Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 1 de Noviembre de 2004

SIN LUGAR: la Apelación formulada por la Abogado A.S.T., Apoderada Judicial de la parte demandante en fecha 08 de Septiembre del año 2004; contra la Sentencia de fecha 03 de Septiembre del año 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por cuanto la demandada logro demostrar la excepción alegada en la contestación esto es que las actividades que realizaba el Señor J.R.M. para Panamco S.A. eran de naturaleza mercantil y no laboral, tal como quedo expuesto en la motiva.

CONFIRMA: la Sentencia de fecha 03 de Septiembre del año 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, que declaró: Sin lugar la Acción intentada por los Ciudadanos C.J.B. y Roiman A.M.L. contra Panamco de Venezuela S.A.

No hay condenatoria en costas por no constar en autos que los actores devengaran más de tres salarios mínimos.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, el primer (01) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2004).

Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Nersa A.O.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 3:20 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. D.O.

NAOV/ctsch.

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SEDE GUANARE

Guanare, 01 de noviembre del año 2004.

194º y 145º

Asunto Nº PP01-R-2004-000224

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: C.J.B. Y ROIMAN A.M., venezolanos, mayores de edad, y titulares de la cédulas de Identidad Nº V.- 3.904.338 y 16.414.342.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: A.S.T., A.M.L., G.S.T., L.D.L., JULISER RODRIGUEZ Y J.A.S.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.576, 27.133, 24.987, 90.140, 54.726 Y 54.904.

PARTE DEMANDADA: EMBOTELLADORA LARA HOY PANAMCO DE VENEZUELA S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda en fecha 0 de junio de 1997, inserto bajo el Nº 59, Tomo 295-A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: P.E. LEDEZMA, LEONDINA D.F., E.D., A.R.I., NOHELIA APITZ, KUNIO HASUIKE SAKAMA, E.G., C.M., P.J.G.T., M.D., M.A.P., D.S. Y M.Y., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 26.230, 35.497, 53.795, 24.219, 75.973, 72.979, 17.956, 28.018, 41.309, 61.166, 43.486, 1.673 y 26.835.

ASUNTO: Prestaciones sociales e Indemnización por Accidente de Trabajo.

SENTENCIA: Definitiva.

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

En fecha 13 de noviembre de 2000 los ciudadanos C.J.B. Y ROIMAR A.M. a través de apoderados judiciales interpuso demanda por prestaciones sociales y accidente de trabajo contra la empresa EMBOTELLADORA LARA HOY PANAMCO DE VENEZUELA, (F. 1 al 10 primera pieza), alegando ser la concubina y el único hijo del de cujus J.R.M. quién falleciera en accidente de trabajo el día 05 de mayo del 2000, indicando que las empresas reseñadas ut supra conformaban una unidad económica, señalando que el de cujus prestó sus servicios como chofer y vendedor de productos y bebidas gaseosas de la empresa y que para el día del accidente conducía una unidad de transporte de bebidas (coca cola- chinotto) que le había suministrado el expatrono, el cual debía depositar todos los días en la empresa, la cual tenía sus propios talleres para la revisión, reparación y mantenimiento del vehiculo; que el horario del causante era de 6 a.m. a 9 p.m. de lunes a sábados para cumplir con la ruta asignada por la demandada, el salario era obtenido de calcular el 18% sobre las ventas lo cual hacia un promedio mensual de Bs. 2.681.278, promedio mensual de comisión de Bs. 482.630 para un promedio diario de Bs. 16.088 y amparado por la contratación colectiva por sus funciones de chofer le correspondía Bs. 120.000 mensuales para un diario de Bs. 4.000, sumando ambos daría un salario promedio diario de Bs. 20.088, indicando que el difunto estaba subordinado a las ordenes de la empresa, conducía una unidad propiedad de esta, vendía única y exclusivamente productos fabricados por ella, en la zona determinada por la empresa y a los precios que la misma indicara; el mismo cumplía con una jornada previamente establecida de manera continua e ininterrumpida, tenia la obligación de usar un uniforme de la empresa, debía así mismo el extrabajador prestar un reporte diario a la empresa de las ventas, siendo que por imposición de la empresa debía constituir una firma personal, suscribir un contrato de concesión y un comodato para la distribución y venta de los productos refrescantes, siendo estas últimas condiciones la manera de la demandada de encubrir una relación laboral y siendo que se esta en presencia de un contrato de trabajo, y como consecuencia de esta relación de trabajo que duró desde el 05 de abril de 1989 hasta el 05 de mayo de 2000, reclama: retroactivo por salario fijo por 11 años y un mes de labores Bs. 15.840.000; corte de cuenta del año 1997: antigüedad Bs. 1.800.090 y compensación por transferencia BS. 1.440.180;; antigüedad a partir de junio de 1997 Bs. 9.460.800; vacaciones por 11 años de servicios Bs. 14.243.760; utilidades 60.660.600; utilidades fraccionadas Bs. 459.550; domingos de descanso semanal Bs. 13.740.480; horas extras Bs. 91.131.264, solicita le sean calculados los intereses respectivos a estas sumas y en cuanto a las indemnizaciones por el accidente de trabajo señalan los actores ” que el ciudadano J.R.M. venia conduciendo una unidad de bebidas gaseosas propiedad de Embotelladora Lara y su sucesora Panamco de Venezuela, cuando a la altura del caserío Morador el Vehiculo en cuestión por desperfectos mecánicos quedó a la deriva y fue a estrellarse de frente con otro vehículo …omissis… produciéndose la muerte del ciudadano J.r.M. …omissis.. continúan indicando que el accidente ocurre por desprendimiento de la barra direccional a causa del desgaste del “muñon” derecho del tren delantero por carecer de lubricante ...sic…” reclaman los actores fundamentados en que el accidente ocurrió por culpa de la demandada al no realizar el debido mantenimiento al vehiculo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 33 Ley Orgánica de Previsión, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la cantidad de bs. 47.761.200, daños materiales por lucro cesante Bs. 105.074.640 y por el concepto de daño moral Bs. 100.000.000 para un total a reclamar de Bs. 461.612.564 más los intereses o fideicomiso, se calcule la indexación.

Admitida la demanda (F. 54 primera pieza) cumplido con los trámites de la citación, la demandada da contestación a la demanda en fecha 04 de mayo de 2001, (F. 94 al 174 primera pieza), de la siguiente manera: alega la perención de la instancia y la extinción del proceso de conformidad con el articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido en exceso el término de treinta (30) días sin que la actora haya dado cumplimiento con las obligaciones que le impone la Ley para lograr la citación de la demandada, seguidamente alega como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto de los actores como de la demandada para intentar y sostener el juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando tal defensa en que el causante de los actores no ha sido trabajador al servicio de PANAMCO y mal puede solicitarse la indemnización de daños por accidente de trabajo, sino que lo que existió fue una relación comercial y/o mercantil que consistía en la compra por parte del demandante, de contado y previa facturación, de diversos productos que le vendía PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., estando representada la ganancia del negocio del actor en la diferencia de precio de compra y el precio en el cual revendía dichos productos a sus propios clientes; que el actor es un comerciante independiente y autónomo dedicado a la compra venta de bebidas refrescantes y que las relaciones mercantiles con PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., se iniciaron el 01-07-92 y terminaron el 05-05-2000, a r.d.l.m. de J.M., indicando que los actores C.J.B. y Roiman A.M.L., supuestos herederos de J.R.M. no pueden accionar en contra de la demandada por cuanto el supuesto “causante” no llevó relación laboral con Panamco y de autos no se evidencia el carácter de herederos, pretendiendo los actores lucrarse indebidamente.

