Decisión nº 840 de Juzgado de Primera Instancia Tránsito y Agrario de Merida (Extensión El Vigia), de 26 de Febrero de 2007

Reprodujo el mérito favorable de los autos en cuanto favorezcan sus representados. Considera la juzgadora que esta promoción efectuada en forma genérica, sin señalamiento expreso y preciso de las actas del expediente a que se refiere, resulta inapreciable, en virtud de que coloca a quien sentencia en situación de indagar en todas las actas procesales, buscando encontrar circunstancias favorables a la parte promovente. Así se declara.

Solicitó posiciones juradas a los demandados,

ciudadanos O.R.O. y R.A.C.G., manifestando que sus representados estaban dispuestos a absolverlas recíprocamente. Dichas posiciones no se valoran por cuanto no fueron evacuadas.

Inspección judicial para ser practicada en el sector denominado El Capador y La Capellanía del Municipio Rivas D.d.E.M., a los fines de dejar constancia de los particulares siguientes:

Que en el sector denominado El Capador, nace y existe una quebrada con poca cantidad de agua.

Que al este de la quebrada, como a unos 150 metros aproximadamente más arriba del dique toma, los actores tienen instaladas una tubería metálica de 4 pulgadas que toman agua cerca de la naciente de la quebrada y va directamente a las tierras de los demandantes.

Que en los terrenos de E.d.C. se encuentra un tanque para agua tipo australiano.

Que en el cauce de la quebrada en terrenos de E.C., se encuentra construido un dique toma en forma romboide, de concreto, con una tubería anexa que permite el llenado del mencionado tanque australiano.

Que desde el tanque australiano se desprende una tubería metálica compuesta por tubos de 6 metros de largo y 6 pulgadas de diámetro cada una que conduce agua directamente hasta la finca de los actores.

Que el caudal de agua del rebose del dique toma, es mínimo, insuficiente y escaso.

Que la quebrada El Capador constituye una servidumbre aparente y pública.

Que el mayor caudal de agua lo reciben los actores, por la toma que tienen a los 150 metros más arriba del dique toma y la que reciben del tanque australiano.

Que el acueducto de Bailadores se alimenta del naciente del agua de la quebrada El Capador.

Que el Tribunal deje constancia si el caudal de agua que baja de la quebrada, después del dique toma y el tanque australiano es abundante y suficiente.

La referida inspección fue evacuada en fecha 25 de noviembre de 1998 (folios 190 y 191, primera pieza), en los términos siguientes:

“AL PRIMERO: Con asesoramiento del práctico designado se deja constancia de que en el sitio denominado El Capador, existe una quebrada con poca agua la cual nace como a trescientos metros aproximadamente del lugar donde se encuentra constituido el Tribunal. AL SEGUNDO: El Tribunal con asesoramiento del práctico deja constancia que al Este de la quebrada y como a unos ciento cincuenta metros aproximadamente más arriba del dique toma existe o está instalada una tubería metálica de cuatro pulgadas, que toma el agua cerca de la naciente de la referida quebrada y va directamente a los terrenos propiedad de los demandantes B.A.B. y J.O.B.. AL TERCERO: El Tribunal deja constancia asesorado por el práctico de que existe un tanque para agua de los llamados tipo australiano, el cual está ubicado en terrenos de la ciudadana E.d.C., según información del demandado O.R., esos terrenos pertenecen a la sucesión de J.C.. AL CUARTO: El Tribunal asesorado por el práctico deja constancia de que sí existe dentro del terreno de la sucesión de J.C., o E.C., un dique-toma de forma romboide, construido a base de concreto armado y con una tubería anexa que permite el llenado del referido tanque. AL QUINTO: El Tribunal con asesoramiento del práctico deja constancia de que desde el tanque australiano se desprenden dos tuberías metálicas compuestas por tubos de seis metros de largo y seis pulgadas de diámetro cada uno, que conduce agua hacia la finca de los demandantes J.O.B. y B.A.B., y a otra conduce, agua para sitio desconocido por el Tribunal. AL SEXTO: El Tribunal deja constancia que el caudal de agua del rebose del dique toma es escaso, de aproximadamente una pulgada y media, que tiende a disminuir en tiempos de sequía. AL SEPTIMO: El Tribunal deja constancia de que es aparente y pública la servidumbre de agua de la quebrada El Capador, esto con asesoramiento del práctico designado.

El Tribunal con asesoramiento del práctico deja constancia de que si es cierto que el mayor caudal de agua lo reciben los demandantes tanto por la toma que tienen a doscientos cincuenta metros más arriba del dique toma como la que recibe del tanque australiano. AL NOVENO: si es cierto que el acueducto de Bailadores se alimenta de la naciente del agua de la quebrada El Capador, observando el Tribunal conjuntamente con el práctico una tubería galvanizada de color negro de ocho y cuatro pulgadas respectivamente. AL DECIMO: El Tribunal asesorado por el práctico deja constancia de que el caudal de agua que baja de la quebrada después del dique toma y el tanque australiano es insuficiente. En este estado solicitó el derecho de palabra el apoderado de la parte demandada ... y concedido que le fue expuso: “Solicito al Tribunal aquí constituido deje constancia con el asesoramiento del experto la capacidad del tanque australiano, el contenido del agua del mismo y el caudal que tiene y el caudal de agua que le entra”. Es todo.- El Tribunal visto el pedimento anterior acuerda conforme a lo solicitado y en consecuencia asesorado por el práctico deja constancia de que el tanque australiano en cuestión tiene una capacidad de ochenta mil litros aproximadamente, con un caudal de agua que le entra actualmente de tres pulgadas aproximadamente.- En este estado solicitó el derecho de palabra el doctor J.M.P.B. y concedido que le fue, expuso: “Con el debido respeto y en mi condición de apoderado actor procedo hacer las siguientes observaciones: las cuales pido queden insertas en el presente acta: Primero: Que la tubería instalada en la quebrada el Capador que se encuentra ciento cincuenta metros arriba del dique toma antes descrito conduce agua a una finca propiedad de mi representado B.A.B., para fines de riego y consumo, la cual adquirió en el año mil novecientos ochenta y nueve, por compra al ciudadano Amenodoro Zambrano, existiendo para esa fecha dicha tubería, la cua1 se observa atraviesa parte de los terrenos de la sucesión de J.C., para continuar por terrenos de varios hasta la mencionada finca del citado mandante. Segunda observación: del tanque australiano se derivan dos tuberías metálicas que tienen el diámetro apreciado o señalado por el práctico, las cuales atraviesan en parte terrenos de la sucesión de J.C. y luego continúan por terrenos de varios, una de las tuberías conduce agua a la finca de mis representados B.A. y J.O.B., para fines de riego, bebedero de ganado y consumo humano; y la otra tubería conduce agua a las fincas de los ciudadanos que aparecen mencionados en el libelo de la demanda que encabeza las actuaciones del presente procedimiento incoado por mis representados para establecer la constitución, uso y aprovechamiento de la servidumbre de agua existente a su favor. Fundamento las presentes observaciones en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil. Cuando hago referencia a la finca de mis representados estoy mencionando el inmueble que estos adquirieron en partición amistosa con sus hermanos de los bienes quedantes al fallecimiento de su padre A.B.”. Es todo. En este estado solicitó el derecho de palabra el doctor S.G.A. y concedido que le fue, expuso: “Con base al artículo 474 de la Ley adjetiva hago la siguiente observación que el tubo o la tubería que conduce agua del tanque australiano mencionada por el apoderado de la parte actora en observación que hizo no es cierto que conduce agua a las tierras de mis representados, por consiguiente solicito del Tribunal que previo el asesoramiento del experto designado se deje constancia de que las aguas mencionadas no van a parar al cauce de la quebrada. Es todo”. En este estado solicitó nuevamente el derecho de palabra el abogado J.M.P.B. y concedido que le fue, expuso: “Cuando me refiero en la observación a las personas mencionadas en el libelo de la demanda, en ningún momento me refiero a O.R. y R.C., sino me refiero a otros beneficiarios cuyos nombres no recuerdo en este momento”. Es todo. No habiendo otro particular del cual dejar referencia, se da por concluido el presente acto, ...”.

