Decisión nº D10-14 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 29 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 29 de Octubre de 2007

197º y 148º

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2096-07

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano F.B., titular de la cédula de identidad N° 3.664.529, asistido por los ciudadanos P.B. M. y GORKA DE ABRISQUETA A., Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 8.794 y 47.123, respectivamente en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de Mayo de 2007, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de levantamiento de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, presentada por el abogado GORKA DE ABRISQUETA ALBERDI, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano F.B..

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Juez DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumpliendo con los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 7 de Agosto de 2007, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En fecha 10 de Octubre de 2007, vista la complejidad de la Causa, la Sala consideró necesario la solicitud del Expediente Original; el cual fue recibido en esta Sala en fecha 19 de Octubre de 2007, remitido mediante Oficio No 734-07, de fecha 18 de Octubre de 2007, procedente del Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar lo siguiente:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 14 de Mayo de 2007, el Juez del TRIBUNAL QUINCUAGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó auto fundado con ocasión de la solicitud de Revocatoria de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, interpuesta por la abogado GIORKA DE ABRISQUETA ALBERDI, en condición de Apoderada Judicial del ciudadano F.B., dictada por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual es del tenor siguiente:

…En fecha 26 de julio de 1995 el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público con sede en la ciudad de Caracas, dictó decisión, en la cual, entre otras cosas señaló:

':..QUINTO: ACUERDA PROSEGUIR LA AVERIGUACION, en cuanto a la participación y responsabilidad penal que pudieran tener otras personas, en la comisión de ilícitos penales que surgan (sic) en la presente averiguación. .. "

Posteriormente, en fecha 30 de agosto de 1995 el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público con sede en la ciudad de Caracas, dictó decisión, en la cual, entre otras cosas señaló:

':.. SEGUNDO: ACUERDA MANTENER LA (SIC) ABIERTA LA PRESENTE AVERIGUACIÓN en cuanto al delito de FALSIFICACION DE FIRMAS EN DOCUMENTO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, ello conforme con lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO: ACUERDA PROSEGUIR LA AVERIGUACION SUMARIA, hasta tanto surjan suficientes elementos que demuestren el delito de INTERMEDIACIÓN FINANCIERA NO AUTORIZADA, previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, llevada a cabo en el BANCO PRINCIPAL N.V, así como también la autoría y responsabilidad penal de alguna persona en la comisión del mismo... "

De la trascripción (sic) que antecede se evidencia que la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en fecha 14 de febrero de 1995 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano F.B. se mantiene incólume, observándose además que tal medida persiguió un fin cautelar, dirigido a garantizar las resultas del proceso.

El numeral 1° del artículo 522 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable al llamado Régimen Procesal Transitorio, dispone que las causas que se encuentran en etapa sumarial, de conformidad con lo establecido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, tal como sucede en el presente caso, y en las cuales no se hubiere dictado auto de detención o de sometimiento a juicio, deben ser remitidas al Fiscal Superior del Ministerio Público, después de cumplida la orden del Juez de practicar todas las diligencias pertinentes, si las hubiere, a fin de que se proceda a acusar en base a los recaudas recibidos o a archivarlos.

No habiéndose presentado en esta causa auto conclusivo alguno por parte del Ministerio Público, ni archivo de actuaciones, debe entenderse que la medida cautelare (sic) cuya revocación ha sido solicitada, tiene plena vigencia, por cuanto ella, como se dijo, está dirigida a garantizar las resultas del presente proceso, el cual no ha culminado. De tal manera que este Juzgado no está facultado para ordenar su levantamiento, porque como ya se dijo, la averiguación sumaria no ha finalizado, de lo que se deduce que mal podría quien suscribe acordar lo solicitado sin incurrir en violación de norma legal, razón por la cual lo conforme y ajustado a Derecho declara improcedente el pedimento en cuestión. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que este Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica (sic) y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, presentada por el Abogado GORKA DE ABRISQUETA ALBERDI, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano F.B.