Señala que la falta de cualidad de la actora C.J.B. radica en que la misma alegando supuestamente el carácter de concubina, hecho que no probo, ya que no probo la permanencia de la supuesta unión, ya que esta existió para el año 1982 cuando ella con J.M. conciben un hijo de nombre Roiman A.M., y al no existir para el 5 de mayo tal unión esta no tiene cualidad ni interés para accionar contra la demandada.

Seguidamente la demandada niega que C.B. haya sido concubina de J.M., que Roimar A.M. haya sido hijo de J.M.; que en fecha 5 de abril de 1989 haya comenzado a prestar sus servicios como chofer y vendedor y que la demandada sea responsable del pago de derechos laborales e indemnizaciones por accidente laboral; niega que el vehiculo donde J.M. tuvo el accidente se lo haya suministrado Embotelladora Lara; y de seguida niega y rechaza pormenorizadamente cada uno de los alegatos y conceptos esgrimidos por los actores, fundamentando la negativa de adeudar prestaciones sociales e indemnizaciones por accidente de trabajo en el hecho que PANAMCO DE VENEZUELA lo que ha celebrado con el causante J.R.M. han sido relaciones mercantiles de compra y venta de bebidas refrescantes, las cuales se estipularon en varios contratos de concesiones. Y seguidamente niega pormenorizadamente cada uno de los alegatos de los actores y sus pretensiones.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo ha dictado decisión de la cual se apela, que ha declarando Sin Lugar la demandada interpuesta por los ciudadanos C.J.B. y Roiman A.M.L. contra la empresa Panamco de Venezuela S.A. al considerar que no se demostró la relación laboral.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de la audiencia oral, el apelante argumenta que la razón de su apelación la fundamenta en: 1.- Considera que el a quo violo la garantía constitucional del derecho de petición en razón de que debió dar un respuesta adecuada a la solicitud que se le hizo, es decir, el tribunal debió haberse pronunciado sobre todos los aspectos que están debatidos en la presente controversia, el tribunal no analizó a profundidad los recaudos contenidos en el expediente, considera que el tribunal fue muy superficial al valorar los recaudos presentados por las partes, el tribunal se fue a las formas, reviso únicamente los contratos. 2.- Que se viola el principio de preeminencia de la realidad sobre las formas o hechos, en razón de que se esta en presencia de una evidente relación laboral y no una relación mercantil, ya que del análisis profundo del contrato de concesión y del contrato de comodato consignados por la demandada en la presente causa se evidencia que el poder económico de esta crea un relación de subordinación entre, lo que llaman concesionario que en realidad es un trabajador y la empresa Panamco de Venezuela, de ellos se evidencia que están presentes los tres elementos del contrato de trabajo, como son la prestación de un servicio personal, que lo reconoce la empresa en diversas partes del expediente, hay un salario igualmente reconocido con el nombre de comisión y esta la subordinación económica, puesto a través de supuestos contratos mercantiles le imponen condiciones que en ningún momento se presentan en el ámbito mercantil, ejemplo en el contrato de comodato la empresa le impone al trabajador que acepte los riesgos sobre la cosa dada en comodato eso es algo que desnaturaliza completamente el contrato de comodato, porque en estos por definición propia, el propietario de la cosa es el que asume el riesgo, allí se ve que la empresa basada en su poder económico impuso condiciones buscando con esa maniobra encubrir la relación laboral que tenia con el trabajador para evadir las obligaciones laborales. 3.- Considera que la sentencia es violatoria del principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores ya que el Juez afirma que el trabajador firmo unos contratos de carácter mercantil y le da a la firma de esos contratos, el carácter de una manifestación de voluntad de que el actor esta aceptando que su relación con la empresa Panamco es de carácter mercantil, al firmarse tales contratos no se renuncia a su carácter de trabajador, no esta renunciando a sus derechos laborales a sus prestaciones, ni a ningún tipo de beneficio que le otorgue la ley, la firma de esos contratos lo que demuestra es primero el encubrimiento de la de una relación laboral y la el poder económico que subordinaba al difunto J.M.. El Tribunal debió aplicar el principio de que en caso de duda se favorece al trabajador, de existir la duda si la relación era mercantil o laboral. 4.- Así mismo cursa en autos un informe del Seniat en donde se refleja que supuestamente el trabajador era contribuyente del impuesto al valor agregado, pero resulta ser, que si entre la empresa y trabajador (que ellos llaman concesionario) había una relación de compra y venta, la empresa debió haber facturado el impuesto al valor agregado y eso no aparece reflejado en ese informe del Seniat, en el supuesto negado que el trabajador fuere contribuyente, debió haber generado en su favor lo que en materia tributaria se denomina crédito fiscales. 5.- Este tipo de maniobra también se evidencia en el hecho de que el causante tenia constituido era una firma personal de la cual no se evidencia capital ni balance y se pregunta ¿Cómo una empresa tan poderosa como Panamco puede entregar un camión más mercancía de un costo tan elevado, a una persona sin garantía alguna?. Desprendiéndose de todo esto, que lo único que aportaba el ciudadano J.M. a su relación con Panamco era su esfuerzo físico lo cual esta definido en la Ley Orgánica del Trabajo como una de las características que tienen los trabajadores, especialmente los obreros, igual la situación planteada no reúne los requisitos que se exigen para configurar lo que es una empresa, establecimiento, explotación tal como lo reseña el artículo 16 ejusdem.

La parte demandada al momento de argumentar su defensa señala el apelante habla de una supuesta simulación de la relación laboral, de autos se observa que existe prueba irrefutable de que la actividad que llevaba el difunto J.M., era netamente mercantil, sus declaraciones al Seniat por más de 5 años, su contratación con una empresa que le llevaba los libros de contabilidad, inscripciones en organismos públicos en virtud de su relación mercantil; 2.- con relación a las declaraciones del Seniat, las retenciones por parte del vendedor dependen del volumen de bienes que adquiera la parte compradora, seguramente el volumen no era muy grande y no tenia que hacer Panamco de Venezuela retención alguna; es un hecho conocido que en materia de relaciones mercantiles, se basan en el prestigio de las personas y basadas en esto se efectúan situaciones de crédito, préstamo y comodatos y un conjunto de bienes inclusive sin que conste la firma de la persona que recibe los insumos; en el propio libelo se establece que J.R.M. compra los refrescos a Panamco y los vendía a su clientela, hay había una compra venta, un trabajador no compra, del anexo que corre al folio 211 primera pieza se evidencia que este ciudadano estaba obligado a constituir fianza si la constituyo o no dependía del grado de confianza que le pudieran tener. 3.- No aparece de autos que una evidencia que J.M. estaba obligado a realizar una actividad directa y personal más bien se evidencia que autorizaba a terceras personas para que ejercieran su actividad, que el como concesionario ejecutaba era una especie de traslado del prestigió, la presunción de laboralidad quedo desvirtuada de autos con los contratos, con el informe del Seniat y con la actividad que el efectuaba. Así mismo la parte actora en la etapa probatoria no promovió ningún tipo de prueba

