Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 8 de febrero de 2010.

199° y 150°

PARTE ACTORA: S.T., F.A.H.C., O.M.O.C. y B.A.O.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la Cédulas de Identidad Nos. V- 2.129.540, 10.534.258, 4.816.302 y 3.821.974, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.E.L.H. y N.S., Inpreabogado Nos. 72.791 y 26.303, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TECNICOS DE GAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de febrero de 1958, bajo el No. 13, Tomo 4-A-Pro; y en forma solidaria los ciudadanos G.B.D., N.P.B.D., G.D.D.B. y A.P., titulares de la Cédula de Identidad Nos. 10.802.921, 6.517.453, 2.154.178 y 6.916.813, respectivamente,

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: De TECNICOS DE GAS, C.A. y los ciudadanos G.B.D., N.P.B.D., G.D.D.B., los abogados H.G.A.W. y C.A.A.P., Inpreabogado Nos. 39.307 y 48.830, respectivamente; el ciudadano A.P., no constituyó.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 2 de diciembre de 2009, por el abogado C.L., en su carácter de apoderado judicial del actora, contra la sentencia dictada en fecha 01 de diciembre de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 09 de diciembre de 2009.

El 09 de diciembre de 2009, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 14 de diciembre de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 07 de enero de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 27 de enero de 2010 a las 8:45 a.m. la cual se difirió el dispositivo para el 3 de febrero de 2010 a las 8:30 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que laboraban como transportistas vendedores con un salario variable (por la venta de bombonas) utilizando sus propios vehículos para la empresa Técnicos de Gas, C.A., distribuyendo y vendiendo en forma exclusiva bombonas de gas licuado de petróleo, en diferentes zonas o rutas del Área Metropolitana la cual era impuesta por la compañía para lo cual le exigieron a la mayoría de ellos la constitución de una firma personal con la finalidad de realizar con ellos contratos de compra y venta para la distribución y venta, única y exclusivamente de productos de gas licuado de dicha empresa, que incluso los vehículos eran propiedad de los actores, los cuales debían tener la publicidad y logotipo de la empresa; que la relación siempre fue subordinada y le pagaban un sueldo a comisión ya que había un monto fijo por bombona vendida, el cual cambió en el año 2004 aumentándose el mismo pero el cual dependía del número de bombonas vendida; que el horario era indeterminado; que nunca se les canceló las prestaciones, razón por la cual demandan de la siguiente manera:

S.T., comenzó a laborar el 21 de abril de 1985 y fue despedido injustificadamente el 3 de noviembre de 2008, con un tiempo de servicio de 23 años, 6 meses y 12 días; que su salario era desde el 21 de abril de 1985 hasta el 31 de diciembre de 2003 era por unidad o bombona vendida de Bs. 200 + flete por unidad o bombona de Bs. 165 = Bs. 365 x Bs. 1.032 bombonas semanales x 4 semanas = 4128 bombonas vendidas al mes = Bs. 1.506.720 mensual; que desde el 01 de febrero de 2004 hasta el 3 de noviembre era Bs. 200 + Bs. 235 por flete = 435 x Bs. F. 43.50 con un promedio semanal vendido de 1032 bombonas y al mes de 4128 x Bs. 435 = Bs. 1.795.680 promedio mensual ó Bs. 59.856 diario; que el 9 de abril de 1985 le impusieron la constitución de una firma personal; que le fue asignada la ruta No. 4 la cual comprendía la venta de bombonas en el cementerio, los rosales, el valle, los jardines del valle, coche, las mayas etc. Por lo que demanda: Bs. F. 312.376,72 por los siguientes: antigüedad viejo régimen Bs. 63.599.436,58; compensación por transferencia Bs. 10.552.683,71, intereses Bs. 7.552.683,71; antigüedad nuevo régimen Bs. 136.686.531,77, preaviso Bs. 6.047.949,60, indemnización sustitutiva por despido injustificado Bs. 10.079.916, vacaciones Bs. 38.397.624, bono vacacional Bs. 24.719.330,88, utilidades Bs. 22.273.255,58.

F.A.H.C.; que comenzó a laborar para la empresa el 16 de julio de 1990 y fue despedido injustificadamente el 3 de noviembre de 2008, que tenía un tiempo de servicio de 18 años, 3 meses y 17 días, que su salario desde el 16 de julio de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2003 era por unidad o bombona vendida de Bs. 200 + flete por unidad o bombona de Bs. 165 = Bs. 365 x Bs. 1.032 bombonas semanales x 4 semanas = 4128 bombonas vendidas al mes = Bs. 1.506.720 promedio mensual; que desde el 01 de febrero de 2004 hasta el 3 de noviembre era Bs. 200 + Bs. 235 por flete = 435 x Bs. F. 43.50 con un promedio semanal vendido de 1032 bombonas y al mes de 4128 x Bs. 435 = Bs. 1.795.680 mensual ó Bs. 59.856 diario; que en fecha 23 de julio de 1990 le impusieron la constitución de una firma personal; que le asignaron la ruta o zona No. 8 correspondiente a San Bernardino, la Candelaria; San José, Cotiza, San J.d.Á., los Mecedores, La Pastora, Lídice, Manicomio, Los Frailes, R.L., Cútira y Altavista. Demanda lo siguiente: Bs. 264.999,53 por los siguientes conceptos: antigüedad viejo régimen Bs. 36.852.445,72, compensación por transferencia Bs. 6.289.385,68, antigüedad nuevo régimen Bs. 135.352.716,91, preaviso Bs. 6.001.187,40, indemnización sustitutiva por despido injustificado Bs. 10.001.979, vacaciones anuales Bs. 34.896.048, bono vacacional Bs. 18.026.232,96, y utilidades Bs. 17.290.087,97.