A esta inspección judicial se le da el valor legal establecido en los artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1428 del Código Civil. Así se declara.

Promovió los documentos siguientes:

1) Marcada con la letra "A", copia certificada de acta convenio, levantada por ante la Prefectura Civil del Municipio Rivas D.d.E.M., que obra al folio 130, primera pieza, en la misma se expresa:

... Los beneficiarios de los sistemas de Riego Capeyania Capador, y parte alta capador; Los comuneros: Sr A.G., B.G., G.Z., D.B., J.A., J.A.G. (h), P.J.B., G.M., R.C., blo Pérez y C.J.C.P.C. después de hablar con relación al uso del agua para Riego agrícola, se acordó lo siguiente: A.B. acepta lo siguiente: Que se le de el derecho de regar a las siete y Media de la mañana hasta las nueve de la noche y los beneficiarios de la parte de abajo opinan así: Que la parte de arriba riegue de las siete de la mañana hasta las ocho y media de la noche pero de una manera preventiva hasta hayar (sic) un nuevo mecanismo que pueda solucionar definitivamente el problema y esta asamblea que hace hoy acto de presencia acepta ante la autoridad que cualquier beneficiario que viole la presente será penado con una multa de Bs. 000) (sic) cinco mil bolívares o en su defecto arresto un lapso de ocho días ...

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A esta prueba se le da el valor establecido en el artículo 1359 del Código Civil. Así se establece.

2) Signada con la letra “B”, copia certificada del acta levantada por ante la Prefectura Civil del Municipio Rivas D.d.E.M., que obra al folio 131, primera pieza, donde consta lo siguiente:

..., los ciudadanos: J.A.G., R.C., Ingeniero Zurita, J.A.M., R.C., L.D.C., C.P., B.G., O.R., ..., beneficiarios del Sistema de Riego, parte media de dicho sector, que con antelación fueron convocados como también a los integrantes del Sistema de Riego de la parte Alta, con el fin de discutir la distribución de: Turnos de Riego entre ambos sistemas. Siendo las 10:O0 de la mañana y en vista de la ausencia de los integrantes del Sistema de Riego de la Parta Alta de dicho Sector, se decidió suspender la reunión y levantar esta acta, para dejar constancia de los asistentes, a la misma. Igualmente el Prefecto se comprometió a citar a los inasistentes para llamar a una nueva reunión ...

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A esta prueba no se le da ningún valor legal en virtud de que al momento de la realización del acta no estuvieron presentes todos los beneficiarios.

3) Identificada con la letra “C”, copia certificada del acta de inspección, levantada por ante la Prefectura Civil del Municipio Rivas D.d.E.M., que obra a los folios 132 y 133, primera pieza, en la cual consta:

..., por solicitud oral del ciudadano: O.R., ..., quien en la actualidad funge como Presidente del Sistema de Riego del Capador y parte de la Capellanía, sectores de ésta jurisdicción, me traslade a los mismos, para constatar lo que a continuación se expresa:

1.- El agua que se desplaza por una toma denominada “QUEBRADA EL CAPADOR”, ha sido distribuida de la siguiente forma: Por el Margen Izquierdo: A los ciudadanos: Pausolina Belandria, A.B., O.B., C.R., A.B. y A.F., beneficiarios de la Parte Alta. Quebrada El Capador; Por el Margen Derecho a los ciudadanos: J.A.G., O.R., B.G., O.R., M.D.d.C., R.M., Profesora I.d.M., I.C., M.B., R.V. y G.Z., beneficiarios de la Parte Media del Sistema de Riego; como también a los ciudadanos: B.W.L., H.R., A.S., C.P., C.V., J.V., J.M.G. y L.M., beneficiarios del sobrante.

2.- Existen actas firmadas por los ciudadanos anteriormente mencionados, contentivas de los acuerdos y metodologías según los cuales se haría uso del agua a los fines de riego de sus respectivas propiedades.

3.- En virtud de las verificaciones arriba establecidas, se hizo la recomendación de acudir a las Instancias competentes en procura de soluciones legales de obligatorio cumplimiento que pudieran satisfacer equitativamente diferencias existentes. Producido el pronunciamiento correspondiente, el organismo a mi cargo procederá como instrumento garante de su acatamiento, hasta donde se lo permitan sus atribuciones ...

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A esta prueba se le da el valor establecido en el artículo 1359 del Código Civil, por provenir de un funcionario público, como es el P.d.M.R.D.d.E.M.. Así se establece.

4) Marcada con la letra “D”, original de lista de beneficiarios de la Quebrada “El Capador”, que obra al folio 134, primera pieza, en la misma consta la firma de los beneficiarios siguientes: J.A. GUERRA, O.R., B.G., M.D. DE CEBALLOS, R.M., I.C., G.Z., C.P., L.E.C., L.S. y R.C..

A esta prueba se le da el valor establecido en el artículo 1359 del Código Civil, por estar firma por el P.C.; pero a esta lista le faltan los nombres y firmas de las demás personas allí señaladas. Así se establece.

Igualmente, promovió reproducciones fotográficas que obran a los folios 135 al 138, primera pieza.

A estas fotografías no se les da ningún valor legal, en virtud de que las mismas no fueron ordenadas por ninguna autoridad.

Exhibición de documentos: Solicitó se intimara a los actores, ciudadanos B.A.B. y J.O.B., para que exhiban el documento que les acredita como propietarios y poseedores de la servidumbre de agua.

Esta prueba no se valora por cuanto la misma no fue evacuada, tal como consta a los folios 233 y 234, segunda pieza.

Testificales de los ciudadanos G.Z., J.A.G. y R.C.A..

Consta en los autos que de los testigos promovidos, sólo declararon los ciudadanos G.Z. y J.A.G.. El ciudadano R.C.A., no compareció en la oportunidad fijada a rendir su respectiva declaración.