Replica no se hablo de retención sino al cobro del IVA, un industrial le vende a un distribuidor mercancía para ser revendida y le tiene que cobrar el IVA, ese cobro del IVA genera un crédito fiscal a favor de quien paga el impuesto y esto no aparece reflejado en ese informe del Seniat y en segundo lugar en cuanto a la firma de contrato con otras empresas, nos preguntamos ¿si J.M. era concesionario exclusivo con Panamco como puede firmar contrato mercantiles con otras empresas?; con relación a las fianza, los contratos de concesiones traen unas fianzas irrisorias para el volumen de mercancía que son entregadas al trabajador y los instrumentos de trabajo entregados por la empresa (camión y gaveras de refrescos) y todo era propiedad de la empresa, es decir, como empresario el causante no tenia ningún tipo da capital de trabajo, ya que su único factor de producción era su esfuerzo físico, ya que la empresa era quien seleccionaba los suplentes y podía vender directamente el producto cuando el no podía asumir, lo que refleja que no tenía ninguna organización empresarial realmente, es decir estaba regulada hasta en el último detalle la actividad de J.M., por lo que lógicamente allí lo que hay es una relación laboral, la empresa reconoce que el no tenia una infraestructura para guardar el camión, significa que no tenía una infraestructura como empresario, y que todos estos contratos lo que pretenden es encubrir la relación laboral. Acota el apelante que pareciera contradictoria la sentencia al Tribunal establecer que es incompetente, debió señalar que no se demostró la relación laboral, y no decir que es incompetente aun más cuando se pronuncia sobre unos puntos de la controversia.

Contrarréplica la exposición del apelante carece de elementos probatorios, como el hecho de que la empresa designará a los suplentes, con relación a los créditos fiscales la parte actora debía solicitarle a la República los mismos, esto no es un hecho debatido; en la relaciones mercantil pueden ser laxas o rigurosas, quizás Panamco de Venezuela permitía otras relaciones mercantiles; la parte actora no demostró en autos que los únicos instrumentos de trabajo con los que contaba J.M. era los que el señala, Panamco demostró que le había suministrado un vehiculo a través de un comodato, demostró que el llevaba relaciones mercantiles no solamente con refrescos portuguesa sino que llevaba relaciones mercantiles con otras empresas, se demostró que J.r.M. era un comerciante independiente y desvirtúo el carácter de trabajador.

TRABAZON DE LA LITIS

Trabada así la litis, el limite de la presente controversia radica esencialmente en determinar si la relación que unía al causante J.R.M. de los hoy demandantes C.J.B. Y ROIMAN A.M.L., con la demandada, es o no de carácter laboral y en consecuencia si como trabajador le corresponden los conceptos demandados, y al serle opuesta por la demandada la defensa de fondo referida a que la relación que los unió fue de carácter mercantil ha asumido para sí la carga de la prueba, esto es, corresponde a la demandada demostrar los hechos configurativos de la relación mercantil que dice que los unió con el demandante, por cuanto no es un hecho controvertido el que la actora prestaba servicios a la demandada, sino lo controvertido es la naturaleza jurídica de tal prestación, por lo cual atendiendo los principios de la distribución de la carga probatoria corresponde a la demandada demostrar la existencia de los hechos que permitían desvirtuar la relación de trabajo alegada por el actor. Conclusión a la que llega este Tribunal de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil venezolano vigente, 506 del Código de Procedimiento Civil y 68 Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, normas bajo cuya vigencia se sustanció el presente procedimiento y conteste con lo previsto 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contienen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así se establece.

Así las cosas se hace necesario para esta Juzgadora hacer la siguiente consideración, el Articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Se presumirá la existencia de una relación de de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

De cuya norma se evidencia la presunción iuris tantum, referida a que establecida la prestación personal del servicio salvo que se trate de la excepción contemplada en la misma norma (razones de orden ético e interés social), se debe considerar existente la relación del trabajo, con todas sus características tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, haciendo la salvedad que tal presunción admite la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos.

Por su parte, el Artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo define al trabajador como:

la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra

Entendiendo que la prestación personal de los servicios, tal como lo señaló el A quo, no es propia o exclusiva del derecho del trabajo ya que existen situaciones en las cuales se presta el servicio de la manera personal y la misma escapa al ámbito de la Legislación Laboral, como es el caso de los servicios prestados por los profesionales, por lo cual es necesario analizar la prestación de servicios personal adminiculándola con las características de amenidad, dependencia o subordinación y salario, de allí que el Profesor R.A.G. al referirse a la subordinación laboral para determinar la existencia de un contrato de trabajo a dicho:

El contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal del trabajador para obrar por si mismo en cumplimiento de la obligación de trabajar En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en si misma, pues esta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino concurrieron tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal, de esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duramente la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

(Rafael A.G. citado por el magistrado Omar Alfredo Mora Dias, en la Exposición presentada en Foro Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, según la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y

publicada en la Serie Eventos Nro 6, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela 2002, pagina 28) (Subrayado del Tribunal).

Y al ser alegado por el demandado la existencia de una relación mercantil por un comerciante independiente, bajo la figura mercantil de la concesión, es necesario tener presente que el Código de Comercio en su Articulo 10 define como comerciante “los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”, por lo cual la doctrina del comercio ha dicho que hacer del comercio su profesión habitual significa hacer actos de comercio repetidos en forma tal que constituya su profesión ordinaria, sin que sea necesario una continuidad no interrumpida, sino la permanente disposición y posibilidad para hacer los actos de comercio y que tales actos constituya los principales medios de sus existencia, y al enumerar los actos de comercio en el mismo Código en el Articulo 2, numeral 1 establece la “ compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hecha con animo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa o permuta de los mismos títulos . . . (sic)” y en relación a la figura mercantil de la concesión o distribución la mas reciente doctrina mercantil ha dicho que se trata de:

… (sic)… contrato de colaboración mercantil, ciertamente atípicos, por virtud de los cuales son empresarios personas físicas o jurídicas, se obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los bienes producidos por otros empresarios… (sic)…el concesionario conserva su independencia jurídica patrimonial, es un empresario autónomo e independiente y, en consecuencia, el concedente no es responsable de las obligaciones asumidas por el concesionario o distribuidor frente a los terceros que hayan contratado por él … pudiendo resumir las características del contrato de distribución o concesión:

i) Mercantil, tanto desde el punto de vista objetivo como el subjetivo (realización de actos de comercio por un comerciante).

ii) Consensual, ya que se perfecciona con la sola manifestación de voluntad de las partes; y

iii) Sinalagmático, pues estipula derechos y obligaciones para las partes que intervienen: para el concedente la obligación de respetar la exclusividad, el suministro del producto, realizar campañas publicitarias, etcétera. A su vez el distribuidor o concesionario tiene la obligación de distribuir el producto e incrementar las ventas, en las condiciones pactadas… (sic)…

(el paréntesis y el resaltado es de este Tribunal, ver la Fronteras del derecho del Trabajo, análisis critico a la Jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia durante el año 2000, Universidad Católica 2000 El Objeto del Derecho del Trabajo. C.A.C.M. y H.V.P., paginas 77 al 107).