O.M.O.C., que comenzó el 01 de junio de 1992 y fue despedido injustificadamente el 3 de noviembre de 2008; que tenía un tiempo de servicio de 16 años, 5 meses y 2 días, que su salario desde el 1 de junio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2003 era por unidad o bombona vendida de Bs. 200 + flete por unidad o bombona de Bs. 165 = Bs. 365 x Bs. 5360 bombonas semanales = Bs. 1.956.400 promedio mensual o Bs. 65.213,33; que desde el 01 de febrero de 2004 hasta el 3 de noviembre era Bs. 200 + Bs. 235 por flete = 435 x Bs. F. 43.50, con un promedio semanal vendido de 1340 bombonas y al mes de 5360 x Bs. 435 = Bs. 2.331.600 mensual ó Bs. 77.720 diario; que en fecha 16 de julio de 1998 le impusieron la constitución de una firma personal; que le asignaron la ruta o zona No. 9 correspondiente a Carretera vieja de Petare, mesuca, barrios: J.F.R., el 37, la virgen, calle el bambú, graveuca, el mirador, el nazareno, las casitas, la machaca, el puente, la renovación, la agricultura, san isidro, 5 de julio, coco frío, urbanización Lebrun, altos de la cabrera, la iglesia, campo rico, carretera vieja de Petare (detrás de Makro), urbanización boleita, la carlota, dos caminos, el Márquez, los ruices, los chorros, Altamira, la castellana y chacao. Demanda Bs. F. 303.620,69 por los siguientes conceptos: antigüedad viejo régimen Bs. 34.408.608,15, compensación por transferencia Bs. 5.276.341,85, antigüedad nuevo régimen Bs. 174.230.234,46, preaviso Bs. 7.751.760,30, sustitutiva de por despido injustificado Bs. 12.919.500, vacaciones Bs. 36.553.270,40, bono vacacional Bs. 19.871.449,60 y utilidades Bs. 20.361.289,60.

B.O.C., comenzó el 15 de junio de 2000 y fue despedido el 17 de septiembre de 2008 fecha en la cual fue despedido injustificadamente; que tenía un tiempo 8 años, 3 meses y 2 días, que su salario desde el 15 de junio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2003 era por unidad o bombona vendida de Bs. 200 + flete por unidad o bombona de Bs. 165 = Bs. 365 x Bs. 3168 bombonas semanales = Bs. 1.156.320 promedio mensual o Bs. 38.544; que desde el 01 de febrero de 2004 hasta el 3 de noviembre era Bs. 200 + Bs. 235 por flete = 435 x Bs. F. 43.50, con un promedio semanal vendido de 3.168 bombonas = Bs. 1.378.080 mensual ó Bs. 45.936 diario; que le asignaron la ruta o zona No. 2 correspondiente a Barrios: La morán, La Silsa, El Guarataro. Urbanizaciones: 23 de Enero, Plaza Catia, Parroquia San Juan; bloque 1 del silencio, San A.d.N. y Sur, C.A., La Televisora, Roca Tarpeya, Artigas, Parte de Catia, Casalta 1 y 2, Propatria y la parroquia S.T.. Demandó Bs. F. 95.405,25 por los siguientes conceptos: antigüedad e intereses Bs. 51.323.101,42, preaviso Bs. 2.998.600,20, indemnización sustitutiva de por despido injustificado Bs. 7.496.500,50 vacaciones Bs. 9.623.592, bono vacacional Bs. 18.026.232,96 y utilidades Bs. 5.937.228.

La co demandada Técnicos de Gas, C.A., opuso como defensa de fondo la falta de cualidad de los demandantes para intentar el presente juicio por no tener la cualidad de trabajadores; que la empresa tampoco tiene interés de sostener el presente juicio pues no la une con los demandantes ningún tipo de relación personal y mucho menos laboral. En cuanto al fondo negó que entre los demandantes y la empresa haya existido una relación laboral, ya que jamás hubo una prestación personal de sus servicios por cuenta ajena; que tampoco existió subordinación, ni mucho menos la contraprestación por la prestación de un servicio personal ni por ningún otro servicio; que los actores solicitan ante la oficina de registro mercantil la inscripción de unas empresas particulares denominadas: 1) Distribuidora de gas Hernández, 2) Comercial O.M.O.C. y 3) S.T. cuyo objeto social es la “…explotación de los ramos de compra-venta y distribución e instalación de cilindros con gas licuado de petróleo (bombonas) y en general cualquier otra actividad lícita de comercio…”; que lo que existió fue una relación de orden mercantil entre las sociedades 1) Distribuidora de gas Hernández, 2) Comercial O.M.O.C. y 3) S.T. y Técnicos de Gas; quienes realizaban actividades de compra-venta y en general de comercialización; que por dicha actividad dichas empresas le cancelaban a la demandada el precio de venta del producto para luego venderlas al detal; que los demandantes desarrollan la labor de comercialización con sus propios elementos tales como su propio personal, oficina, vehículos, gastos de reparación y mantenimiento, gastos de viaje, gastos de alimentación, teléfonos papelerías entre otros; sin exigir la demandada reintegro por concepto de viáticos, mantenimiento de vehículos y otros; que los actores no estaban sujeto a ningún orden o instrucción de la demandada sobre las modalidades para la ejecución del servicio, , la forma de realizar la comercialización de la mercancía comprada a la demandada, el cumplimiento de un horario de trabajo, la obligatoriedad de reportar periódicamente las gestiones realizadas y en fin todas las actividades que el personal de dichas firmas personales utilizaba para realizar actividad mercantil, por cuanto las mismas prestaban sus servicios por cuenta propia y no por cuenta de la empresa Técnico de Gas; que aplicando el test de laboralidad a fin de determinar si estas contienen los elementos que determinan la naturaleza laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe se observa que en cuanto a la forma de determinar el trabajo: quien determinaba la forma de cómo se llevaría a cabo la colocación o venta de la mercancía no era la empresa demanda; que en cuanto al tiempo de trabajo y otras condiciones, la fijaban ellos mismos, en cuanto a la forma de efectuarse el pago, las firmas personales eran quienes cancelaban el precio del producto a la demandada; que en cuanto al trabajo personal y disciplinario no estaban sujetos a supervisión; en cuanto a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, mantenimiento de los vehículos, gastos de gasolina, comida y otros estaban bajo el riesgo de ellos, y en cuanto a las condiciones de la prestación del servicio, era prestado fuera de la empresa demandada y con los elementos propiedad de las firmas personales; por último negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

Los co demandados G.B.A., N.P.B.D., G.D.D.B. y A.P., opusieron como primer término la falta de cualidad de los demandantes para intentar el presente juicio por no tener la cualidad de trabajadores; y como consecuencia los co demandados no tienen interés en sostener el presente juicio; negaron que haya existido una relación laboral ya que jamás hubo una prestación de sus servicios para con los co demandados, ni pago alguno, ni mucho menos de salario; por último negaron todos y cada uno de los conceptos demandados.

En la audiencia de Alzada la parte actora expuso que: Cuando el Juez de Primera Instancia profirió la sentencia no tomó en cuenta que se estaban dando los supuestos del test de laboralidad. Eran vendedores de bombonas a los clientes exclusivos de la empresa. Los camiones eran de ellos y corrían con los riesgos. Como las bombonas eran regulabas les pagaban por porcentaje. Ellos llegaban en la tarde después de vender el gas; iban a la empresa y descargaban las bombonas vacías y volvían a cargarlas y salían nuevamente. Hay varias jurisprudencias con respecto a estos casos como son la de Polar, Cabletel y la del Juzgado Tercero Superior de Maldafi, las cueles eran más complicadas porque eran compañías anónimas. Solicitamos se revoque la sentencia de Primera Instancia y se le otorgue sus beneficios pues ellos cumplían con un horario, estaban bajo supervisión, los clientes eran de forma exclusiva y el salario era por bombona vendida.