El ciudadano G.Z. (folios 186 y 187, primera pieza) declaró así:

“... CUARTA: ¿Diga el testigo si el agua que recibe de la quebrada El Capador es suficiente para cubrir las necesidades básicas y las inherentes a las labores agrícolas? CONTESTO: “No son suficientes”. QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el cauce de la quebrada está construido un dique-toma cuyo estructura es de cemento rígido? CONTESTO: “Si me consta”. SEXTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que en terrenos que son o fue de la sucesión Carrero, está construido un tanque de tipo australiano? CONTESTO: “Si me consta” SEPTIMA: ¿Diga el testigo si sabe que tanto el tanque australiano como el dique toma, tienen rebose cuyo caudal de agua es insuficiente para el uso de los predios sirvientes? CONTESTO: "Si me consta" OCTAVA: Diga el testigo si sabe y le consta que los ciudadanos B.A. y J.O.B., tienen instalada una toma de agua cerca del naciente de la quebrada el Capador, es decir como a ciento cincuenta metros aproximadamente la cual conduce agua hacia las presuntas tierras de los ciudadanos antes mencionados? CONTESTO: "Si me consta" NOVENA: ¿Diga el testigo quien construyó el "tanque australiano y para quien fue construido? CONTESTO: "El tanque australiano fue construido por el señor A.B., debería ser para la comunidad pero no se usa para la comunidad" DECIMA: ¿Diga el testigo quien construyó el dique toma? CONTESTO: "El señor A.B." DECIMA PRIMERA: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento de algún parcelero que la insuficiencia de agua le haya causado considerables daños a sus siembras? CONTESTO: “Si tengo conocimiento” DECIMA SEGUNDA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta si en alguna oportunidad los señores demandantes fueron citados a la Primera Autoridad Civil, con la finalidad de establecer un sistema de riego que fuere en beneficio tanto de los predios dominantes como de los predios sirvientes? CONTESTO: "Si fueron citados varias veces siguiendo los canales regulares, sin prisa ni alguna intención de mala fe" DECIMA TERCERA: ¿Diga el testigo por el conocimiento que dice tener en su condición de parcelero y visto la cantidad de años que tiene en el sector, si en alguna oportunidad escuchó o se enteró que el señor J.C., ya difunto, autorizó a los actores a tomar agua de la quebrada El Capador? CONTESTO: "No oí alguna declaración o autorización" DECIMA CUARTA: ¿Diga el testigo de quien son las aguas de la quebrada El Capador o a quien pertenecen? CONTESTO: "En primera instancia a toda la comunidad de 1a Capellanía y en la actualidad una parte importante es usada por el pueblo de Bailadores” DECIMA QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los tubos colocados por mis representados afectan considerablemente el llenado del tanque australiano? CONTESTO: "No lo afectan" DECIMA SEXTA: ¿Diga el testigo razonadamente en su condición profesional de ingeniero porque no lo afectan? CONTESTO: "La tubería colocada sólo toma un aproximado de cuarenta por ciento del agua disponible en época de verano" ...". Fue repreguntado de la siguiente manera: "... SEGUNDA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los señores O.R. y R.C., cuando colocaron el tubo o tubería metálica sobre el dique toma, ubicado en el sector el Capador, tuvieron que introducirse en el fundo propiedad de la sucesión Carrero, pasando por encina de la cerca de alambre del lindero del frente y sin la autorización de los actuales propietarios o herederos del señor J.C.? CONTESTO: "No me consta" TERCERA: ¿Diga el testigo si usted obtiene para fines de riego en terrenos de su propiedad en la Capellanía, agua del sobrante del rebose de agua del dique toma antes mencionado? CONTESTO: "En invierno es positivo y en verano ese sobrante ha veces es inexistente" CUARTA: ¿Diga el testigo si a usted lo afectaría el retiro de la tubería metálica colocada sobre el dique toma referido, ya que no se desviaría esa proporción del cuarenta por ciento de agua de esa quebrada? ... CONTESTO: "La pregunta no es entendible, el diseño del dique toma fue diseñado y funciona o funcionó tomando toda el agua el cien por ciento del agua, por cuanto se encuentra enclavado en el centro del cauce quitar las tuberías antes citadas significaría afectar a unos treinta parceleros” ...”.

El ciudadano J.A.G. (folio 188, primera pieza) declaró de la siguiente manera:

PRIMERA: ¿Diga el testigo si es propietario o poseedor de alguna parcela en el sector denominado El Capador y de serlo manifieste si se beneficia de las aguas de la quebrada el capador en su parte baja? CONTESTO: "Si soy propietario y beneficiario" SEGUNDA: ¿Diga el testigo por el carácter que dice tener si las aguas que salen del sobrante del dique toma y el tanque australiano, satisfacen las necesidades de los predios sirvientes? CONTESTO: "No satisfacen y menos en verano" TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que como a ciento cincuenta metros aproximadamente existe una tubería que toma agua y conduce las mismas a terrenos agrícolas que dicen ser de los demandantes? CONTESTO: “Si porque soy conocedor del sitio” CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el dique toma fue construido para beneficio de la comunidad? CONTE5TO: "No, fue hecho para el beneficio de dos fincas no más” QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe que la construcción de1 mencionado dique toma afecta notablemente en cuanto al caudal de agua a los comuneros de la parte baja? CONTESTO: "Si afecta bastante". SEXTA: ¿Diga el testigo si el dique toma afecta el llenado del tanque australiano? CONTESTO: "No afecta en nada" SEPTIMA: ¿Diga el testigo quien y para quien fue construido el tanque australiano? CONTESTO: "Eso fue hecho para A.B. y A.G., papá, por eso fue que no se le hizo la contra a ese tanque yo personalmente, por ser para beneficio de mi padre" OCTAVA: ¿Diga el testigo quien construyó el dique toma?CONTESTO: "Eso fue con capital del MAC del Ministerio de Agricultura y Cría y hecho por A.B. y mi padre" NOVENA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que las aguas de la quebrada El Capador son del dominio público? CONTESTO: "Si totalmente" ...". Fue repreguntado así: "... TERCERA: ¿Diga el declarante si sabe y le consta que los hermanos B.A.B. y J.O.B., adquirieron una finca ubicada en el sector el Capador en adjudicación de partición con sus otros hermanos? CONTESTO: “No me consta”. SEGUNDA: ¿Diga el declarante si sabe y le consta que los hermanos Belandria mencionados, adquirieron otra finca por compra al señor Amenodoro Zambrano, en el mismo sector? CONTESTO: “No se ni me consta”. TERCERA: ¿Diga el declarante si en el caso de retirarse el tubo colocado en el dique toma, afectaría el riego de su finca? CONTESTO: "Si afecta" ...".

El testimonio de los testigos mencionados anteriormente, se aprecian conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Por su parte, el abogado J.M.P.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos B.A.B. y J.O.B., mediante escrito presentado en fecha 03 de noviembre de 1998 (folios 140 al 142, primera pieza), oportunamente promovió en favor de sus mandantes las pruebas siguientes:

PRIMERA: Promovió los documentos siguientes:

1) Original de documento autenticado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Rivas D.d.E.M., con funciones Notariales, en fecha 11 de septiembre de 1998, bajo el Nº 280, tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficina (folios 79 y 80, primera pieza), mediante el cual las ciudadanas E.M.D.C., Y.M.C.D.M., IDEN DEL S.C.D.C. e I.D.S.C.D.R., en su carácter de herederas de J.D.J.C.S., esposo que fue de la primera y padre de las demás, autorizaron a los ciudadanos J.O.B.R., B.A.B.R. y A.G.P., para la construcción de un tanque australiano con su respectivo dique-toma, instalación de la tubería metálica de hierro galvanizado, para uso y aprovechamiento del agua para consumo y riego de la Quebrada El Capador, específicamente en el sitio donde se encuentra construida la obra citada, el cual fue construido en una superficie de terreno que es pequeña parte del lote de terreno de mayor extensión de la propiedad de esta sucesión Carrero Méndez.