En atención a la doctrina antes expuestas este Tribunal pasa a analizar las pruebas cursantes en autos para poder determinar el caso concreto de la naturaleza laboral o mercantil de la relación jurídica que unió al causante J.R.M. con la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.

ACERVO PROBATORIO

Pruebas cursantes en autos:

Pagina de suceso del diario el Regional 06 de mayo de 2002 (F. 14 primera pieza). Publicación periodística que se aprecia como un hecho público comunicacional. De la cual se desprende el hecho noticioso aparecido en fecha 06 de mayo de 2000 indicando “Dos muertos y un herido en choque de camiones”, de la lectura del mismo se observa que es la reseña del accidente donde falleció el causante de los hoy actores, tal asunto no se encuentra controvertido en la presente causa, por cuanto las partes han admitido la ocurrencia del accidente, siendo lo controvertido la naturaleza laboral o no del mismo, por lo cual tal documental no aporta elementos probatorios al proceso. Y así se aprecia.

Contrato de transacción (F. 14 al 22 primera pieza). Documento privado presentado en copia fax, siendo ilegible su contenido. Por lo que se desecha del proceso. Y así se establece.

Inspección judicial (F. 23 al 37 primera pieza). realizadada extrajudicialmente, por lo tanto no tuvo contradictorio por lo que se desecha del proceso. Y así se establece.

Partida de nacimiento de Roiman A.M.L. (F. 38 primera pieza). Documento público que no fue impugnado y del cual se desprende que el ciudadano Roiman A.M.L. fue presentado por J.R.M. como su legítimo hijo. Hecho no controvertido por lo que se desecha del proceso. Y así se establece.

Acta de defunción del ciudadano J.R.M. (F. 39 primera pieza). Documento público que no fue impugnado y del cual se desprende que el ciudadano J.R.M. falleció el día 5 de mayo de 2000 a consecuencia polifracturas generalizadas complicada grave. Hecho no controvertido por lo que se desecha del proceso. Y así se establece.

Partida de nacimiento de C.J.B. (F. 40 primera pieza). Documento público que no fue impugnado y del cual se desprende que la ciudadana C.J.B. fue presentado por S.B. como su legítimo hija. Hecho no controvertido por lo que se desecha del proceso. Y así se establece.

Justificativo de concubinato (F. 41 al 44 primera pieza). Documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Acarigua Estado Portuguesa y del cual se desprende que la ciudadana C.J.B. mantuvo un relación concubinaria con quien en vida se llamaba J.R.M. con quien tuvo un hijo de nombre Roiman A.M.. Hecho no controvertido por lo que se desecha del proceso. Y así se establece.

Estados de cuenta (F. 45 al 53 primera pieza). Documento privados que no fueron impugnados por lo que merecen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil y 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende los ingresos obtenidos por la concesión signada con el N° 404 perteneciente a J.M. en distintos meses de los años 1998 y 1999. Prueba adminiculada con los contratos de concesión y son demostrativos de la relación mercantil existente entra J.M. y Panamco de Venezuela. Y así se aprecia.

Consigna uniforme que llevaba el causante el día del accidente. EL UNIFORME (camisa y Pantalón)) que dice utilizo su causante en la relación de trabajo con la empresa Panamco de Venezuela, este Tribunal considera que tal prenda de vestir por si sola no es el medio conducente y adecuado para demostrar la obligatoriedad su uso, o que el era el que usaba tal prenda de vestir, en consecuencia de la misma este Tribunal no puede derivar elemento probatorio alguno. Y así se establece.

En la etapa probatoria:

Parte demandada:

10. - Invoco el mérito favorable de autos. Advierte el Tribunal que tal prueba perse no es prueba susceptible de valoración. Y así se establece.

    Documentales:

11. ) Registro de firma Personal del ciudadano J.M. (F. 189 al 194 primera pieza). Documento público que no fue impugnado y le demuestra a este Tribunal que el 06/08/1.998 el ciudadano J.R.M. le participo al Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de conformidad con el numeral 8, Articulo 19 del Código de Comercio que ha fundado un establecimiento mercantil que gira bajo su sola firma y responsabilidad; en dicha participación el causante de los hoy actores, ciudadano J.M. se identifico ante el funcionario mercantil como mayor de edad, comerciante. Y así se aprecia.

12. ) Contrato de Concesión suscrito entre C.A. EMBOTELLADORA LARA/DEPOSITO ACARIGUA y el ciudadano J.R.M. (F. 195 al 197 fte y vto primera pieza). Documento autenticado por ante la Notaria Pública de Acarigua en fecha 10 de julio 1997, que no fue impugnado por lo que merece valor probatorio. De el se desprende que la C.A. EMBOTELLADORA LARA y el señor J.M., causante de los hoy actores, identificándose este con la cedula Nro. 3.865.979 y con un Registro de Comercio Nro. 42, tomo 63 y 64, de fecha 04/05/1.989, inscrito en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo civil y mercantil de la circunscripción del Estado Portuguesa, convino en que por cuanto la EMBOTELLADORA es tenedora de las franquicias exclusivas de producir y vender bebidas gaseosas de las marcas Coca-Cola, Grapette, Sprite, Fanta, Agua Mineral Nevada, Orange Crush y Malta Regional, y el causante denominado concesionario desea explotar el negocio de venta al por mayor de alguno de estos productos, la Embotelladora le cede el derecho a distribuir y vender bajo el sistema de ruta comercial mixta, tales productos, describiendo y demarcando en la cláusula primera del contrato el territorio que abarca la denominada ruta comercial mixta identificada con el numero 261.

    Y de las cláusulas Quinta y Sexta del contrato bajo análisis se desprende que tal concesión se materializa en la venta y compra de contado de los productos que la Embotelladora se compromete a vender al concesionario, conforme a una lista de precios, entendiendo que el precio solamente incluye el liquido por cuanto las botellas, gaveras o cilindros continúan siendo propiedad de la Embotelladora, y para garantizar la devolución de tales bienes entregados a titulo de deposito, el concesionario entrega como garantía las cantidades descritas en la Cláusula Sexta. Desprendiéndose igualmente de tal documento (Cláusula Novena) que el concesionario, esto es, que el hoy causante de los actores podrá encomendar a un tercero, previa la aceptación de la embotelladora, la aceptación de la clientela y las demás obligaciones asumidas en este contrato cuando no quisiere o pudiere hacerlo personalmente, y en la (Cláusula Décima) expresamente se ha convenido que el transporte de la mercancía comprada será por cuenta y riesgo del concesionario, quien podrá realizarlos en camiones de su propiedad o en vehículos que posean el arrendamiento o cualquier otro justo titulo. Igualmente se desprende del mismo (Cláusula Décima), que el contrato bajo análisis puede ser cedido a sus herederos a titulo gratuito u onerosos, total o parcialmente a terceras personas, siempre que el concesionario, hoy causante de los actores, cumpla con las estipulaciones del mismo

    y previo consentimiento de la embotelladora. En el mismo contrato se estipulo una cláusula penal de incumplimiento establecida en 12.000.oo bolívares y la duración del contrato de seis meses, considerando renovado automáticamente si cualquiera de las partes no le da aviso en contrario a la otra por escrito con quince días de anticipación al vencimiento del término general o cualquiera de sus prorrogas.. Y así se aprecia.