La parte demandada alegó que: Falta un actor por lo que creo que desistió del recurso. Con la observancia del video se ve que no hay subordinación ni salario pues cada uno de los demandantes eran dueños de los camiones y la mecánica corría por su cuenta. No había horario. Si no iban 3 días no pasaba nada. No existía un control. El Juez basa su decisión en la sentencia de fecha 13 de agosto No. 389 de la Sala Social y dice que no hay ninguna dependencia laboral. En cuanto al salario la empresa le vendía el líquido. La empresa lo que es vender el gas licuado y ellos lo vendían y ese gas está regulado. El sobreprecio era su ganancia y se observa en los CD’s de la audiencia. Solicitamos se confirme la sentencia.

El juez haciendo uso a la facultad establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte demandada. Usted habla de un desistimiento? Si lo presumo. ¿debería estar el actor presente? Si. ¿pero si aquí están sus abogados y si hablamos de representación, hay desistimiento? No. ¿hay varios contratos, ejemplo el marcado anexo B? la empresa tiene un precio regulado y a veces la empresa le da un precio menor y ellos venden por encima de ese precio.

Parte actora: ciudadano F.H.: ¿refiera la prestación del servicio? Tengo trabajando con ellos más de 18 años, trabaje 2 ó 3 años y me dijeron después que debía hacer una firma personal para seguir trabajando y lo hice y seguí trabajando. Me mandaban a una ruta y la empresa me daba un fichaje. Tenía un horario de 5 ó 6 a.m. y dependía de la clientela, Se podía hacer 2 viajes o más. Yo llegaba a la empresa que queda en antímano, me recibía un vigilante, cargábamos y salíamos a vender, me supervisaba el vigilante cuantas bombonas cargaba, al finalizar el día se facturaba y me decían vendiste tantas bombonas. La ganancia diaria era de Bs. 200 por bombona que era fijo y a final de mes era de Bs. 235 por bombona que era la comisión. Cuando no iba a trabajar no cobraba. Nunca tuvimos vacaciones. Yo tenía que ir a trabajar. Tenía muchos clientes y mi ruta era San Benardino, Cotiza, La pastora, San J.d.Á., L.R.L.. El pago era en efectivo. Los Bs. 200 diarios y la comisión era mensual. Yo pagaba la reparación del camión y nos obligaban a poner el logotipo de la compañía. No reclamé derechos laborales porque nos tuvieron envueltos de que no teníamos derecho. Yo me considero trabajador. La relación culminó porque tuvimos un problema con los pagos porque PDVSA gas los iba a absorber y nos dijeron que nos iban a pasar a nómina y no cumplieron y se presentó el problema y salimos todos botados.

Ciudadano B.O.: Yo trabajé 8 años como vendedores llegaba a las 6, el vigilante nos abría la puerta y hacía 2 ó 3 viajes. Tenía un ayudante y lo pagábamos nosotros. Ellos nos daban Bs. 200 diario y Bs. 235 mensual. Si no iba me atrasaba en el trabajo. Si debía ir al médico pedía permiso. Si había una reparación al principio lo hacía la empresa pero luego nosotros. La ruta nos la daba la empresa. No se puede invadir la ruta del otro. No reclamé antes porque uno está es pendiente de trabajar y tengo una niña en silla de ruedas. Yo me consideré trabajador.

Ciudadano Solomon Torrealba: Yo empecé en el 85, el camión es mío, llegaba a las 5 a.m. y llamamos al guachimán para que nos abriera, cargaba 132 bombonas y a las 6 estaba ya vendiendo la primera bombona. Yo vendía mis bombonas y recogía mi fichero, después regresaba y volvía a cargar. Me cancelaban diariamente. La relación culminó porque la iban a pasar a PDVSA y nos plantearon pajaritos bonitos y nada de eso se dio, nos dijeron que nos iban a dar camiones nuevos. Yo varias veces hablé con el papa de él y nos dijo que no teníamos derechos.

Parte demandada. A.B.: Esta es una empresa que viene de generación a generación. Cuando se formó se compraba y vendía bombonas. Luego se busco unas personas para la distribución. Ellos buscan sus ayudantes y les pagan. Unos se morían y luego como tenían conocimiento de la zona y se le decía que formaran una firma para trabajar. Se busca una relación mercantil. Comprabamos el liquido en los camiones de la empresa y se le daba a precio menor y esa era su ganancia. La relación culminó porque nació PDVSA comunal se nos ofreció dar un subsidio y se me ofreció un margen de ganancia. Fue cuando me hicieron una pequeña huelga. Yo llame al supervisor y les dije que no estaban cumpliendo. El abogado les dijo que estaban actuando mal. Yo no les dije que se fueran sino que no estaban cumpliendo el contrato.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia de Primera Instancia estableció que en cuanto a la falta de cualidad, fue resuelta por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial al declarar sin lugar la apelación y confirmó la decisión del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que declaró que había sido subsanado el vicio de ilegitimidad; y en cuanto al fondo estableció que la relación que unió a los codemandantes con la demandada no fue de naturaleza laboral por lo que declaró sin lugar la demanda.

La apelación de la parte actora se fundamenta en que cuando el Juez de Primera Instancia profirió la sentencia no tomó en cuenta que se estaban dando los supuestos del test de laboralidad. Eran vendedores de bombonas a los clientes exclusivos de la empresa. Los camiones eran de ellos y corrían con los riesgos. Como las bombonas eran regulabas les pagaban por porcentaje. Ellos llegaban en la tarde después de vender el gas; iban a la empresa y descargaban las bombonas vacías y volvían a cargarlas y salían nuevamente. Hay varias jurisprudencias con respecto a estos casos como son la de Polar, Cabletel y la del Juzgado Tercero Superior de Maldafi, las cueles eran más complicadas porque eran compañías anónimas. Solicitamos se revoque la sentencia de Primera Instancia y se le otorgue sus beneficios pues ellos cumplían con un horario, estaban bajo supervisión, los clientes eran de forma exclusiva y el salario era por bombona vendida.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 49 y 50, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

A los folio 51 de la primera pieza, marcadas anexo B, recibo de fecha 9 de abril de 1985, al cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone, sino por un tercero y no haberse ratificado mediante la prueba testimonial.