El documento antes mencionado se valora conforme al artículo 1360 del Código Civil, por cuanto da fe pública entre las partes y por provenir de un funcionario público. Así se decide.

2) Copia certificada de documento de partición registrado por ante la Oficina mencionada anteriormente, en fecha 18 de septiembre de 1990, bajo el Nº 47, protocolo primero, tomo III (folios 82 al 90, primera pieza).

3) Copia certificada por ante dicha Oficina de Registro, en fecha 11 de diciembre de 1916, bajo el Nº 57, protocolo primero (folios 91 al 93, primera pieza).

4) Copia certificada de documento registrado por ante la referida Oficina de Registro, en fecha 11 de junio de 1953, bajo el Nº 75, protocolo primero (folios 98 al 100, primera pieza).

5) Copia certificada de documento registrado por ante la mencionada Oficina de Registro, en fecha 31 de agosto de 1966, bajo el Nº 56, protocolo primero (folios 101 al 103, primera pieza).

6) Original de documento registrado por ante la mencionada Oficina de Registro, en fecha 06 de abril de 1970, bajo el Nº 6, folios 10 al 11 del protocolo primero (folios 105 y 106, primera pieza).

A los documentos mencionados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, la juzgadora, sólo les da el valor establecido en el artículo 1360 del Código Civil, pero no los aprecia por cuanto los mismos no guardan relación con este juicio de servidumbre de agua, sino que los mismos se refieren a una servidumbre de paso por un camino para "El Capador". Así se establece.

SEGUNDA: Ratificación de las declaraciones de los testigos del justificativo producido con el libelo, ciudadanos J.R.M.L., M.L.Z.M. y TEXIEL E.R.C., cuyo original fue desglosado para su ratificación y que actualmente obra agregado a los folios 206 al 212, segunda pieza.

Consta en los autos que de los testigos del justificativo ratificaron sus respectivas declaraciones ante el Tribunal comisionado al efecto, siendo repreguntados por la contraparte, los ciudadanos J.R.M.L. y TEXIEL E.R.C., según así se evidencia de las correspondientes actas insertas a los folios 219 y 221, segunda pieza. El ciudadano M.L.Z.M., no compareció a ratificar sus dichos, tal como consta del acta que obra al folio 220, segunda pieza.

El referido justificativo es del tenor siguiente:

"...

PRIMERO: Si nos conocen de vista, trato y comunicación a nosotros B.A.B. y J.O.B., desde hace muchos años.

SEGUNDO: Si conocen de vista, trato y comunicación a los ciudadanos O.R. y R.C., quienes son venezolanos, mayores de edad, agricultores, domiciliados en el Municipio Rivas D.d.E.M. y hábiles, desde hace muchos años.

TERCERO: Si saben y les consta que nosotros B.A.B. y J.O.B. somos propietarios de dos lotes de terreno que unidos forman una misma Finca Agropecuaria, ubicada en el sitio "EL CAPADOR", Aldea La Villa del Municipio Rivas D.d.E.M. y que nos correspondió en la partición de los bienes quedantes al fallecimiento de nuestro padre A.B..

CUARTO: Si saben y les consta que dicha Finca tiene una superficie de Cinco (5) Hectáreas aproximadamente y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: EL FRENTE, con terrenos de J.P.V. en parte y en parte con terrenos de O.R.; POR EL FONDO, terrenos de D.A.B. en parte y en parte de J.P.V.; COSTADO DE DERECHO, terrenos de O.R. en parte y en parte terrenos de O.R. y COSTADO IZQUIERDO, terrenos de J.P.V..

QUINTO: Si saben y les consta que dicha Finca la tenemos destinada a la agricultura y ganadería desde hace muchos años; y si esta actividad agropecuaria la desempeñamos a la vista de todo el mundo y sin oposición de nadie. Y si hemos fomentado mejoras consistentes en limpieza de rastrojos, tractorización y arado del terreno; construcción de una casa para habitación, vaqueras e instalación de riego.

SEXTO: Si saben y les consta que la actividad agropecuaria referida la hemos realizado permanentemente, tanto en horas diurnas como nocturnas desde hace muchos años, desarrollando cultivos de zanahoria, remolacha, papa, ajo y otras hortalizas. Así mismo hemos fomentado la ganadería de altura. SEPTIMO: Si saben y les consta que los requerimientos de riego lo obtenemos de un tanque de los denominados Australianos, ubicado en e1 mismo sitio "El Capador" en terrenos pertenecientes a 1a Sucesión Carrero cercano a la Finca nuestra. Y si dicho tanque recibe agua de una acequia que pasa por el referido terreno. OCTAVO: Si saben y les consta que siempre nos hemos beneficiado del caudal de agua que pasa por dicha acequia, permanentemente sin oposición de nadie, a la vista de todo el mundo y para fines de consumo, riego y ganadería.

NOVENO: Si saben y les consta que el día Tres (3) de Diciembre del año 1997, los ciudadanos O.R. y R.C. con obreros a sus ordenes, como a eso de las nueve de la mañana se introdujeron en terrenos de la Sucesión Carrero, donde se encuentra la acequia de agua antes mencionada y procedieron a colocar una tubería metálica desviando el agua de la misma en una porción aproximadamente del 40% de dicho caudal, en el sitio donde se recoge para el almacenamiento en el referido tanque Australiano, volviéndolo a verter mas abajo en el trayecto de la quebrada.

DECIMO: Si saben y les consta que dicho hecho realizado por estos Ciudadanos disminuye el cauce del agua que nutre el referido tanque de almacenamiento de agua requerida para el suministro de riego y ganadería de nuestra Finca.

DECIMO PRIMERO: Si saben y les consta que la colocación de esta tubería constituye una grave perturbación y molestia a la posesión legítima que ejercemos sobre la referida acequia de agua al privarnos de parte del agua y poner en peligro de sequía nuestros cultivos.

DECIMO SEGUNDO: Si saben y les consta que la acequia de agua referida en el particular séptimo, desde hace mucho tiempo la hemos limpiado de rastrojos, derrumbes y tapizas; hemos velado por su cuidado y mantenimiento y hemos aprovechado su caudal de agua siempre para los fines antes indicados de riego, ganadería y consumo de nuestra Finca, en forma permanente, sin interrupciones, sin oposición de nadie, a la vista de todo el mundo, tanto en horas diurnas o nocturnas y como fuera nuestra dicha acequia de agua.

DECIMO TERCERO: Que los testigos den razón fundada de sus dichos

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El ciudadano J.R.M.L. (folio 210, segunda pieza) declaró así:

...

PRIMERO: Si conozco de toda mi vida, tanto de vista, trato y comunicación a los ciudadanos B.A. y J.O.B.