13. - Contrato de comodato de vehiculo (F. 198 fte v vto primera pieza). Documento privado que no fue impugnado. Este Tribunal considera demostrado que las partes suscribíentes Embotelladora Lara y J.R.M., en fecha 01/07/1.992, suscribieron un contrato préstamo de uso cuyo objeto es un camión tipo casillero, apto para transportar bebidas refrescante y equipados con sus respectivos útiles y herramientas, advirtiendo este Tribunal que dicho vehículo solo fue identificado en tal contrato con su placa marca Fiat y placas 972-XDL, y al haber admitido la demandada que en oportunidades suministraba el vehículo para transportar bebidas refrescante al hoy actor, tal documento no aporta elementos convincentes que hagan presumir la subordinación o la prestación de los servicios personales del hoy actor. Y así se establece.

14. - Correspondencia de fecha 01/07/1.992, suscrita por el ciudadano J.R.M., dirigida a C.A. Embotelladora Lara deposito Acarigua (F. 199 primera pieza). Documento privado que no fue impugnado y merece valor probatorio, por lo cual la aprecia en todo su contenido y es demostrativa de que el hoy actor manifestó a la hoy demandada que en las oportunidades en que no le fuera posible ocurrir personalmente a la empresa a comprar la mercancía a que se refiere su contrato o no disponga de tiempo suficiente para ello enviara a una persona que por su cuenta realice las mencionadas compras e inclusive le autoriza para contratar en su nombre y por su cuenta una persona que reciba los productos o mercancías comprados y distribuirlos entre sus clientes, exonerando a la hoy demandada de la responsabilidad por la selección o daños a terceros, y al ser adminiculadas tal documental con el contrato a.e.e.p. Nº 12 en la Cláusula Quinta y Novena demuestra este Tribunal que las compras ventas de los productos bebidas gaseosas a que se contrae el contrato de concesión, podrían ser realizadas por el hoy actor personalmente o por cualquier otra persona que fuera en su representación. Y así se estima.

15. - Anexo de contrato de concesión (F. 200 primera pieza). Documento privado que no fue impugnado y que forma parte del contrato de concesión analizado ut supra. Y así se establece.

16. - Documento de compra venta de la ruta N° 261 (F. 203 al 204 primera pieza). Documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Acarigua Estado Portuguesa, de fecha 20/10/1989, anotado bajo el N° 50, Tomo 74 del Libro de Autenticaciones, presentado en copias certificadas, contentivo de compra y venta de “ruta” destinada a la compra y reventa de bebidas refrescantes efectuada por J.R.M., a favor de DISFRESCOS PORTUGUESA S.A, documento éste que al hacer adminiculado con el contrato de concesión apreciado en el particular 12 le demuestran a esta Juzgadora que la denominada comercial mixta, identificada con el N° 362 y de la cual dice C.A EMBOTELLADORA LARA, es propiedad por ser tenedora de la franquicia exclusiva para producir y distribuir o vender bebidas gaseosas de las marcas Coca-Cola, Coca-Cola Light, Hit, Frescolita, Chinotto, Chinotto Light, Schweppers, Grapette, Sprite, Franta Agua Mineral Nevada, Orange Crush y Malta Regional, ha sido producto de una compra venta, Primero, de C.A Embotelladora Lara al de cujus J.R.M., el 20 de octubre de 1989. Y así se aprecia.

17. - Documento de compra venta de la ruta N° 401 (F. 205 y 206 fte y vto primera pieza). Documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Acarigua Estado Portuguesa, de fecha 24/03/1989, anotado bajo el N° 141, Tomo 34 del Libro de Autenticaciones, presentado en copias certificadas, contentivo de compra y venta de “ruta” destinada a la compra y reventa de bebidas refrescantes efectuada por J.R.M., a favor de DISFRESCOS PORTUGUESA S.A, documento éste que al hacer adminiculado con el contrato de concesión apreciado en el particular 12 le demuestran a esta Juzgadora que la denominada comercial mixta, identificada con el N° 401 y de la cual dice C.A EMBOTELLADORA LARA, es propiedad por ser tenedora de la franquicia exclusiva para producir y distribuir o vender bebidas gaseosas de las marcas Coca-Cola, Coca-Cola Light, Hit, Frescolita, Chinotto, Chinotto Light, Schweppers, Grapette, Sprite, Franta Agua Mineral Nevada, Orange Crush y Malta Regional, ha sido producto de una compra venta, Primero, de C.A Embotelladora Lara al de cujus J.R.M., el 24 de marzo de 1989. Y así se aprecia.

18. Contratos de concesión que celebraron Difrescos Portuguesa S.A. y el ciudadano J.R.M. (F. 207 al 214 primera pieza). Documentos privados que al ser suscritos por un tercero ajeno al presente procedimiento se desechan del mismo. Y así se establece.

    Informes:

19. - De conformidad a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solita se oficie a:

    19.1.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que informe si el ciudadano J.M. esta inscrito en este organismo por el patrono P27101686, y si esta inscrito como patrono o empresa, que actividad declaró realizar, las personas que este inscribió como trabajadores a su servicio. De autos no se observa respuesta alguna. Y así se establece.

    19.2.- Ministerio de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Región Los Andes a fin de que informe si J.r.m. esta inscrito en el registro de Contribuyentes que pagan impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, si esta inscrito con el número de RIF V- 03865979 y NIT-0018937506. Respuesta recibida en fecha 20 de junio de 2001 (F. 263 al 269 primera pieza), informando “…sic…el ciudadano esta registrado en nuestro sistema bajo el N° de Rif -V-03865979-7 pagando Impuesto al Consumo Suntuario desde 1995 al 2000, se anexa reportes del Sivit…sic…” . De tales documentales sin lugar a dudas aprecia este Tribunal que el causante de los hoy actores se comportó durante el periodo impositivo hasta Enero del 2000, ante el Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria (Seniat), esto es, ante el Estado Venezolano representado por el Ministerio de Hacienda como un comerciante cumpliendo con la obligaciones propias de éstos, como es la establecidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor durante los años 1995 al 2000. Y así se aprecia.