A los folios 52 y 53 de la primera pieza, marcada B1, documento constitutivo de firma personal inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 9 de abril de 1985, bajo el No. 72, tomo 1-B-Pro, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el ciudadano S.T. creó un fondo de comercio denominado “S.T.” con un capital Bs. 70.000,00 en mobiliario de oficina, un vehículo y depósitos bancarios, cuyo objeto es la compra, venta, distribución, transporte y manipulación de gas licuado de petróleo.

A los folios 54 al 58 de la primera pieza, marcada B2, contrato celebrado entre la empresa Técnicos de Gas y el ciudadano S.T., al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del que se evidencia que la compañía vendería al transportista el gas licuado de petróleo el cual a su vez éste revendería con exclusividad a los clientes de la compañía en la zona del área metropolitana, especificada como la zona No. 4; que la zona podría ser reducida, limitada, ampliada o eliminada según conveniencia de la compañía y el transportista se obliga a respetarla y no podría hacer ningún cambio sin autorización de la compañía y que la compañía podría suplir la zona con otro transportista en caso de falta absoluta o temporal; que el transportista devolvería los cilindros vacíos por ser propiedad de la compañía; que el transportista cobraría a los clientes Bs. 18,00 por cada cilindro de 9 Kgs y Bs. 21,50 por cada cilindro de 10 Kgs según resolución del ministerio de energía y minas; que el transportista pagaría por cada cilindro que facture Bs. 16,00 por cada cilindro de 9 Kgs y Bs. 19,00 por cada cilindro de 10 Kgs; que el transportista efectuaría la venta con vehículos de su propiedad o arrendados a terceros y destinados a tal finalidad; que el transportista actuaría en las operaciones derivadas del presente contrato con el carácter de patrón y empresario con su propio personal, accesorios de su propiedad; que el transportista estaba obligado a vender al público el gas a precio regulado; que el transportista no podía adquirir gas en otra empresa; que a los fines de distribución de gas la compañía proporcionaría al transportista el fichero o nómina de clientes de acuerdo a los pedido hechos diariamente por los clientes; que el transportista pagaría de contado el gas adquirido diariamente; que el transportista no podía ceder o traspasar el contrato y que la duración sería de un año a partir del 1 de mayo de 1985. Igualmente en el contrato de fecha 21 de febrero de 1987 se evidencia el cambio de precio.

Al folio 59 de la primera pieza, marcada B3, autorización de fecha 9 de marzo de 2008, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se autorizó al ciudadano S.T. para el transporte y manipulación de gas licuado.

Al folio 60 de la primera pieza, marcada B4, fotos de un camión, a la cual no se le otorga valor probatorio porque no se trata de documentos y no se han ratificado por otro medio, además, no guarda relación con lo controvertido.

A los folios 61 al 64 de la primera pieza, marcada C, firma personal inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de julio de 1990, bajo el No. 23, Tomo 2-B-Sgdo., a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que el ciudadano F.A.H.C., creó un fondo de comercio denominado “Distribuidora de Gas Hernández”, con un capital de Bs. 100.000,00, representado en equipo, inventario y vehículo destinado al ejercicio de su objeto que es la distribución y comercialización de al detal de gas doméstico a domicilio.

A los folios 65 y 66 de la primera pieza, marcada C1, contrato celebrado entre la empresa Técnicos de Gas y el ciudadano F.H., al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la compañía vendería al transportista el gas licuado el cual a su vez éste revendería con exclusividad a los clientes de la compañía en la zona del área metropolitana, especificada como la zona No. 8; que la zona podría ser reducida, limitada, ampliada o eliminada según conveniencia de la compañía y el transportista se obligaba a respetarla y no podría hacer ningún cambio sin autorización de la compañía y que la compañía podría suplir la zona con otro transportista en caso de falta absoluta o temporal; que el transportista devolvería los cilindros vacíos por ser propiedad de la compañía; que el transportista efectuaría la venta con vehículos de su propiedad o arrendados a terceros y destinados a tal finalidad; que el transportista actuaría en las operaciones derivadas del presente contrato con el carácter de patrón y empresario con su propio personal, accesorios de su propiedad; que el transportista estaba obligado a vender al público el gas a precio regulado; que el transportista no podía adquirir gas en otra empresa; que el transportista debería pagar a la compañía la cantidad de Bs. 600 por cilindro perdido, Bs. 300 por válvula de seguridad perdida y el mismo se haría al momento de que la compañía constate dichas pérdidas; que el transportista estaría obligado a vender al precio regulado; que el transportista no podía ceder o traspasar el contrato y que la duración sería de un año a partir del 1 de agosto de 1990.

A los folios 67 al 69 de la primera pieza, marcados C2, copia y original de carné de identificación, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que el ciudadano F.H., era transportista y contratista de Técnicos de Gas.

A los folios 70 al 72 de la primera pieza, marcadas C3 al C5, constancias de fechas 99 de noviembre de 2004, 30 de enero de 2006 y 6 de abril de 2006, las cuales si bien fueron impugnadas en la audiencia de juicio a las mismas se les otorga valor por cuanto el representante de la empresa reconoció haberlas firmados pero alegó que lo realizó como un favor para que adquiriese una vivienda, de las mismas se evidencia que se hizo constar que el ciudadano F.H. se desempeñaba como contratista en la zona 8 y que devengaba un promedio de Bs. 1.800.000; Bs. 500.000 y Bs. 1.800.000, respectivamente.

Al folio 73 de la primera pieza, marcado C6, copia de diploma de fecha 16 de diciembre e 1995, al cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnado en la audiencia de juicio.

A los folios 74 al 77 de la primera pieza, marcada D, firma personal inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de julio de 1998, bajo el No. 74, Tomo 9-B-Sgdo., al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el ciudadano O.M.O.C., constituyó un fondo de comercio denominado “Comercial O.M.O. Castro” con un capital de Bs. Bs. 1.000.000,00, en inventario, equipos y herramientas, cuyo objeto es la explotación del ramo de compra, venta y distribución e instalación de gas licuado de petróleo (bombonas).

Al folio 78 de la primera pieza, marcada D1, carné de identificación, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del cual se evidencia que el ciudadano O.O. tenía el cargo de transportista.

Al folio 79 de la primera pieza, marcada D2, constancia de fecha 22 de julio de 2008, al cual se le otorga valor probatorio porque si bien fue impugnada en la audiencia de juicio al ser repreguntado el representante de la empresa el mismo reconoció haberlas firmado para la adquisición de una vivienda, de la misma se evidencia que se hizo constar que el ciudadano O.O. prestaba servicios para la empresa Técnico de Gas desde 1992, con el cargo de vendedor con un sueldo base de Bs. 2.000,50 más comisiones por venta.