.- AL SEGUNDO: A R.C., lo conozco de toda mi vida y a O.R. lo conozco de vista solamente.- AL TERCERO: Si me consta que ellos heredaron esa finca, pues les correspondió por herencia dejada por el señor A.B..- AL CUARTO: Si esos son los linderos de la finca”. AL QUINTO: Si me consta que Bricio y O.B., tienen destinada a la agricultura y a la ganadería la referida finca; y esta actividad agropecuaria la desempeñan a la vista de todo el mundo y sin oposición de nadie; y me consta que todas esas mejoras las han realizado.- AL SEXTO: Si me consta que todas esas hortalizas son las que siembran ellos y ellos trabajan día y noche.- AL SEPTIMO: Si me consta que el tanque Australiano recibe el agua de la quebrada El Capador.- AL OCTAVO: Si me consta. AL NOVENO: Si me consta que el día tres de diciembre de mil novecientos noventa y siete, los ciudadanos O.R. y R.C., con obreros a sus órdenes, como a eso de las nueve de la mañana, se introdujeron en terrenos de la sucesión Carrero, donde se encuentra la acequia de agua y procedieron a colocar una tubería metálica desviando el agua de la misma en una porción aproximada del cuarenta por ciento de dicho caudal, en el sitio donde se recoge agua para el almacenamiento en el tanque Australiano volviéndolo a verter más abajo en el trayecto de la quebrada.- AL DECIMO: si me consta porque les están quitando la entrada del agua en un cuarenta por ciento.- DECIMO PRIMERO: Si me consta que la colocación de esta tubería constituye una grave perturbación y molestia a la posesión legítima que ejercen sobre la referida acequia de agua al privarlos de parte de agua y poner en peligro sus cultivos.- DECIMO SEGUNDO: si me consta, ellos son los que le dan el mantenimiento a la referida acequia de agua, pues constantemente ellos son 1os que la limpian de rastrojos, derrumbes y tapizas, han velado por su cuidado y han aprovechado su caudal de agua siempre para fines de riego, ganadería y consumo, en forma permanente, sin interrupciones, sin oposición de nadie, a la vista de todo el mundo, tanto en horas del día como en horas de la noche. DECIMO TERCERO: Primero porque fui administrador durante diez años del Parque La Cascada y tuve en toda esa zona y segundo porque soy conocedor que los ciudadanos B.A. y Orlando, han trabajado constantemente con el carácter de herederos ...”.

El testigo antes mencionado ratificó en todas y cada una de sus partes su declaración y fue repreguntado así:

... CUARTA: ¿Diga el testigo con que instrumento midió el caudal de agua que dice perjudicar a la parte actora? CONTESTO: "Lo estoy diciendo en base a un cálculo del caudal que allí transcurre porque yo no andaba haciendo ningún peritaje exacto, solo me limito a dar una aproximación de lo que yo pude percibir allí" QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta lo que es caudal y lo es cauce? CONTESTO: "Si" ...

(folio 219, segunda pieza).

Este testimonio se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

El ciudadano TEXIEL E.R.C. (folio 212, segunda pieza) declaró de la siguiente manera:

...PRIMERO: Si yo a ellos los conozco desde que estábamos en la escuela con Orlando y a Amable desde hace más de veinte años.- AL SEGUNDO: A R.C. desde hace muchos años casi desde la escuela y al otro casi no tengo como un año y pico pues está recién llegado.- AL TERCERO: Si se y me consta que son propietarios de un terreno los dos, de dos lotes de terreno en El Capador, y lo adquirieron por herencia de su padre A.B..- CUARTO: Si se y me consta que esa finca tiene aproximadamente cinco hectáreas de terreno y se encuentra dentro de los linderos que se me acaban de señalar.- AL QUINTO: Si se y me consta que la finca la tienen destinada a la agricultura y ganadería desde hace años a la vista de todo el público a la cual se le ha hecho varias mejoras entre las cuales se encuentra una casa para habitación.- AL SEXTO: Si se y me consta que estas actividades la han realizado tanto de noche como de día. SEPTIMO: Si se y me consta que el riego lo obtienen de un tanque australiano ubicado en El Capador, en terrenos de la sucesión Carrero y el referido terreno.- OCTAVO: Si se y me consta que ellos se han beneficiado de esa agua, y que nadie los a molestado y es para los fines de consumo, riego y ganadería.- NOVENO: Si se y me consta que en esa fecha tres de diciembre los ciudadanos O.R. y R.C. desviaron el agua poniendo otra tubería metálica. DECIMO: Si me consta que el desvió de agua hecho disminuye el caudal de agua de 1os hermanos Belandria.- DECIMO PRIMERO: Si me consta que la postura de esa tubería molesta la propiedad de Amable y Orlando, pues le quitan una cantidad de agua peligrando que se le sequen las matas y el ganado quede sin bebedero.- DECIMO SEGUNDO: Si se y me consta.- DECIMO TERCERA: Porque yo he trabajado en esa zona es que consta y soy conocedor de esa finca muchos años...

.

Dicho testigo ratificó en todas y cada una de sus partes su declaración y fue repreguntado así:

“...PRIMERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta de que trata el presente procedimiento? CONTESTO: “Se trata de la hechura del tanque, del problema del agua que surgió entre Amable, Orlando, Reinaldo y Oscar ubicada en el Capador”

¿Diga el testigo si quisiera que los hermanos Belandria Ganaran el presente juicio? CONTESTO: “Yo por lo menos no tengo interés en que ninguno gane” TERCERA: ¿Diga el testigo quien le pidió que respondiera a las preguntas que le formularon en el justificativo de testigos? CONTESTO: “Yo vine porque a mi no me citaron ni nada, pero Amable me pidió que viniera porque yo era quien había trabajado en ese tanque y tenía que venir” CUARTA: ¿Diga el testigo por el conocimiento que dice tener de la quebrada El Capador, quien y en que sitio construyeron el dique-toma? CONTESTO: “En la finca de los Carrero, al lado arriba a la de don Alfredo, y eso lo hizo fue el Gobierno pero quien estaba encargado de eso era Amable”. QUINTA: ¿Diga el testigo si es amigo íntimo de la parte actora en el presente procedimiento? CONTESTO: “Amigo íntimo no de conocerlo apenas por ahí” ...” (folio 221, segunda pieza).

Al testimonio del referido testigo se le da el valor establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Testificales de los ciudadanos F.F., R.R.G., H.O.P., E.F. y J.G.P..

Consta en los autos que, de los testigos promovidos sólo rindieron sus respectivas declaraciones los ciudadanos H.O.P., E.F. y J.G.P., quienes fueron repreguntados por la contraparte, tal como se evidencia a los folios 223 al 228, segunda pieza. Los ciudadanos F.F. y R.R.G., no comparecieron a declarar, tal como consta de las respectivas actas que obran a los folios 171 y 222, segunda pieza.