    19.3 Sociedad mercantil Suministros Industriales (SUMICA). Si conocen a J.M., si este aparece como su cliente y si fue contratada para llevar la contabilidad mercantil ante los distintos organismos públicos y privados relacionados a la actividad mercantil de compra y venta de bebidas refrescantes de J.R.M. y si este le pagaba por estos servicios. Respuesta recibida en fecha 11 de noviembre de 2001 (F. 57 y 57 segunda pieza), informando “…sic…que efectivamente el señor J.R.M. por cliente de esta empresa de asesoría por los ejercicios económicos originados en su actividad comercial de vendedor ambulante de bebidas de refrescantes. 3. también llevando sus libros de comercio y tramitando en su nombre cualquier solicitud o inscrpción que quiera realizar ante diversos entes oficiales y privados…4.- J.R.M., efectivamente cancelaba a SUMICA, mensualmente honorarios profesionales…sic…” .Hecho del cual se desprende que el causante de los actores realizaba actividades mercantiles con otras empresas. Y así se aprecia.

    Exhibición:

20. - De conformidad alo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil de las dos documentales presentadas en su escrito de prueba marcadas con las letras “I y J” las cuales consisten en dos contratos de concesión. Siendo que no se presento la parte demandante al acto fijado para la evacuación de esta prueba se tiene como cierto su contenido, más en el particular18 esta prueba es desechada del proceso. Y así se establece.

    Testimoniales:

21. ) Promueve las testimoniales de los ciudadanos L.A., J.S., R.M., C.V., E.M., M.D., L.O., F.M., G.L., B.M. y Maiberly Rosario. De autos se evidencia que ninguno se presento a rendir declaración en la nueva oportunidad fijada de conformidad a la sentencia del Tribunal Superior de fecha 16 de octubre de 2001 (F. 161 y 173 segunda pieza). Por lo que no existe prueba que valorar. Y así se aprecia.

    La parte demandante no presento pruebas en la etapa probatoria

    CONCLUSIÓN

    Oídas las argumentaciones del apelante, revisado el expediente y el escrito de demanda y de contestación, se observa que la sentencia apelada declaró sin lugar la pretensión del actor, este Tribunal señala que el limite de la presente controversia radica si la relación que unía al ciudadano de cujus J.R.M. con la demandada Panamco de Venezuela era una o no una relación de carácter laboral por cuanto no esta discutido el carácter de los servicios, las partes están contestes en que el señor Mora prestaba actividades para la demandada, solo que esta señala que era una relación mercantil y la parte actora señala que es una relación laboral, en consecuencia la carga de la prueba le corresponde en el caso que nos ocupa a la parte demandada por haberse excepcionado fundamentando su negativa en el hecho de ser una relación de carácter mercantil.

    Puntos Previos

    La incompetencia expuesta en la argumentación del apelante

    El punto expuesto por el apelante, según su decir, incongruente en vista que el tribunal a quo se declara incompetente y a su vez decide la presente causa, al revisar la sentencia el Tribunal observa que el apelante le esta dando un interpretación errada a la declaración dicha por el Tribunal por cuanto lo que se ha señalado es “que al haber una falta de cualidad no procede ningún pago relacionado con las indemnizaciones y conceptos laborales derivados de la relación laboral y ha dicho, que eso trae como consecuencia, que sea improcedente lo reclamado por daños morales tipificados en el 1.185 y 1.119 del Código Civil por cuanto estos dos artículos tienen la generalidad por responsabilidad por hecho ilícito y si efectivamente ocurrieron estos hechos, el competente para declararlo es el Juez mercantil por cuanto ante el tribunal ha señalado que no hay relación laboral, por lo que no es incongruente la posición del Tribunal de la causa lo que esta es haciéndole es aclararle a los actores que si hubiese un daño que reclamar por el accidente de transito que le causo la muerte al señor Mora debió la vía civil era la que debieron tomar.

    DE LA PERENCIÓN ALEGADA

    En el escrito de contestación, la parte demandada alega la Perención de la Instancia y la Extinción del proceso de conformidad con el Ordinal 1, del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que a partir del auto de admisión de la demanda que motiva el juicio, transcurrió en exceso el término de treinta (30) días sin que la parte actora haya cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación de la demandada, este Tribunal considera que el Instituto de la Perención de la Instancia tiene su fundamento, por un lado en la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso procesal y de otro lado en el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a la administración de justicia cargas innecesarias, y así el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece tal Instituto como una sanción a la conducta omisiva de las partes, la cual puede inclusive denunciar de oficio el Juez, estableciendo (toda instancia se extingue…(sic)…1) Cuando transcurridos treinta (30) días a contar de la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado…(sic)…). En el caso de autos, la obligación del actor es suministrar al Tribunal la dirección en que ha de practicarse la citación de la demandada, por cuanto con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hay obligación de pagar arancel alguno y al observar que el actor ha señalado en su demanda: “(sic)…Solicito que la CITACION se verifique al ciudadano H.P., en su carácter de GERENTE DE COMERCIALIZACION DE PANAMCO DE VENEZUELA, S. A., como representante DEL PATRONO, de conformidad con lo estipulado en la disposición del Artículo 51y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, EN LA SIGUIENTE DIRECCION: BARRIO SAN ANTONIO, ZONA INDUSTRIAL II, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA. (Folio 10 primera pieza).

    Esto es, ha cumplido con la obligación de señalar al Tribunal la dirección donde ha de practicarse su citación, cumplió con su carga procesal, pues las actuaciones subsiguientes correspondientes a la citación de la demandada corresponde íntegramente al Tribunal, pues es el Alguacil del mismo el que debe proceder a la práctica de la citación personal del demandada, razón por la cual el alegato de la perención alegada por la demandada se declara Improcedente. Y así se establece.

    LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES EN EL ACTOR Y EN LA DEMANDADA PARA INTENTAR Y SOSTENER EL JUICIO.

    Alega la demandada para que sea resuelto como Punto Previo al fondo de la sentencia definitiva, la falta de cualidad e interés en el actor y en la demandada para intentar y sostener el juicio, al considerar que las relaciones que mantuvo con el actor son de tipo netamente mercantil y no laboral. Y siendo que la legitimación ad causam (cualidad) constituye junto a las condiciones de la acción un presupuesto procesal que permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto, que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado dicha cualidad le viene dada en virtud que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, las cuales serán exigidas ante los Tribunales competentes, en contraposición a la falta de cualidad del actor, que le viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial, y así considerando como lo enseña L.L. en su obra de Ensayos Jurídicos (Fundación R.G., editorial Jurídico venezolana, Caracas 1.987, Páginas 177-230) la demanda judicial en su inicio está regida por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado y para fijar esta determinación recurrimos a la noción de “cualidad”, entendiendo por ésta, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia la cualidad equivale a la legitimación, legitimatio ad causam, que apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico introvertido como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandantes se resuelvan sus pretensiones, en consecuencia es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar y así señala Devis Echandía:

    Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo.

    Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga

    . (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539).

    Por lo cual el interés es la medida de la acción y así el Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala: ” para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual…”

    Y al advertir que tal defensa de falta de cualidad e interés se fundamenta en el mismo argumento esgrimido como defensa de fondo alegada como hecho excepcionante de la pretensión de los actores, esto es, el que la relación que unió al causante de los actores J.R.M., con la demandada Panamco de Venezuela, S. A., fue una relación mercantil no laboral, consistente en la compra por parte del demandante de contado, y previa facturación, de diversos productos que le vendía Panamco de Venezuela, S. A. estando presentada la ganancia del negocio del actor en la diferencia entre el precio de compra y el precio en la cual el revendía dichos productos a sus clientes, pudiendo comprar tales productos el mismo o los empleados que tuviere en las oportunidades y en el horario que considerará conveniente, corriendo con el riesgo de las cosas compradas, desempeñándose como un comerciante autónomo, este Tribunal con vista a los alegatos de las partes y a las pruebas cursantes en autos, así como atendiendo los principios que rigen el derecho laboral y el principio de libre contratación y libre comercio analiza si en la presente causa la relación personal que unió al actor con la hoy demandada es de naturaleza laboral o de naturaleza mercantil.

    Así como se señalo ut supra, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre quién presta un servicio personal y quién lo recibe, exceptuando los casos en que se presten tales servicios con propósitos distintos de los de la relación de trabajo, presunción iuris tantum, es decir, que admite que se demuestre la existencia de algún hecho o conjunto de hechos capaz de desvirtuar la existencia de una relación de trabajo con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

    AL FONDO

    La demandada pide al tribunal se pronuncie sobre la falta de cualidad esgrimida por ella al momento de contestar la demanda, el tribunal adminiculado con lo expuesto en el capitulo anterior, considera que la falta de cualidad para el caso que nos ocupa a sido planteada como una defensa de fondo, y el Tribunal debe determinar luego de la revisión de las pruebas si hay o no relación laboral, de las pruebas cursantes en autos el tribunal, observa que la demandada a logrado demostrar y ha logrado desvirtuar la presunción de laboralidad por haber admitido que existe una prestación de servicio con los documentos consignados en autos especialmente, con la copia certificada del registro mercantil, en el que se señala que el señor J.R.M. constituyó una firma personal esto es se constituyo en comerciante y como tal fue que firmo con Panamco de Venezuela anteriormente embotelladora Lara un contrato de concesión, y estos también conocidos como contratos de colaboración mercantil son perfectamente posibles y viables, si los herederos del señor J.R.M. consideran que tal contrato de concesión no es un contrato válido debieron haberlo impugnado y demostrar que al momento de suscribirlo este ciudadano incurrió en error, dolo o violencia, hechos estos que no están demostrados en autos por lo tanto el contrato de concesión es un contrato jurídicamente aceptable, legalmente admitido.

    Además del informe presentado por el Seniat, la cual es una oficina administrativa pública, por lo cual los documentos emitidos por ella se presumen que son ciertos hasta que se demuestre lo contrario, y en el se evidencia que el Seniat a señalado “que el señor J.r.M. se dedicaba a la actividad comercial y como tal hacia la correspondiente declaración del impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor desde 1995 al año 2000” de esta actividad de hacer la declaración y pagar este rubro, solamente lo realizan los comerciantes, este informe es demostrativo de que este ciudadano se presentaba ante el estado venezolano como un comerciante, mal puede una persona presentarse ante el estado venezolano como comerciante por una actividad y por la misma presentarse ante otra persona como un trabajador , aunado al hecho cierto de que contrato a una empresa denominada Sumica que le realizaba las actividades relacionadas con la asesoria contable y financiera, actividades propias de un comerciante y no de un trabajador.

    De estas y el restante de cúmulo de pruebas cursantes en autos, fue demostrado por la demandada que la actividad realizada por el causante era una actividad mercantil y no una actividad laboral, para que existiese una relación laboral debió haber aunado a la prestación del servicio o actividad que se realizaba debió haberse demostrado, la ajenidad, la subordinación y el salario y esos hechos que le hagan contraprueba a lo presentado por la parte demandada no constan en autos.

    Este Tribunal atendiendo a las argumentaciones del apelante referidos no tanto a los hechos referidos en el expediente sino a las argumentaciones de la apelación y ha señalado que hubo violación de algunos principios y este Tribunal cumpliendo con el Principio de exhaustividad en la sentencia responde a cada uno de estos señalamientos, visto que de autos se evidencia que no hubo ninguna violación a consideración del tribunal:

1. - Considera la parte actora que se violento la garantía constitucional del derecho de petición, el Tribunal considera que el apelante hace una interpretación errada sobre en que consiste el derecho de petición, por cuanto el Tribunal de la causa dio respuesta adecuada a lo que estaba demostrado en los autos, y el derecho de petición es el derecho que tienen las personas de dirigirse a cualquier autoridad para que esta le de una respuesta y el hecho que no se les de exactamente lo que se pide no significa una violación al derecho de petición, el tribunal de la causa en la oportunidad que le toco sentencia lo hizo declarando sin lugar la petición.

2. - Señala el apelante que no se analizaron los recaudos y que el a quo se atuvo a las formas, este tribunal considera que el tribunal de la causa al analizar cada una de las pruebas cursantes en autos fue que evidencio que en el mundo de lo real las actividades que hacia el señor Mora en Panamco no eran laborales, pues de ser así no hubiese existido, como mínimo la declaración que se hace en el Seniat, es decir, se reviso el verdadero fondo, en consecuencia no existe violación al principio de la realidad sobre las formas.

   Así observa el Tribunal del análisis probatorio, demuestra a quién juzga la ausencia del elemento personal característico de la relación laboral y del contrato de trabajo, el cual exige la permanencia física del trabajador a disposición del patrono, que entraña una restricción a su libertad personal, actividad que es controlada por el empleador, por lo cual el contrato de trabajo se caracteriza por ser un contrato presencial por excelencia, efectuado intuito personae, o sea, celebrado en atención a las cualidades propias de quién ha de ejecutar la labor, profesión, destreza profesional, experiencia, y atendiendo al principio de la primacía de la realidad de origen laboral. Observa quién juzga que de las pruebas cursantes en autos, esto es, del contrato de concesiones de fecha 10/07/1.997 (F. 195 al 197 primera pieza), y de la autorización que se encuentra al folio199 primera pieza, se evidencia que en el terreno de los hechos, el hoy actor no siempre efectuaba compra de los productos que le vendía a la hoy demandada y los revendía a sus clientes en forma personal, sino otras personas autorizadas por él hacían tales actividades de compra de productos en su nombre y bajo su cuenta y riesgo. Y así se establece

   En relación al elemento de la subordinación, entendiendo por ésta el poder jurídico que permite a una persona disponer de la energía de trabajo de otra, de la manera que convenga a los fines que se propone alcanzar el empresario o patrono y que supone en el trabajador el deber jurídico de prestar su energía de trabajo, ajustándose a las ordenes, instrucciones y directrices emitidas por el titular del poder, por lo cual el insigne maestro R.A.G. ha señalado:

   La subordinación como concepto jurídico es siempre la misma: un deber continuado de sujeción, empero suele manifestarse mediante situaciones de hecho que cambian con la naturaleza y modalidad de los servicios

   .(Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo 11° Edición Caracas 2.000, págs. 74 a la 77).

   Advirtiendo que la dependencia o subordinación manejados como sinónimo, tradicionalmente han sido estimados como referencia esencial de la relación jurídica objeto del derecho del trabajo, y debido a los cambios suscitados en los últimos años orientados a las formas de organización del trabajo y los modos de producción que han demandado la revisión de esta característica de la relación laboral, vinculándola con la prestación del servicio por cuenta ajena o amenidad, lo que ha llevado a que distintos tratadistas e inclusive el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social consideren que:

   … (sic)…La dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase que no por ello disipa su pertinencia, pues el hecho de que no concurra como elemento indubitable en la estructura de ésta… (sic).