Al folio 80 de la primera pieza, marcada E, constancia de fecha 23 de abril de 2008, al cual se le otorga valor probatorio porque si bien fue impugnada en la audiencia de juicio al ser repreguntado el representante de la empresa el mismo reconoció haberlas firmado para la adquisición de una vivienda, de la misma se evidencia que se hizo constar que el ciudadano B.O. prestaba servicios a la empresa Técnicos de Gas desde el año 2000, con el cargo de chofer con un salario mensual de Bs. 1.500.

A los folios 81 al 95 de la primera pieza, documento constitutivo de la empresa Técnicos de Gas, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 03-02-1958 y acta de asamblea de fecha 07-06-2007, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se evidencia que el objeto de la compañía es todo lo relativo a la instalación y suministro de gas para consumo en vivienda, industrias y comercio, así como también la importación y venta de productos y artefactos que funcionen con gas, la compra, venta y permuta de bienes muebles e inmuebles y cualquier otra línea de comercio o industria que se considere conveniente incorporar. Y en el acta de asamblea que se nombro como presidente de la compañía al ciudadano A.J.B.D..

A los folios 317 al 320, 323 al 329, 331 al 336, facturas a nombre de los ciudadanos O.O., S.T. y F.H., a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone de los mismos se evidencia la compra de cilindros de 10 Kgs.

A los folios 321 y 337, certificado de título de propiedad de vehículos expedido por Instituto nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se evidencia que los ciudadanos F.H. y O.O. son propietarios de los camiones de carga allí identificados.

Al Capítulo V, promovió la testimonial de los ciudadanos E.J.C.P., P.J.G.M., J.D.R.M., E.J.R.C., H.A.A.C., J.G.L.F., J.R.F.O., M.E.O. y N.M.; la misma fue admitida en la audiencia de juicio.

De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se pasa a analizar seguidamente las testimoniales de los siguientes ciudadanos:

M.A.E., quien luego de ser juramentado respondió que conoce al Sr. Franklin del gas porque trabajaba con el, que el Sr. franklin trabajaba en técnico de gas y llegaba a las 5, que trabajaba repartiendo gas, que trabajó en la empresa técnico de gas como ayudante. En las repreguntas respondió que no tiene idea quien le pidió que fuera a declarar, que los choferes eran quienes le cancelaban, que lo une un lazo de amigo; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo y señalo ser amigo del actor, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.G.L.F., que no conoce a los Sres. F.H., S.T., pero si conoce a O.O., que vive al frente de su casa en la misma comunidad; que veía a Oscar que salía con su camión a vender gas; que los camiones decían técnico de gas, que conoce al Sr. B.O., y que también salía con su camión. En las repreguntas contestó que el Sr. Oscar en su casa también vende bombonas, que llegaba en su camión y vendía las bombonas en la tarde o los sábados; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

E.J.R.C., que conoce al Sr. Franklin de toda la vida, que el vendía bombonas de gas en un local, y el le compraba las bombonas, creo que tenía más de 15 años trabajando con técnico de gas, que el trabajaba hasta la 1 y se iba, que el trabajaba para técnico de gas y sólo eran vecinos, que no conoce al Sr. Salomón ni a Oscar. En las repreguntas contestó que tiene 40 años viviendo allí, que él le vendía las bombonas en el depósito que quedaba frente a su casa, que en su casa no vendía bombonas, que le constaba que trabajaba en esa empresa por el camión; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

E.J.C.P., que no conoce al Sr. F.H. pero si a S.T. desde que trabajaba en la compañía técnico de gas hace 8 ó 10 años, que lo vio varios años, que conoce a la esposa de él. En las repreguntas contestó que sabe que trabaja para la compañía por el camión y porque lo veía vendiendo gas, y una vez lo vio por la nueva granada, que no lo une una relación sentimental con el Sr. Torrealba, que el camión era de él, que lo veía temprano a las 7 de la mañana; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

P.G.M., que no conoce a Franklin pero si a Salomón desde hace 27 años que es su vecino, que le consta que vendía gas porque a las 5 de la mañana prendía el camión y el camión decía técnico de gas, que el salía a vender sus bombonas, que vendía por el cementerio, que los une es una amistad, vecino. En las repreguntas contestó que el camión era de él; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

N.M., que conoce a O.O. del valle y a Brígido, que ellos vendían bombonas de gas, que era de técnico de gas, que salían temprano a trabajar y llegaban tarde. En las repreguntas contestó que trabajó para O.O. como ayudante, y el camión era él, que tenía una ruta pero mandada por la compañía, que es sobrino de Orta, y que le pagaba Oscar; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

H.A., que conoce a F.H. y a los otros señores, que el era el ayudante de Franklin, que trabajó con el en el año 94, y que tiene 2 carnet y los tiene allí de técnico de gas uno como ayudante y el otro como chofer, que llegaban a las 5 cargaban y salían, que salían dependiendo a las 2 pero dependía del reparto, que le pagaba el chofer el señor F.H.. En las repreguntas contestó que a el le pagaba el chofer, que ellos le hacían firmar un recibo, que debía estar en las nóminas; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Declaración de Parte:

B.A.O.C.: yo trabajaba para el Sr. A.B., le trabajaba a él, el camión era de mi hermano, yo era vendedor de bombona, sacaba la carga de bombonas y salíamos a la calle, llegábamos en la tarde y le dábamos la plata al Sr. Braggio o al cajero o a la tía, éramos vendedor de gas no éramos contratistas; el horario era a las 6 a.m. y dependiendo del tráfico y la repartición de gas uno llegaba en la tarde o al medio día y ya no salíamos hasta el siguiente día; se podía hacer 2 viajes, salía a la 1 p.m; que el camión pertenece a su hermano; cada vendedor tiene una ganancia y esa era de la bombona; yo vendía bombona de gas; no compraba la bombona, ellos me la daban y yo la vendía, ellos le ponían el precio; ellos nos daban la ficha; el salario estaba conformado con la ganancia de la empresa, que le quedaba un 30% de lo que vendía, y le daban a uno una remuneración mensual que le quedaba de los choferes, y diariamente cobraba porque tenia un sueldo diario; el camión a veces me lo llevaba y a veces se quedaba en la empresa; que tenía una ruta que la empresa le señalaba, el salario dependía de lo que se vendía, la bombona tenía una tarifa fija, que si no iba perdía la ruta y la empresa se molestaba y no recibía un pago, que la gasolina y las reparaciones la pagaban ellos, que el dinero se lo daban en efectivo.