El ciudadano H.O.P. (folios 223 y 224, segunda pieza) declaró así:

“... SEGUNDA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los ciudadanos B.A.B. y J.O.B., tienen una finca de aproximadamente cinco hectáreas ubicada en el sector El Capador de este Municipio, que dedican a la actividad agropecuaria? CONTESTO: “Si me consta” ... QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que durante los años noventa al noventa y tres, los hermanos B.A. y J.O.B., tramitaron por ante este Organismo la permisología relativa para la construcción de un tanque de los denominados australiano con su respectivo dique-toma a los efectos de la creación de un sistema de riego, para siete beneficiarios y ellos mismos? CONTESTO: “Si se y me consta que en vista de que los respectivos ciudadanos acompañados de un funcionario del MAC de nombre Críspulo se llegaron a la oficina de este Instituto para solicitar dicha autorización, pero en vista de las observaciones altimétricas y cartográficas la instalación de dicha tanque iba a quedar fuera de la jurisdicción del parque se le recomendó de que dicha autorización fuera tramitada por el Ministerio del Ambiente de los Recursos Naturales Renovables”. SEXTA: ¿Diga el testigo si posteriormente llegó a ver u observar a una orilla de la quebrada El Capador en terrenos de la sucesión Carrero, un tanque australiano, asimismo en el cause de dicha quebrada más arriba del tanque australiano un dique toma para recoger agua, también si llegó a observar dos aducciones que salen de dicha tanque de tubería metálica, una de la finca de B.A. y J.O.B. y otra hacia otras fincas? CONTESTO: “Si posteriormente en los recorridos de protección de vigilancia que se realizan a dicho sector, se pudo observar la instalación del tanque australiano, la construcción del dique toma en forma de castillete y dos acciones instaladas en la parte inferior de dicho tanque, las cuales benefician a la finca de los hermanos Belandria y la otra a otro beneficiario del sector” SÉPTIMA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que en recorridos anteriores a la fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y siete, no llegó a observar ningún tubo o tubería metálica, colocada sobre el dique toma antes descrito por usted? CONTESTO: “No antes de esta fecha no se observó ningún tipo infra estructura de esta índole por encima del dique toma” OCTAVA: ¿Diga el testigo si en recorridos posteriores en el citado sector llegó a observar una tubería metálica por encima del dique toma que recoge agua en la quebrada el Capador más arriba del citado dique toma y vierte agua más abajo del mismo dique toma en la citada quebrada? CONTESTO: “Si posteriormente a esta fecha, se observó una adución (sic) en la parte superior del dique-toma de aproximadamente cuatro pulgadas la cual vierte agua mas abajo del dique toma ya existente para esta fecha” NOVENA: ¿Diga el testigo si esta nueva adución (sic) o tubería metálica colocada posteriormente a la fecha tres de diciembre del año mil novecientos noventa y siete, disminuye el caudal de agua que retiene el dique toma para los efectos del llenado del tanque australiano? CONTESTO: "Claro que sí esta adución (sic) va a disminuir el caudal inicial que se utilizaba para alimentar este tanque australiano, es decir que esta nueva adución (sic) perjudica a segunda o terceras personas instaladas aguas abajo de las mismas". Fue repreguntado así: “PRIMERA: ¿Diga el testigo por los conocimientos que dice tener si las aguas de la quebrada El Capador son del dominio público o privado? CONTESTO: "Todas las aguas que drenan en territorio Nacional, son del dominio público" ... TERCERA: ¿Diga el testigo si sus declaraciones las hace como funcionario o como testigo que realmente conoce la problemática planteada en este proceso? CONTESTO: "Yo estoy acá precisamente como funcionario del Instituto Nacional de Parques, en vista de esta solicitud para la instalación del tanque australiano fue realizada inicialmente a este Instituto, pero en vista de que dicha infraestructura se iría a instalar fuera de esta figura jurídica se recomendó de que fuera tramitada la permisología ante el Ministerio del Ambiente de los Recursos Naturales Renovables" CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que más arriba del dique toma como a unos ciento cincuenta metros aproximadamente los demandantes tiene instalada una toma de agua con tubos metálicos que va hasta su presuntas tierras? CONTESTO: "Si se y me consta" ... SEXTA: ¿Diga el testigo por el conocimiento que dice tener de los hechos, quien construyó el tanque tipo australiano y el dique toma? CONTESTO: "No se quien haya construido el tanque australiano y dique toma, en vista que los recorridos que nosotros realizamos por el sector los realizamos cada mes o cada cuarenta y cinco días" SEPTIMA: ¿Diga el testigo porque en su condición de funcionario de INPARQUES y como Perito Forestal, permitió la construcción de un dique-toma de cemento que infringue fragantemente la Ley Penal del Ambiente? CONTESTO: "Recordemos que yo soy funcionario de Inparques y no así del Ministerio del Ambiente, por lo que dicho sector el Parque Nacional J.P.P., pasa a una altura de dos mil cien metros sobre el nivel del mar y el tanque australiano está construido conjuntamente el dique toma a una altura de dos mil treinta metros sobre el nivel del mar, es decir, que dicha estructura fue construida fuera de esta figura jurídica y por lo que dicha autorización le concierne negarla o autorizarla al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, es por esto que se recomienda a los ciudadanos B.A.B. y O.B., tramitar todo lo concerniente a permisología ante el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables” OCTAVA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta en que sitio de la quebrada El Capador, está construido el dique toma? CONTESTO: “Este dique toma está construido en el lecho de la mencionada quebrada en tierra de la sucesión Carrero...”.

A la declaración de este testigo se le da el valor establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por tener pleno conocimiento de la instalación del dique toma, del tanque australiano y el problema planteado en este proceso. Así se establece.

El ciudadano E.F. (folios 225 y 226, segunda pieza) declaró de la siguiente manera:

“... SEGUNDA: ¿Diga el declarante si sabe y le consta que los ciudadanos B.A.B. y J.O.B., ejercen posesión sobre una finca agropecuaria de aproximadamente cinco hectáreas de extensión, ubicada en el sector El Capador de este Municipio, la cual tienen destinada a la producción agrícola y a la ganadería de altura? CONTESTO: “Si me consta eso” TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los requerimientos de agua para riego de sus cultivos y bebedero de ganado como consumo humano, la obtienen de la quebrada denominada El Capador, que pasa por terrenos de la sucesión Carrero, ubicada en el mismo sitio el Capador? CONTESTO: "Si me consta" CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que en terrenos de la sucesión Carrero, existe un tanque metálico de forma circular denominado australiano con sus respectivos accesorios, consistente en un dique-toma de estructura de cemento, ubicado en el lecho de la quebrada El Capador de dos aducciones metálicas de tubería, una que conduce agua a la finca antes descrita propiedad de los señores B.A. y J.O.B., y otra tubería a fincas de varios? CONTESTO: "Se y me consta que es así" QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que más arriba aproximadamente unos cien metros del dique-toma mencionado existe otra tubería metálica que conduce agua a otra finca también propiedad de B.A.B. y J.O.B., ubicada en el mismo sector? CONTESTO: "Si me consta una finca que era anteriormente de Amenodoro" SEXTA: ¿Diga el testigo si en recorridos que ha hecho por el sector antes del tres de diciembre del año mil novecientos noventa y siete, nunca llegó a ver una tubería metálica de aproximadamente cincuenta metros de largo, colocada a lo largo de la quebrada el Capador, por encima del dique-toma descrito? CONTESTO: "Antes no estaba ese tubo, recientemente si lo he visto ahí" NOVENA: ¿Diga el testigo si G.Z., A.G. padre y A.G. hijo, obtienen requerimientos de riego para sus cultivos del agua proveniente del sobrante de la quebrada El Capador, sobrante éste que resulta del agua que rebosa el dique-toma? CONTESTO: "Sí" DECIMA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que hace aproximadamente diez años, cuando vivía el señor J.C., autorizó a B.A.B. y J.O.B., para tomar agua de la quebrada El Capador que pasaba por terrenos de su propiedad, para fines de riego, bebedero y consumo, en la finca en posesión de los autorizados? CONTESTO: "Si eso es un hecho bien conocido aquí en Bailadores" Fue repreguntado así: ... PRIMERA: ¿Diga el testigo como le consta que el señor o los señores G.Z. y A.G., padre e hijo son propietarios de los terrenos que se benefician del agua de la quebrada El Capador? CONTESTO: "Son las personas que yo veo actuan como dueños legítimos, ellos mismos hablan de sus propiedades y conmigo hemos hablado sobre eso y he visitado y he estado en esos sitios en bastantes oportunidades" SEGUNDA: ¿Diga el testigo si sabe quien construyó el dique toma que se encuentra en el cauce de la quebrada El Capador? CONTESTO: "Entiendo que ese tanque y esa estructura que están ahí, se construyeron con un permiso del Ministerio del Ambiente, pero exactamente quien lo construyó no lo sé" TERCERA: ¿Diga el testigo en que año fue construido el tanque denominado australiano? CONTESTO: "Se que fue construido hace aproximadamente unos siete años" ... QUINTA: ¿Diga el testigo si por el conocimiento que dice tener sabe y le consta cual es el problema que se ventila en el presente procedimiento? CONTESTO: "Creo que el problema central es la colocación de un tubo bastante largo, que hace puente entre el cauce anterior al dique toma y la continuación del mismo cauce, pasando por encima del dique" ... SEPTIMA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los señores B.A.B. y J.O.B., reclaman en el presente procedimiento ser propietarios legítimos de una servidumbre de agua que es el objeto de este proceso? CONTESTO: "Yo realmente no se que es lo que en el fondo reclaman pero entiendo que el problema central radica en la colocación del tubo del que hablamos anteriormente que disminuye considerablemente el agua que va a llenar el tanque australiano del uso de la finca de ellos ahí" OCTAVA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta quien colocó los tubos tantas veces mencionados? CONTESTO: "No se ni me consta, lo que si me consta es que desde hace aproximadamente un año o menos, fue colocado el tubo allí" ...”.

A este testimonio se le da el valor legal establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

El ciudadano J.G.P. (folios 227 y 228, segunda pieza) declaró así:

“...SEGUNDA: ¿Diga el declarante si sabe y le consta que los ciudadanos B.A.B. y J.O.B., tienen una finca de aproximadamente cinco hectáreas de extensión, ubicada en el sector El Capador de este Municipio, que tienen destinada a la agricultura y a la ganadería de altura? CONTESTO: “Si se y me consta” TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que los requerimientos de riego agua para consumo y agua para bebedero del ganado proceden de una tubería metálica acoplada a un tanque denominado australiano y de un dique toma accesorio al mismo que recibe agua de la quebrada El Capador, ubicada en el mismo sector? CONTESTO: "Si se y me consta" CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que hace diez años aproximadamente cuando vivía el señor J.C., autorizó a los señores B.A. y J.O.B., para tomar agua de la quebrada El Capador, para fines de riego, consumo y bebedero en la finca de los autorizados? CONTESTO: "Si se y me consta" QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que a partir del tres de diciembre del año mil novecientos noventa y siete, fue colocado sobre el dique toma antes mencionado, un tubo de aproximadamente cincuenta metros de largo, o mejor dicho una tubería de cincuenta metros de largo y a lo largo de la quebrada El Capador? CONTESTO: "Si se y me consta" SEXTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que B.A.B. y J.O.B., son propietarios de otra finca, ubicada en el mismo sector El Capador, también destinada a la agricultura que recibe agua de una tubería metálica, ubicada cien metros aproximadamente del dique toma mencionado, tubería ésta que recibe agua también de la quebrada el Capador o de una naciente tributaria? CONTESTO: "Si se y me consta" ... NOVENA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el riego para los cultivos en estas propiedades de G.Z., A.G., padre y A.G. hijo, se obtiene del sobrante de agua de la quebrada El Capador, proveniente del agua que rebosa en dique toma o del dique toma? CONTESTO: "Sí se y me consta" ... Fue repreguntado así: PRIMERA: ¿Diga el testigo como sabe y le consta que el señor J.C., autorizó a B.A. y J.O.B., para tomar agua de la quebrada El Capador? CONTESTO: "A través de los comentarios que se oyen en e1 pueblo" SEGUNDA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que las aguas de la quebrada el Capador son del dominio público? CONTESTO: “Bueno el agua que consume que benefician a los parceleros allá y a los de toda la comunidad si han sido del dominio del público” TERCERA: ¿Diga el testigo por el conocimiento que dice tener de las aguas de la quebrada el Capador si él midió los tubos que con tanta exactitud respondió estableciendo sus medidas? CONTESTO: "No los medí pero cada tubo mide seis metros, es una medida que más o menos de distancia tiene las aduciones (sic)" CUARTA: ¿Diga el testigo quien construyó el tanque australiano y el dique toma? CONTESTO: "El Ministerio del Ambiente, Agricultura y Cría" ... SEXTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta por el conocimiento que dice tener de los hechos si el rebose del tanque australiano y del dique toma es suficiente para el beneficio de los predios siguientes, es decir los predios de la parte baja? CONTESTO: "Yo no lo puedo decir que es suficiente, porque, yo no siembro allá, eso lo saben los parceleros, pero si se y me consta que lo que rebosan es lo que ellos utilizan para el regadío de las demás parcelas" ... OCTAVA: ¿Diga el testito si el agua que beneficia a los parceleros antes mencionados provienen de la quebrada El Capador? CONTESTO: "Si proviene" ...”.

Igualmente, este testimonio se le da el valor legal establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

III

MOTIVACIÓN DEL

Analizadas como han sido las actuaciones que integran el presente juicio, la sentenciadora hace las consideraciones siguientes:

La carga de la prueba puede corresponder tanto al actor como al reo en el juicio, según la regla ONUS PROBANDI EI QUI DICIT EI QUI NEGAT. En general, al actor le toca la prueba, porque es el que afirma. Asume, empero, el demandado el deber de probar cuando opone una excepción, no cuando se limita a negar, porque el demandado se hace actor en la excepción. La Casación venezolana ha establecido que opinión de la mayoría de autores, el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra.

De acuerdo al Código Civil. El principio regulador del deber de probar, debe formularse de este modo: quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada. De conformidad con el artículo 1.354 eiusdem, la excepción que invierte la carga de la prueba es no una referencia incidental hecha a mayor abundamiento por un demandado que niega categóricamente tanto los hechos como derecho, sino aquella en la cual el reo se pretende liberado de una obligación por el hecho del pago o por cualquier otro hecho que haya producido la extinción de la obligación. Frente a la negación misma, no cabe la excepción de la reversión de la carga de la prueba. Ella sólo cabe en el caso de que, aceptados los hechos por el demandado, niéguese sus consecuencias o efectos por alegar un hecho nuevo; el pago por ejemplo, o cualquiera otro que traiga como consecuencia la extinción de la obligación.- Pag. 813 a 814, N.P..-

Este criterio, como los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 268 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, son tomados en consideración por la sentenciadora, para el análisis de las pruebas de las partes y la decisión al respecto, en la presente causa.