   ….La subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por lo tanto remunerada; es decir entendida con el poder de organización y dirección que ostenta quién recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por este, lo cual a su vez concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que producen la materialización de tal servicio asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo demanda y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo

   … (sic)…(ver sentencia N° 489 del 13/08/2.002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia. Caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia- Colegio de Profesores de Venezuela ( FENAPRODO-CPV).

   En el mismo sentido, han considerado los profesores C.C.M. y H.V.P., al señalar que:

   Son tres las manifestaciones básicas de la ajenidad.

   … (sic)… i) En la ordenación de los factores de producción incluidos en ellos los recursos humanos lo que explica el poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador, cuyo titulo jurídico reside, en ambos caso, precisamente en el contrato de trabajo.

   En la renta o en los frutos lo que explica su aplicación originaria por el empleador y, asimismo, que LOT( Artículo164), reconozca a los trabajadores el derecho de participar de ella, siendo que contribuyen a posibilitarla; y

   En los riesgos, por lo que aquellos que derivan el proceso productivo organizado por el empleador deberán ser soportados plenamente por este…(sic)..

   Y consideran que: “ Toda relación contractual implica de algún modo la sujeción de una de las partes a la voluntad de otra pues, en definitiva, será la regulación de la conducta del otro la modalidad idónea para hacer del contrato un instrumento de satisfacción de pretensiones especificas..(sic)”.. “ El objeto del derecho del trabajo en las fronteras del derecho del trabajo, UCAB 2.000.C.A.C.M. y H.V.P.. Pág 81 al 89).

   En consecuencia observamos, que si el interesado en que se le califique su relación como laborable dispone de cierta autonomía en la ejecución de su trabajo, no implique limitación extrema y sujeción al pretendido patrono, y asume riesgos en la ejecución de su actividad, no nos encontramos frente a una relación cuya naturaleza sea laboral, sino más bien frente a una relación de las llamadas de colaboración empresarial que suponen una cierta coordinación de las actividades y conductas de los interesados pero, donde el pretendido trabajador conserva su independencia jurídica y patrimonial.

3. - El contrato de concesión es un contrato jurídicamente valido y jurídicamente aceptable para que este, no fuera aceptado, se debió haber demostrado que se realizó bajo error, dolo o violencia y ninguno de estos elementos esta demostrado.

   Y notando igualmente quien Juzga, que la simulación de la relación laboral bajo la forma de los contratos Civiles y Mercantiles, destinados a encubrir la relación jurídico-laboral subyacente, implica la falsa apreciación acerca del contrato que se trata, o la realización de actos o series de actos ejecutados concertadamente entre las partes, con la finalidad de encubrir u ocultar su verdadera naturaleza; por lo cual en la aplicación del Principio de Primacía de la realidad sobre los hechos, contenida en los artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8vo del Reglamento Ley Orgánica del Trabajo, por medio del cual no importa la denominación con la que el sujeto califica el negocio jurídico que los vincula o pretende encubrir una figura determinada, no puede significar que se realicen negocios jurídicos sin animo de defraudar la Ley, o simular otro como ese en el caso que nos ocupa que aplicando el Principio de Primacía de la realidad con las pruebas que quedaron apreciadas en el terreno de los hechos la modalidad de ejecución de la actividad por parte del hoy actor se desarrollo actuando éste como un comerciante independiente bajo la forma de contrato de distribución o concesión y asumiendo el actor la condición de comerciante conforme al artículo 10 del Código de Comercio. Y así se establece

4. - Señala que en las cláusulas del comodato se indicaba que se había asumido el riesgo de las cosas, el contrato de comodato es una figura del derecho civil, que es el préstamo de uso y puede admitirse si se asume o no el riesgo, el lo asumió, no esta demostrado que esa asunción del riesgo lo hizo por error, dolo o violencia por lo tanto es valido.

5. - Señala que el Juez viola el principio de irrenunciabilidad, este es un principio bastante trillado y todos quieren echar manos del mismo, sin percatarse que la irrenunciabilidad lo que significa, es que durante la vigencia de la relación laboral el trabajador no puede renunciar a sus beneficios y prestaciones laborales pero tiene que haber una relación laboral y en el caso de que esta existiese el principio admite que una vez finalizada esta, que se pueda transar sobre cualquiera de los conceptos y prestaciones sociales, es decir, este principio no es absoluto.

   Considera prudente este Tribunal anotar que la consecuencia de la irrenunciabilidad de los Derechos Laborales consagrados como Principio de rango Constitucional (Articulo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no significa el desconocimiento de otras modalidades contractuales generadoras de fuente de trabajo que involucran también la prestación personal de un servicio, pero no constituyen en su esencia el contrato laboral previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, caracterizado por elementos definidores como es la subordinación y la ajenidad tal como es el caso que nos ocupa.

6. - Señala el apelante que si el juez tuvo duda debió aplicar el principio que en caso de duda se debe favorecer al trabajador, el Juez en ninguna parte de su sentencia a demostrado duda, él ha sido claro y preciso en cada una de sus apreciaciones, mal puede aplicarse este principio cuando no existe la situación de hecho que de origen a ese principio.

7. - Que el expediente y el informe del Seniat solo es reflejo del poder económico de la demandada, indica el Tribunal que del caso de autos no se discute el poder económico de la demandada; así mismo al referirse a este informe del seniat a indicado que no se establece el crédito fiscal que debió haber tenido el señor mora por ser un aportante, observa el tribunal que el Seniat se limito a responder lo que le pidieron como prueba y el crédito fiscal no fue discutido dentro del proceso, y este informe esta revestido de veracidad.

8. - Ha señalado igualmente que hubo una simulación, la parte actora debió haber demostrado la misma y en autos no hay ni una sola prueba que demuestre esta y habiendo la demandada cumplido con la carga de la prueba de demostrar que la relación era mercantil y no laboral este Tribunal confirma la sentencia del Tribunal de la causa y que declaró sin lugar la demanda.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

SIN LUGAR: la Apelación formulada por la Abogado A.S.T., Apoderada Judicial de la parte demandante en fecha 08 de Septiembre del año 2004; contra la Sentencia de fecha 03 de Septiembre del año 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por cuanto la demandada logro demostrar la excepción alegada en la contestación esto es que las actividades que realizaba el Señor J.R.M. para Panamco S.A. eran de naturaleza mercantil y no laboral, tal como quedo expuesto en la motiva.

CONFIRMA: la Sentencia de fecha 03 de Septiembre del año 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, que declaró: Sin lugar la Acción intentada por los Ciudadanos C.J.B. y Roiman A.M.L. contra Panamco de Venezuela S.A.

No hay condenatoria en costas por no constar en autos que los actores devengaran más de tres salarios mínimos.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, el primer (01) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2004).

Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Nersa A.O.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 3:20 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. D.O.

NAOV/ctsch.