S.T., era vendedor y tenía un camión, que tenía una ruta asignada por la empresa, que el salario era de acuerdo a las ventas, que no era una remuneración fija porque variaba según los viajes, que tenía un porcentaje un 30%, que la gasolina la pagaba el y si había una reparación; que llegaba a las 5 a la compañía y salía a las 6, que se iba de la empresa como a las 2:30 o 3:00 p.m., que el pago era en cheque, que si no iba al trabajo no le pagaban.

O.M., que es propietario del camión, que llegaba a las 5 salía a Petare y llegaba, que salía a las 5 llegaba a Petare y vendía, a veces cargaba de nuevo y salía, a veces llegaba a las 5 ó 6 de la noche, y llegue a veces a las 9 p.m., que tenía 2 camiones, que en la empresa hay un mecánico que le cobraba barato, que le pagaban con cheque, que ese pago era por la cantidad de bombonas; que si no tenía dinero la compañía le prestaba.

F.H.C., que tenía la zona 8, y esa ruta era distinta a la de ellos, que esa ruta la asigna la compañía, que pagaba las reparaciones y la gasolina, que el pago dependía de la venta, mientras mas vendía más ganaba, y el porcentaje era de 30%, que el camión lo dejaba en la empresa, que salía a las 6 y si hacía un viaje llegaba a las 12 y si hacía 2 viajes llegaba a 2 de la tarde, que ellos le prestaban el dinero en caso de tener un accidente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 170 al 180 de la primera pieza, marcados B, C y D, firmas personales de los ciudadanos S.T.; O.O. y F.H., las cuales fueron valoradas anteriormente.

A los folios 177 al 208, de la primera pieza, marcados E, F, G, H, I, J, K, L y M, contratos de distribución de gas licuado suscritos entre la demandada y los accionantes a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se observa que el contrato se celebró con ocasión a la venta y distribución de dicho producto, que se les asignó una zona de distribución, que los cilindros son propiedad de la compañía, que se acordó un precio de venta y de compra; que los actores debían desempeñar la actividad con vehículos propios o arrendados, que el contratista actuaba en las operaciones derivadas del contrato como patrón y empresario de su personal, que no podían modificar el precio de venta y que el contratista no podía ceder ni traspasar el contrato sin consentimiento de la compañía.

A los folios 209 al 308 de la primera pieza, marcados 1 al 94, facturas emitidas por las sociedades mercantiles de los ciudadanos F.H., O.M.O. y S.T., a las cuales se les confiere valor probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia que dichos ciudadanos compraban a la empresa Técnicos de Gas cilindros de 10 Kg.

Al Capítulo II, promovió la prueba de informes dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo a fin de requerirle lo siguiente: remita copia de los permisos otorgados a las firmas mercantiles Distribuidora de Gas Hernández, S.T. y O.M.O.C., para el transporte y manipulación de gas licuado de petróleo; el permiso otorgado a los trabajadores de dichas firmas; copia del permiso No. 28.002 y permiso No. 10246.

Consta a los folios 100 y 101 de la segunda pieza, comunicación de fecha 15 de septiembre de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo en la cual informa que dichas sociedades mercantiles no poseen expediente administrativo y no existe evidencia cierta de su existencia en la dirección de mercado interno, por cuanto no se les ha otorgado el permiso correspondiente para la ejecución de la actividad de Distribución de Gases Licuados Petróleo (GLP).

Al Capítulo III, promovió la exhibición de los permisos otorgados para el transporte y manipulación de gas licuado expedido por el ministerio de Energía y Minas, la cual fue admitida por auto de fecha 20 de julio de 2009.

En la audiencia de juicio el juez dijo que la misma fue inadmitida CD 1 minutos 1:03, la parte demandada no apeló; nada tiene que resolver el Tribunal sobre ese especto.

Al Capítulo IV, promovió la testimonial de los ciudadanos M.B., J.B., C.C., P.C., M.F., J.B.M., L.N., L.P., S.P., A.P., R.M., L.T., J.T. e I.T.; la misma fue admitida por auto de fecha 20 de marzo de 2009. Los cuales comparecieron a la audiencia de juicio y se pasa a analizar seguidamente:

J.B.M., que es instalador de cocina y hace encomiendas en técnico de gas, que es contratado en la empresa, que tiene una firma personal y nadie lo obligó, que hace instalaciones de cocina, reparaciones y encomiendas, que tiene un permiso del ministerio de Minas e Hidrocarburos desde el año 72, que para trasladar gas licuado se debe tener ese permiso, que le pasa todo por papeles para el pago, que conoce al Sr. Salomón, Franklin, Oscar y Brígido; que el ser Brígido no trabajaba para tecnigas, que el le trabajaba para su hermano, que no le tiene enemistad, hay nadie cumplía horario todos llegaban, cargaban y se iban; que el no cumplía horario; que su trabajo era hacer contratos en cualquier parte es decir, Petare, Cementerio, que el le trabajaba solo a la empresa para los clientes que llamaban a al compañía. En las repreguntas contestó que su relación con la empresa es contratado, que el tiene una firma registrada por contrato, que tiene una relación mercantil con la empresa, que la empresa le suministra los clientes, que a veces salen y a veces no salen los clientes; que hace depósitos en el banco y por eso le pagan; que no le consta la hora en que ellos llegaban o no; que el vehículo que ellos utilizaban era de ellos; que tiene una credencial que lo acredita como instalador de cocina, que la autorización la sacó el; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, además, el testigo no se limitó a decir lo que conoce, sino que emitió su opinión personal calificando la relación como mercantil, lo que quebranta la imparcialidad que debe tener como tal, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

C.C., que presta servicios para la empresa técnico de gas, que es ayudante de camión, que es empleado de la compañía, que entra a las 7 a.m. hasta las 4 p.m., que está en nómina y le pagan semanal en efectivo. En las repreguntas contestó que conoce a los demandantes, que es ayudante de camión de la compañía, que el es quien busca el gas a la planta de llenado, que viene en representación de sus derechos, que ellos eran contratistas y que no tiene conocimiento de eso; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