Los actores manifiestan que, el agua para el consumo humano, del ganado y riego, lo obtenían de una acequia de agua que pasaba por un lote de terreno en parte montañoso y en parte plano, ubicado en el sitio el Capador a través de una tubería metálica de cuatro pulgadas de diámetro que llegaba hasta su finca. Posteriormente el Ministerio de Agricultura y Cría, construyó un tanque para almacenamiento de agua denominado Australiano, en forma circular, con un diámetro de ocho metros, capacidad de ochenta y nueve mil litros y una altura de un metro con sesenta centímetros, con un anexo en el cauce de la quebrada, consistente en un dique toma en forma romboide, con un tubo de limpieza y rebose, con tres laterales, con una altura de setenta centímetros, una anchura por el frente de dos metros y por el fondo de tres metros, en el cual se recogía el agua de la acequia para ser conducida al referido tanque australiano a través de una tubería compuesta por ocho tubos de seis metro de largo cada uno y un diámetro de tres pulgadas. Del referido tanque australiano se desprende una tubería metálica compuesta por tubos de seis metros de largo y seis pulgadas de diámetro cada uno, llegando directamente hasta la mencionada finca. Que desde hace más de diez años tienen constituida una servidumbre para el uso y aprovechamiento del agua proveniente de dicha acequia, en forma pública, pacífica, no interrumpida, no equívoca, tomado para fines de riego, consumo humano y de ganado. Que el día 03 de diciembre de 1997, los ciudadanos O.R. y R.C., a eso de las nueve de la mañana se introdujeron en los terrenos donde se encuentra la acequia antes mencionada y procedieron arbitrariamente a colocar una tubería metálica de aproximadamente cuarenta y ocho metros de longitud, compuesta por ocho tubos de seis metros de largo cada uno y cuatro pulgadas de diámetro casi paralela a la quebrada, para desviar en parte del agua, por cuanto dicha tubería fue colocada más arriba del dique toma para verterla más abajo del cauce de la quebrada, desviándose un 60% a un 40% del mismo, mermando considerablemente el agua que nutre el tanque australiano y retardando el llenado de dicho tanque. Que al disminuir el cauce del agua se pone en peligro los cultivos de remolacha, papa, repollo, vainita, maíz, ajo porro y apio españa existentes en nuestra finca.

Por su parte, los demandados de autos, manifiestan en el escrito de la contestación de la demanda que, no es cierto que los actores, ciudadanos B.A.B. y J.O.B. hayan obtenido desde hace varios años agua a través de una tubería metálica de cuatro pulgadas de diámetro que llegaba hasta la finca, tomando el agua directamente de la acequia; que es cierto que el Ministerio de Agricultura y Cría construyó un tanque para almacenamiento de agua denominado australiano, en terrenos del difunto J.C., hoy terrenos de E.d.C., pero que fueron los demandantes quienes construyeron un dique toma del cual se nutre dicho tanque para el almacenamiento del agua, la cual es para beneficio de todos los predios agrícolas, tanto dominantes como sirvientes, que desde el referido tanque australiano se desprende una tubería metálica compuesta por tubos seis metros de largo y seis Pulgadas de diámetro cada una, que llega directamente hasta la finca donde supuestamente son propietarios y poseedores los demandantes obteniendo gran caudal de agua en detrimento y menoscabo de los predios sirvientes, por cuanto la cantidad de agua que sigue por la quebrada es mínima, insuficiente, escasa, perjudicándonos tanto a nosotros como a los demás habitantes de las fincas agrícolas sirvientes, hasta el extremo de no lograr ni siquiera satisfacer sus necesidades primarias. Que es cierto que el 03 de diciembre de 1997, se introdujeron en los terrenos donde se encuentra la acequia de agua, pero no en forma arbitraria, colocando una tubería para tomar agua de la quebrada, no sólo para su beneficio sino para todos los habitantes de las fincas entre la primera toma y la caída del agua de la quebrada. Que en cuanto al caudal de agua tan magnificado de un 60% a un 40% del agua que alegan los actores, son demás exagerados e imprecisos por cuanto el mencionado tanque australiano siempre está lleno a pesar del caudal tan mínimo de agua que corre por dicha quebrada, y consideraron que la primera toma de agua que dicen los actores, si puede contribuir al retardo en el llenado del referido tanque y no los tubos que colocaron.

Al folio 308, segunda pieza, consta oficio Nº 0702 de fecha 06 de mayo de 2005, emanado del Ministerio de Agricultura y Tierras (MAT), en el cual se expresa lo siguiente:

“... Me dirijo a usted en la oportunidad, de dar respuesta a su comunicación Nº 140-2005 de Fecha 21-03-2005, recibida en esta UEMAT-MERIDA el 21-04-05. Al respecto le informo: que la construcción del tanque Australiano, para almacenamiento de agua y el dique toma para uso y aprovechamiento de agua para consumo; fue construido en el año 1987 por Corpoandes, posteriormente en el año 1992 el Ministerio de Agricultura, mejora el Sistema de Riego, con la construcción de un tanque Australiano de 93.700 litros de capacidad, ubicado en el sitio El capador, Aldea la Villa, Municipio Bailadores dentro de los siguientes linderos: FRENTE: terreno que fue de A.G.; FONDO: Con terreno de Asaul Belandria; COSTADO IZQUIERDO: El Páramo de los Carrero; y COSTADO DERECHO: El Páramo de los Carrero. Actualmente el mencionado sistema de Riego colapso por ser su vida útil de 10 años, posteriormente los beneficiarios de dicho Sistema, recibieron ayuda presupuestaria por parte de la Alcaldía del Municipio Rivas Dávila y hoy conforman el Comité de Riego el Capador las siguientes personas: A.F. C.I. 7.180.324, J.O.B. C.I. 8.081.658, J.A.G. C.I. 15.694.919, B.A.B. C.I. 4.472.795, C.R. C.I. 2.277.477, D.A.B. C.I. 8.707.237. Así mismo le informo que dicho terreno pertenece a la Sucesión Carrero Sánchez y fue autorizada por el causante J.C., tal como se evidencia en fotocopia de documento el cual se anexa al presente, así como también fotocopia del Estatuto del Comité por el cual se rige el uso del mencionado sistema de Riego ... .

El artículo 712 del Código Civil, expresa:

Las servidumbres de tomar agua por medio de un canal o de otra obra visible y permanente, cualquiera que sea el uso a que se la destine, se coloca entre las servidumbres continuas y aparentes, aun cuando no se tome el agua sino por intervalos o por serie de días o de horas

.

En la parte primera del artículo 720 de dicho Código se enuncia que, las servidumbres se establecen por título, por prescripción o por destinación del padre de familia.

En el presente caso, se desprende de las actuaciones existentes que si es verdad que tal servidumbre se constituyó a favor de los demandantes por destinación del padre de familia, por haber sido el ciudadano J.C. el propietario del terreno donde se encuentra ubicado el inmueble objeto del juicio. Así se declara.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, a esta sentenciadora no le queda otra alternativa que declarar con lugar la acción intentada por los ciudadanos B.A.B. y J.O.B., contra los ciudadanos O.R. y R.C., como así lo hará en el dispositivo del fallo.

DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: