que la administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, lo cual lo convierte en un acto nulo.
En virtud de lo expuesto, solicita la parte actora se declare la Nulidad Total del Acto Administrativo mediante el cual se resolvió la Remoción y Retiro del querellante y del Acto Administrativo mediante el cual se notifica el acto prenombrado. Solicita además la reincorporación inmediata del querellante en el cargo de Jefe de la División de Transporte y Comunicación en la Dirección de Seguridad y Transporte y, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, incluidos los aumentos, beneficios y mejoras patrimoniales laborales.
II
DEL A.C.
Fundamenta la medida cautelar de la siguiente manera:
El apoderado judicial del querellante realiza la solicitud de A.C. de conformidad con lo previsto en el artículo 18 numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 21, 75, 76, 78, 83, 86 y 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes a la Garantía de los Derechos Humanos de la Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, el derecho a la Igualdad, el derecho a la Salud y a la Seguridad Social. Igualmente se encuentran amenazados los derechos que tienen los hijos de ser criados formados, educados, mantenidos, asistidos por su padre o madre.
Que aunado a lo anteriormente expuesto, la parte actora alega que el acto administrativo impugnado trajo como consecuencia que al querellante se le suspendiera el Sueldo, que fuera excluido como titular Beneficiario de la Póliza Nº MIPU-000101-1 de Seguros La Previsora y, que fuera excluido de la Póliza HCM, que disfrutaba como Asociado de la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Público (CAPMP), lo cual genera un estado de angustia debido al temor de no poder cubrir los gastos de HCM que debe brindarle a su concubina para el momento del alumbramiento, afectando su situación económica y familiar, de tal modo que dicho acto administrativo mientras mantenga vigencia estará causando al querellante y su menor hijo Lesiones Graves o de Difícil Reparación, en cuanto a los derechos y garantías Constitucionales Invocados.
Alega la parte actora que de la documentación aportada y una vez verificado el quebrantamiento constitucional que se evidencia de lo expuesto, se desprende que se cumplen con los requisitos en primer término del fumus boni juris (sic) que concretiza la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, en segundo término del periculum in mora que indica que los derechos invocados como violados deben ser restituidos de forma inmediata, ipso facto.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la parte actora solicita la correspondiente “Protección Constitucional”, pidiéndole al Órgano Jurisdiccional del A.C., ampare los derechos invocados, y de concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, suspenda los efectos Administrativos del acto recurrido, como garantía de dicho derecho constitucional violado y los amenazados de violación mientras dure el juicio.
IV
MOTIVACIÓN
De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:
Para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. a través de la sentencia N° 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debe observarse lo siguiente:
…(E)s menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en lo que se refiere a las medidas cautelares, prevé en los artículos 104 y 105:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses publicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
“Artículo 105: recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.
Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..
En el presente caso se denuncia la violación de los derechos de la protección a la familia, a la maternidad, y a la paternidad, el derecho a la igualdad, el derecho a la salud y a la Seguridad Social, y el derecho que tienen los hijos de ser criados formados, educados, mantenidos, asistidos por su padre o madre, con la suspensión del sueldo, y la exclusión de la Póliza HCM, que disfrutaba como Asociado de la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Público (CAPMP). Por tales motivos y en vista de la violación de los derechos denunciados solicita que se declare Con Lugar la acción de A.C., observa este Tribunal que tal como se señaló en el párrafo anterior para dictar una medida de a.c. se hace necesaria la violación directa y flagrante de normas constitucionales, pero es el caso que de los alegatos que sustentan el a.c. no se derivan violaciones constitucionales directas, ni existe la presunción de la violación a tales derechos, toda vez, que se señala como violados derechos inherentes a la familia, maternidad, paternidad y en este caso estamos en presencia de una remoción-retiro, la cual en criterio de este Tribunal no existe presunción grave del derecho que se reclama esto es el fumus boni iuris, de allí que resulta IMPROCEDENTE la acción de amparo con carácter cautelar solicitada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c., interpuesta por el abogado I.D.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 75.235, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.E.B.B., titular de la Cédula de Identidad No. V.-6.155.589, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Publíquese, regístrese y líbrese la respectiva citación y notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
EL SECRETARIO
ABG. AEXANDER QUEVEDO,
En esta misma fecha dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las tres de la tarde (03:00), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO
ABG. ALEXANDER QUEVEDO,
Exp. 10-2733/.