P.C., que conoce a los actores, que tiene trabajando para técnicos de gas desde hace 15 años, que es chofer, que cumple horario, que ellos eran contratados, que no tenían dependencia para la compañía. En las repreguntas contestó que los actores eran contratados para la compañía y le trabajaban como contratista en la compañía, que fue por su propia voluntad, que no eran trabajadores de la empresa porque no están en la nómina; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.B., que conoce a los actores porque son conocidos de la empresa, que los conoce porque trabajan allá donde compran las bombonas, que presta servicios para técnico de gas, que tiene interés de declarar en contra de ellos porque ellos trabajan allá y como trabajan fuera venden su bombona y nosotros no sabemos nada de eso; que tiene un horario, que trabaja de 7 a 4 de la tarde, que tiene trabajando allí 2 años y medio. En las repreguntas contestó que le consta que compran las bombonas porque tienen sus camiones propios, se llevan las bombonas y luego le pagaban a la compañía, que ellos tenían sus clientes. El Juez le preguntó ¿Tiene una enemistad con los actores? Respondió que no, todos son conocidos; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

M.B., que es contratista de la empresa, que llegó hasta primer año, que compraba a la empresa bombonas a los clientes, que conoce a los actores desde hace 8 o 10 años, que ellos también eran contratistas, que mientras más temprano hacia la entrega más rápido se iba. En las repreguntas contestó que el tiene un camión, que no pasa mucho tiempo en la compañía, que ellos fueron vendedores de gas, que tenía una ruta asignada, que ahorita no trabaja en la empresa desde hace 2 semanas, que su ganancia era por bombona. El juez le preguntó que ¿Le compraba las bombonas a la empresa? Y le dijo que si. Y la vendían en 3 ó 4500, y si debía subir varios pisos le podía poner un poco más pues es cosa de uno; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

NOVOA LIBARDO, que presta servicios para la empresa como contratista, que su grado de instrucción es de sexto grado, que tiene un camión 350, que los gastos de gasolina y mantenimiento corre por su cuenta, que le compra bombonas a un precio y la vende a otra, que su ganancia es de la reventa, que le asignaron una ruta y fue por el Sr. Oscar que es la zona 9, que no hay otros que venden en esa ruta porque hay problemas con los vendedores. En las repreguntas contestó que tiene un año trabajando, que entra a la empresa después que ellos se fueron, que la ruta se la dio la empresa; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

S.P.L., que presta servicios para la compañía como ayudante de camión, que está en nómina y cobra por nómina, que tiene trabajando allí 17 años, que conoce a los actores de vista, que trabajaban como contratado, que ellos tienen su vehículo, le compraban a la compañía y se iban. En las repreguntas contestó que tiene 17 años en la empresa, que es empleado fijo, que ellos tenían sus camiones compraban y revendían en la calle, que no sabe el horario de ellos ni las rutas, que el es fletero (el que busca el gas para llevarlo a la empresa), que ellos trabajan por negocio; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEGUNDO MENDEZ, que presta servicios para la demandada, que es despachador o encargado, que su grado de instrucción de sexto grado, contratista es contratado, que despacha bombonas, que tiene 17 años en la empresa, que conoce a los actores, que el transportaba gas, y que ellos despachaban las bombonas y les ponían una zona, que ellos compran como revendedores, que ellos pagan a la compañía después que venden. En las repreguntas contestó que la carga era si cabían en el camión, que ellos tenían su zona estipulada diaria con su ficha. A las repreguntas del juez contestó que si tenían un accidente no sabía a quien debía reportarle; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

I.T., que tiene 2 años en la compañía técnico de gas, que es asistente administrativo y es TSU en informática, que conoce el termino contratista es decir no es empleado de la empresa, que conoce a los actores, que ellos revenden las bombonas, que ella está en nómina, que percibe un salario, que ellos tenían una ruta en específica, zona 8, 9, 6, y se le asignan una ruta diferente para que no chocaran y pelearan, que nunca cumplieron horario, ellos iban cancelaban y se iban. En las repreguntas contestó que existe el salario a destajo, que los señores eran contratista y no devengaban salario, ellos iban a la empresa compraban las bombonas y la revenden, que ellos no estaban en nómina y tenían un contrato, y si no estaban en nómina no trabajan para la empresa; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.V., quien luego de ser juramentado contestó que es mecánico de los camiones de la compañía, que tiene 10 años trabajando en la empresa, que tiene un horario, que le pagan semanal, que conoce a los actores, que ellos vendían bombona, que los vehículos son de ellos, que ha reparado los vehículos de ellos y ellos le pagan. En las repreguntas contestó que no le consta que en otras empresas les exigen que tengan camiones, que el precio lo ponía el, que no le consta la hora que llegaban, que reparaba los camiones con autorizaciones de la compañía, que lo motiva es como trabajador de la empresa; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Declaración de parte del ciudadano A.B., que es representante legal de la empresa, es el presidente de la empresa, que ellos prestaron el servicio a la compañía hace muchos años atrás, con su abuelo y su papá, que el pago era por cilindro vendido, que de esa cantidad se quedaban con algo diario y se le daba a final de mes otro, que las bombonas se venden por precio regulado, que se les pagaba por bombona vendida, que llegaban muy temprano por las colas y por las zonas donde vendían, que se pagaba en efectivo, que las bombonas se las vendía por debajo del precio y lo otro era su ganancia.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció que en cuanto a la falta de cualidad, fue resuelta por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial al declarar sin lugar la apelación y confirmar la decisión del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que declaró que había sido subsanado el vicio de ilegitimidad; y en cuanto al fondo estableció que la relación que unió a los codemandantes con la demandada no fue de naturaleza laboral por lo que declaró sin lugar la demanda.

La apelación de la parte actora se fundamenta en que cuando el Juez de Primera Instancia profirió la sentencia no tomó en cuenta que se estaban dando los supuestos del test de laboralidad. Eran vendedores de bombonas a los clientes exclusivos de la empresa. Los camiones eran de ellos y corrían con los riesgos. Como las bombonas eran regulabas les pagaban por porcentaje. Ellos llegaban en la tarde después de vender el gas; iban a la empresa y descargaban las bombonas vacías y volvían a cargarlas y salían nuevamente. Solicitamos se revoque la sentencia de Primera Instancia y se le otorgue sus beneficios pues ellos cumplían con un horario, estaban bajo supervisión, los clientes eran de forma exclusiva y el salario era por bombona vendida.

Sobre la falta de cualidad, la sentencia apelada confunde cualidad con ilegitimidad, no obstante, nada tiene que resolver este Tribunal porque fue alegada en el escrito de pruebas y esa es una defensa de fondo, además, nada señaló la sentencia apelada sobre ese punto y ninguna de las partes apeló de ese punto.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que lo que existió entre las partes fue una relación mercantil.

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con el demandante era de naturaleza mercantil y no laboral, porque aceptó la prestación de servicio, pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la demandada desvirtuarla.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos como en el de autos, no existe una decisión uniforme, es decir, no puede sostenerse que todos los productores de seguros o todos los concesionarios de refresco o de cerveza, por referirnos a casos emblemáticos, o en este todos los distribuidores de gas, son trabajadores o que no lo son, pues la naturaleza del servicio prestado debe analizarse en cada caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos de distribución u otros innominados que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para entonces determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato laboral como lo afirma la parte actora o de naturaleza diferente, como lo afirma la demandada, a quien le corresponde desvirtuar la presunción.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, los accionantes en el libelo de la demanda alegaron que laboraban como transportistas vendedores con un salario variable (por la venta de bombonas) utilizando sus propios vehículos, distribuyendo y vendiendo en forma exclusiva bombonas de gas licuado de petróleo, en diferentes zonas o rutas del Área Metropolitana la cual era impuesta por la compañía; que les exigieron la constitución de una firma personal con la finalidad de realizar con ellos contratos de compra y venta para la distribución y venta, única y exclusivamente de productos de gas licuado, que los vehículos debían tener la publicidad y logotipo de la empresa; y que el horario era indeterminado. La parte demandada negó que la relación existente era de naturaleza laboral, señalando que existió una relación mercantil.

   De las documentales consignada por ambas partes, específicamente las que rielan a los folios 177 al 208, de la primera pieza, denominadas contratos suscritos entre la demandada y los accionantes valoradas por este Tribunal se observa que la compañía vendía al transportista el gas licuado de petróleo el cual a su vez éste revendía con exclusividad a los clientes de la compañía en la zona del área metropolitana, especificando la zona de cada uno; que la zona podría ser reducida, limitada, ampliada o eliminada según conveniencia de la compañía y el transportista se obliga a respetarla y no podría hacer ningún cambio sin autorización de la compañía y que la compañía podría suplir la zona con otro transportista en caso de falta absoluta o temporal; que el transportista devolvería los cilindros vacíos por ser propiedad de la compañía; que el transportista cobraría a los clientes determinado precio por cada cilindro según resolución del Ministerio de Energía y Minas; que el transportista pagaría un precio determinado entre las partes por cada cilindro de 10 Kgs; que el transportista efectuaría la venta con vehículos de su propiedad o arrendados a terceros y destinados a tal finalidad; que el transportista actuaría en las operaciones derivadas del presente contrato con el carácter de patrón y empresario con su propio personal, accesorios de su propiedad; que el transportista estaba obligado a vender al público el gas a precio regulado; que el transportista no podía adquirir gas en otra empresa; que a los fines de distribución de gas la compañía proporcionaría al transportista el fichero o nómina de clientes de acuerdo a los pedido hechos diariamente por los clientes; que el transportista pagaría de contado el gas adquirido diariamente; que el transportista no podía ceder o traspasar el contrato.

   No consta que hayan impuesto a los demandantes la constitución de las firmas personales y la suscripción de los contratos de distribución.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: No consta que los demandantes estaba sometidos a horario aún cuando debían ir a la empresa a cargar las bombonas. Sin embargo los transportistas estaban obligados a vender al precio regulado, al público de la empresa, y en la zona ya dispuesta en el contrato.

3. Forma de efectuarse el pago: Los actores alegan que su salario era por unidad o bombona vendida de Bs. 200 + flete por unidad o bombona x bombonas semanales.

   La parte demandada alegó que las firmas personales eran las que le cancelaban a la empresa y el precio del producto que se les vendía.

   De los contratos valorados, específicamente los que rielan al folios 192 al 208 de la segunda pieza se evidencian que en la cláusula cuarta se estableció que el transportista pagaría por cada cilindro que facture de Bs. 2.160,00, por cada cilindro de 10 Kgs., quedándose los demandantes por concepto de anticipo de flete Bs. 140,00 por cilindro. Que al final de cada mes por concepto de complemento de flete, la compañía pagará al contratista Bs. 115,00, por cada cilindro de 10Kgs facturado en el curso del mes; que el pago se efectuaría previa dedudcción si lo hubiere de cualquier obligación que hayan contraído (préstamos, anticipos acuerdos especiales), entregando el saldo que resultara.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No consta que existía supervisión y control disciplinario de la demandada para con los actores.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De los contratos se observa que se convino que la venta prevista en el mismo sería con vehículos propiedad de los demandantes o arrendados a terceros y destinados a tal finalidad; las firmas personales fueron constituidas por los demandantes con capital en inventario, equipos y vehículos destinados al transporte de gas licuado de petróleo.

   En la declaración de parte tanto de juicio como en Alzada los actores admitieron que pagaban la gasolina y si el camión necesitaba reparación ellos sufragaban los gastos de reparación y que eran de su propiedad.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Del contrato se evidencia que se les asignaba una zona específica para la venta de las bombonas, pero igualmente se observa de la declaración de parte de los accionantes que eran quienes asumían las pérdidas y ganancias pues cobraban si vendían las bombonas, si no iban a trabajar no se les cancelaba ningún pago, y si se les dañaba el camión ellos sufragaban los gastos de reparación.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

   En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no solo en este caso con la declaración libre y voluntaria de los demandantes en la declaración de parte, con la suscripción de los contratos de distribución, sobre los cuales no consta que hayan sido obligados, sino con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de haberse vinculado por un contrato y no haber reclamado durante la ejecución de los mismos, prestaciones y beneficios de carácter laboral.

   En base a lo anterior considera este Tribunal que los demandantes prestaron servicios para la demandada de forma autónoma e independiente, el vínculo existente entre los demandantes de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, de forma que, resulta forzoso para este Tribunal declarar que no se está en presencia de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en el presente caso, debiendo declararse sin lugar la apelación y sin lugar la demanda. Así se declara.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 2 de diciembre de 2009, por el abogado C.L., en su carácter de apoderado judicial del actora, contra la sentencia dictada en fecha 01 de diciembre de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 09 de diciembre de 2009. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos S.T., F.A.H.C., O.M.O.C. y B.A.O.C. contra TECNICOS DE GAS, C.A. y en forma solidaria los ciudadanos G.B.D., N.P.B.D., G.D.D.B. y A.P. ambas partes identificadas. TERCERO: MODIFICA el fallo apelado en cuanto a la improcedencia con respecto a las personas naturales. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los ocho (8) días del mes de febrero de 2010. Años: 199º y 150º.

   J.C.C.A.

   JUEZ

   IBRAISA PLASENCIA

   SECRETARIA

   NOTA: En el día de hoy, 8 de febrero de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

   IBRAISA PLASENCIA

   SECRETARIA

   Asunto No. AP21-R-2009-001756

   JCCA/IP/yro.