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PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

El ciudadano F.B., titular de la cédula de identidad N° 3.664.529, asistido por los ciudadanos P.B. M. y GORKA DE ABRISQUETA A., argumenta en su escrito recursivo lo siguiente:

…Yo, F.B., venezolano, mayor de edad, ingeniero, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No 3.664.529, asistido en este acto por P.B. M. y GORKA DE ABRISQUETA A., abogados en ejercicio y de este domicilio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 8.794 y 47.123, respectivamente, ante Ustedes respetuosamente ocurro a fin de interponer recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2007, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes existe en mi contra, lo cual hago en los siguientes términos:

I

PUNTO PREVIO

La medida de prohibición de enajenar y gravar bienes que impugno en este acto, fue dictada hace más de doce años, con motivo del proceso penal que se inició en relación a operaciones financieras realizadas en el Banco Principal. Conforme consta en las copias que acompaño al presente, mi única actuación procesal lo fue la declaración que con el carácter de testigo rendí ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguardadle Patrimonio Público, el 6 de abril de 1995. Esa declaración la hice por haber acudido espontáneamente ante el Tribunal y, repito, en calidad de testigo.

En ese proceso que aludo, se dictaron varios autos de detención y ninguno de ellos se refirió a mi persona. Se formularon cargos, se dictaron sentencias, y en ninguno de estos escritos se señaló mi nombre como procesado (ver copias que se acompañan).

En síntesis, ante una averiguación que se inició en 1995, lo único que hice fue aportar la información de que disponía para contribuir con la averiguación de la verdad.

En ese tiempo, la inconstitucional costumbre era prohibir la salida del país y la enajenación y gravamen de todos los bienes de las personas que se mencionaran como integrantes de la Junta Directiva. Como nunca fui Director en funciones de ese Banco, sino que únicamente fungí como Director Suplente y no llevé a cabo operaciones de ninguna naturaleza, nunca se me tomó declaración como presunto indiciado, jamás se me atribuyó delito alguno y, por ende, nunca fui objeto de autos que ordenaran mi procesamiento.

Conforme puede apreciarse de las copias que acompaño, a otras personas que se encontraban en condiciones similares ala mía, se les dio el mismo trato, es decir, no se les dictó auto de detención.

En mi contra pesaban tres medidas, dos de prohibición de enajenar y gravar y una de salida del país. Aparece en las copias que acompaño que se me levantó una de las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes y también la de salida del país. En las tantas veces mencionadas copias se detalla a cuáles (sic) personas se les dictó auto de detención y de ellas mismas surge que nunca fui objeto de una medida de esa categoría; que siempre se me trató como a un tercero en ese proceso.

Surge de ellas, igualmente, que a quince personas le fueron levantadas las medidas de prohibición de enajenar y gravar.

En razón de todo lo anterior y ante el conocimiento de que quedaba pendiente una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, el 11 de octubre de 2006, presenté ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control, una solicitud dirigida al levantamiento de la medida que sobrevivía. Como resulta obvio, la solicitud en cuestión la hice más de once años después de que la medida hubiese sido acordada.

Sorpresivamente, el 14 de mayo de 2007, es decir siete meses después de haber efectuado la correspondiente solicitud, el Tribunal de Control en cuestión decidió no levantar la medida, mantenerla, porque en esa causa se había producido una decisión que ordenaba la prosecución de la averiguación y otra que la dejaba abierta.

Realmente esta decisión arbitraria e inconstitucional, resulta insólita. Se trata de un proceso que a la luz del ordenamiento jurídico venezolano está muerto, sepultado. Todos los delitos contemplados en la legislación bancaria existente para la época estaban sancionados con pena de prisión. El término máximo de prescripción de esas acciones, conforme al artículo 108 del Código Penal vigente para ese tiempo, era de cinco años. La declaración se me tomó en 1995. En otras palabras, desde 1995 hasta hoy han transcurrido más de doce años. ¿Qué sentido tiene mantener una investigación ante esos eventos? Esa pregunta no tiene respuesta porque, lamentablemente, ella continúa encerrada en la mente del Juez de Control que mantuvo la medida y que no explicó, como lo exigen la Constitución y demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela, las razones por las cuales la ratificó, no la levantó.

Ni siquiera podría considerarse como ilegal fundamento de la medida la existencia de una responsabilidad civil pues, como es harto sabido, su término de prescripción es de diez años y ya han pasado más de doce. La finalidad de la medida queda entonces como un secreto bien guardado, no exteriorizado por el Juzgador que la ratificó al no levantarla…omissis…

(…)

Ciertamente que el Juez de Control, obrando de manera absolutamente inconstitucional, aniquilante del derecho a la defensa, no motivó la decisión mediante la cual acordó mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes indeterminados que afecta mi derecho de propiedad. Sin que existiera una imputación previa en mi contra y sin siquiera calificar el hecho punible que debía servirle de fundamento, acordó mantenerla. Pero lo cierto es que al pronunciar la decisión ratificando la medida existente, dictó un fallo que jurídicamente sólo puede pronunciarse cuando existe el fumus boni iuris, es decir, la alta posibilidad de la responsabilidad penal de la persona a quien se dirige la prohibición de enajenar y gravar. De haberla levantado, habría cesado mi condición de imputado; pero como la mantuvo, esa cualidad de imputado persiste.

Todo lo anterior revela, fuera de toda duda, la cualidad de imputado que ostento en el presente proceso y legitima mi derecho a recurrir del fallo que Impugno.

2.- IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN

La presente apelación se funda para su admisibilidad en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la decisión recurrida me causa un gravamen irreparable y no ha sido declarada inimpugnable. Con ella se afecta mi derecho de propiedad, constitucionalmente reconocido en el artículo 115 de la norma fundamental, que expresa:

‘Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…’

Indudablemente que esa decisión me priva del derecho a la libre disposición de mis bienes, lo que consolida indefectiblemente una grave afectación a uno de los derechos que integran el de propiedad. El daño que me produce es irreparable. Durante su vigencia, estoy y estaré imposibilitado para disponer libremente de mis bienes. No se trata de un perjuicio remediable. Todo lo contrario, se va a estar produciendo durante todo el tiempo que la medida esté vigente.

Estamos frente a un evidente caso de arbitrariedad judicial mediante el cual se ratifica una medida sin que, conforme a las exigencias de las leyes procesales actuales, se justifique la decisión que la recoge. En el cuerpo de la decisión, tal y como se verá, no hay alusión al fumus boni iuris ni al periculum in mora. Esa falta de motivación de las exigencias legales es prueba de la arbitrariedad en que se incurrió al no producirse el levantamiento de la tantas veces mencionada medida de prohibición de enajenar y gravar, con lo cual se la ratificó.

La medida que se mantiene es absolutamente inconstitucional porque con ella se ha afectado la mayor parte de mi patrimonio, creándome una situación de casi absoluta inhibición general, con lo cual mi derecho de propiedad se ve menoscabado de manera injustificada y más allá de lo que la Ley permite. La medida quebranta el derecho de propiedad y la libertad de industria y comercio, mediante la libre circulación de bienes, sobre todo porque la limitación impuesta es indeterminada, injustificada y completamente desproporcionada.

III

PROCEDENCIA DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Denuncio la violación de los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo, la violación del artículo 282 ejusdem, dado que el Juez, al declarar improcedente el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en mi contra, no ejerció las facultades de control que le asigna la preindicada disposición, sino todo lo contrario, violó los principios y garantías establecidos en ese Código, en la Constitución de la República y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, conducta ésta (sic) que se evidencia en el fallo apelado cuando no señala, y menos aún analiza, el fumus boni iuris y el periculum in mora, requisitos esenciales para el pronunciamiento de cualquier medida cautelar..omissis…

(…)

Conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable en el proceso penal por mandato expreso del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden decretarse medidas cautelares de índole patrimonial, como lo es la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin que se acredite en la correspondiente decisión la presunción grave del peligro de desaparición de bienes relacionados con la comisión de hecho delictivo y también la altamente probable responsabilidad penal del sujeto contra el cual se dirige la medida.

Como bien saben los Ciudadanos Magistrados, lo que exige este artículo es que en el caso concreto se acredite el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora…omissis…

(…)

La sola lectura del fallo accionado revela de manera incontrovertible la total y arbitraria ausencia de señalamiento por parte del Juez del delito que se me atribuye, que fundamentaría la adopción de la medida cautelar patrimonial, la falta de determinación de los elementos de convicción que para el Juez son base de la existencia de la presunción de buen derecho, de la probable responsabilidad penal, e igualmente, de los referidos al periculum in mora, del por qué (sic) se teme que elementos patrimoniales relacionados con el delito que no menciona puedan desaparecer. Lo que surge de esta decisión es una absoluta inmotivación que materializa una total e inconstitucional arbitrariedad…omissis…

(…)

Como bien lo expresa el autor antes citado, no solamente en las medidas cautelares personales como la privación de libertad, sino también en las patrimoniales, como es la que nos ocupa, el Juez está obligado a hacer un juicio de razonabilidad sobre las circunstancias del hecho en particular.

Dentro de las circunstancias a ser evaluadas en ese juicio de razonabilidad, las exigencias son las mismas que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, es preciso que se acredite el fumus boni iuris y el periculum in mora. La discrecionalidad del juez no puede transformarse en arbitrariedad como ocurrió con el caso que nos ocupa. No puede negarse el levantamiento de una medida cautelar patrimonial, y consecuencialmente ratificada, señalándose simplemente: que los Tribunales que conocieron antes de que él lo hiciera ordenaron que se continuara la investigación.

En un Estado social democrático de derecho y de justicia, como lo es la República Bolivariana de Venezuela, la arbitrariedad judicial está proscrita. Si bien es cierto que en el momento en que se tomaron esas medidas existían las exigencias legales al respecto pero no había la claridad de hoy, lo cierto es que cuando se solicitó su levantamiento, la negativa correspondiente necesariamente debió incluir dentro de la motivación del fallo el porqué se estimaba que existía el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Como ya se ha dicho, olímpicamente, en la decisión que se impugna, el Juez ni siquiera llega a mencionar cuál es el hecho punible que le sirve de base para acordar que la medida no debe ser levantada. De manera por demás superficial, y por ende inmotivada, se limita a reproducir el contenido de dos decisiones de Tribunales diferentes, una de las cuales ordena la prosecución de la averiguación, y otra en que se ordena que se la deje abierta.

Al obrar de tal manera, el Juez de Control no dictó una medida asegurativa sino una medida punitiva, de castigo, sobre una persona a la cual ni siquiera se tomó la molestia de señalarle cuál era el delito que le daba base para no levantar la medida cautelar patrimonial. Menos aún hizo el análisis requerido para establecer por qué estimaba presente el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Por las razones antes expuestas y con fundamento en la violación de los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo, la violación del artículo 282 ejusdem, respetuosamente solicito de Ustedes, se sirvan revocar la decisión apelada y dejar sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes ratificada por el Tribunal de Control tantas veces mencionado, al no proceder a su levantamiento.

SEGUNDA DENUNCIA

Con apoyo en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la medida ratificada resulta absolutamente innecesaria para garantizar las resultas del juicio.

Cuando el Juez Quincuagésimo Primero en Funciones de Control ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes de mi propiedad, infringió el principio de necesidad que está implícito en la disposición previamente citada.

Las medidas cautelares patrimoniales que se produzcan en el proceso penal deben ser idóneas, necesarias y no excesivas.

Las medidas cautelares de carácter patrimonial no pueden ser decretadas al capricho ni al arbitrio, sino que responden a exigentes condiciones de admisibilidad y procedencia. Toda cautelar supone una injerencia violenta en la esfera de un justiciable que, aunque esté imputado en la comisión de un delito, su inocencia se presume hasta tanto no se establezca su culpabilidad. Siendo una exigencia constitucional, mal puede el órgano jurisdiccional abarcar la totalidad de los bienes del imputado con la finalidad de garantizar un proceso que no puede desarrollarse dada la extinción de la acción penal por la prescripción existente.

Aún (sic) en el supuesto negado de que llegare a estimarse el absurdo de que el proceso penal en cuestión podría continuar, tal y como lo ha expresado la Sala Constitucional, las medidas cautelares patrimoniales en causas penales sólo pueden dirigirse al resguardo de los objetos activos y pasivos de la perpetración y a evitar que el delito se continúe cometiendo. La responsabilidad civil derivada de delito no es asunto que pueda tratarse en el proceso penal. Lo será una vez culminado éste por sentencia condenatoria firme, si se ejerce la correspondiente acción ante el Tribunal Penal.

Las medidas cautelares patrimoniales deben ser idóneas para la consecución de un fin legítimo. Resulta desproporcionado decretar una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre todos mis bienes, sin determinar previamente si estos tienen relación con el hecho delictivo. La finalidad de las medidas cautelares debe ser legítima, es decir, tener reconocimiento constitucional o legal.

En el caso que nos ocupa, la finalidad de la medida aparece como absolutamente ilegítima, pues recae sobre unos bienes que no son producto de hechos delictivos, ni tienen relación con hecho punible alguno.

La necesidad de las medidas cautelares se establece en función patrimonial de su correspondencia con la finalidad del proceso penal. En el caso que nos ocupa la medida se establecería en función de ser la única manera viable para lograr la ocupación de efectos relacionados con el delito, sin que existiese una posibilidad distinta para alcanzar ese cometido. En mi caso particular, tal circunstancia aparece como inexistente, dado que no se ha acreditado, por no ser así, que dentro de mis bienes se encuentren elementos relacionados con el hecho delictivo.

No debe ser tampoco excesiva la medida, en el sentido de ir más allá de lo que un estado de derecho permite. No debe implicar el sacrificio innecesario de bienes jurídicamente protegidos.

Sin que ello implique reconocimiento alguno sobre la legalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida, A TODO EVENTO, me permito hacer las siguientes consideraciones:

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 586, dispone:

(…)

Es indispensable para la adopción de las medidas, que los bienes sobre los cuales recaen estén perfectamente identificados en autos, y que además previamente evaluados y avaluados, sean "suficientes" para garantizar las resultas del proceso.

Pues bien, en el caso de autos, el Tribunal acordó una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre mis bienes, olvidando que no es posible la inhibición general de bienes y además que con ello se afectan bienes de terceros como sería el caso de mi cónyuge al pertenecer a la comunidad de gananciales.

Con las medidas decretadas por el Tribunal Quincuagésimo Primero en Funciones de Control, se ha creado una capite diminutio al privarme de la libre disposición de todos mis bienes…omissis…

(…)

Las medidas cautelares no sólo es que se dictan sobre bienes relacionados con el hecho punible, es que aún en tales casos deben ser proporcionadas a lo que se está discutiendo, toda invasión a esferas más allá de la proporcionalidad violenta la Constitución.

Las medidas, igualmente, son desproporcionadas porque no se justificó su adopción en ninguna circunstancia que legitimara la actuación del órgano jurisdiccional, y sobretodo porque carece de la sustentación fáctica y racional que ameriten la intervención del juez en la esfera patrimonial del imputado.

Al no existir valoración alguna sobre los supuestos daños es imposible para el juez medir la dimensión patrimonial de las medidas incurriendo en una desviación de poder que afecta ostensiblemente la esfera jurídica de quien, como a mi persona, antes de la medida y ni en ella misma, se me ha atribuido la comisión de un hecho delictivo.

Por todas las razones antes expuestas, y para el supuesto negado de que la anterior denuncia hubiere sido declarada sin lugar, respetuosamente solicito de los Ciudadanos Magistrados, declaren procedente ésta y revoquen la decisión apelada, dejando sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar ratificada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Control.

TERCERA DENUNCIA

Denuncio la violación del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República y del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la presunción de inocencia, dado que se me ha considerado culpable y se me ha tratado como tal, con ocasión de la decisión mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar mis bienes.

Dispone el artículo 49 de la Constitución:

(…)

Por su parte el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…)

Sin que exista demostración del fumus boni iuris y del periculum in mora, se ha ratificado la procedencia en mi contra de la medida cautelar que se impugna mediante el presente escrito.

El debido proceso, es abiertamente contrario a la posición asumida por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Control. Sus normas, que respetan la presunción de inocencia, exigen que para la ratificación de medidas cautelares en el proceso penal se acredite debidamente la existencia de un hecho punible, de fundados elementos de convicción que señalen al imputado como autor o partícipe del mismo, en otras palabras, que se demuestre la alta probabilidad de la responsabilidad penal del imputado.

En la decisión ni siquiera se afirma que se han verificado los requisitos de procedencia para la ratificación de la medida cautelar; ni siquiera se menciona cuáles son, por consiguiente no se los analiza y menos aún se los acredita. Todo ello lleva a la certeza de que no se los mencionó, se los analizó y se los acreditó, porque no se estimó necesario, dado que se me presumió culpable. Tan se me presumió culpable que la decisión se toma sin siquiera mencionar cuál es el delito que le sirve de fundamento y sin que se me hubiese hecho una imputación previa.

Lo mismo puede decirse en relación al periculum in mora pues el Tribunal en el auto que nos ocupa, no señaló, analizó y acreditó situaciones graves y concretas que comprobaran, o al menos hicieran presumir, algún \peligro procesal.

En conclusión, la falta de señalamiento, análisis y acreditación de los elementos necesarios para pronunciar la medida dan certeza de que todo ello fue considerado innecesario porque se me presumió culpable.

Por todas las razones anteriormente expuestas y para el supuesto negado por mí de que se hubiesen declarado sin lugar las anteriores denuncias, con fundamento en la flagrante violación de la presunción de inocencia establecida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en el artículo 191 ejusdem, por ser el derecho violado uno de los fundamentales previstos en el Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, declaren procedente ésta y revoquen la decisión apelada, dejando sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar ratificada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Control.

CUARTA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del derecho a la defensa dada la absoluta y total inmotivación de que adolece el fallo impugnado y pido que se le aplique la sanción de nulidad que contempla el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en cuyo encabezamiento se dispone:

(…)

Al no señalar el Juez de Control las razones de hecho y de derecho en que se fundó para ratificar la medida cuestionada, violó mi derecho a la defensa dado que me es imposible conocer realmente cuáles fueron los fundamentos de su decisión.

Como se ha dicho, en el auto impugnado el Juez se limita a manifestar que como se ordenó proseguir la investigación y también se la mantuvo abierta, niega el levantamiento de la medida. Sin embargo, nunca analizó, ni siquiera aÚn, señaló, los elementos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los que permiten dictar este tipo de medidas. Al no hacerla, incurrió en inmotivación del fallo.

Al no indicarse ni analizarse cuáles son los hechos constitutivos del periculum in mora ni del fumus boni iuris, se concluye que la medida es completamente INMOTIVADA por no indicar las razones fácticas constitutivas de los requisitos exigidos para acordar la cautela civil…omissis…

(…))

La motivación no es decir cualquier cosa sino analizar detenidamente los supuestos fácticos constitutivos de los requisitos de la cautelar, no consiste en dar excusas vagas, genéricas e inconstitucionales como fundamento de la decisión.

Por las razones antes expuestas, y para el supuesto negado por mí de que las anteriores denuncias hubieren sido declaradas sin lugar, respetuosamente solicito de los Ciudadanos Magistrados, que de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución en concordancia con el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren procedente ésta y revoquen la decisión apelada, dejando sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar ratificada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Control. Se suscriben todas y cada una de las páginas que integran el presente escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el contenido del presente Recurso de Apelación, esta Sala procede al análisis correspondiente en cuanto a derecho.

El Recurrente denuncia, en base a lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con su decisión, de fecha 14 de mayo de 2007, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES que existe en su contra. “…dado que la decisión recurrida me causa gravamen irreparable y no ha sido declarada inimpugnable. Con ella se afecta mi derecho de propiedad, constitucionalmente reconocido en el artículo 115 de la norma fundamental, que expresa:

‘Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes’…”

A los fines de resolver el mismo, la Sala observa lo siguiente:

Alega el Recurrente que el Tribunal A quo con la Decisión Recurrida le ha causado un gravamen irreparable, el cual sustenta en las siguientes denuncias:

PRIMERA DENUNCIA:

…Denuncio la violación de los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo, la violación del artículo 282 ejusdem, dado que el Juez, al declarar improcedente el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en mi contra, no ejerció las facultades de control que le asigna la preindicada disposición, sino todo lo contrario, violó los principios y garantías establecidos en ese Código, en la Constitución de la República y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, conducta ésta (sic) que se evidencia en el fallo apelado cuando no señala, y menos aún analiza, el fumus boni iuris y el periculum in mora, requisitos esenciales para el pronunciamiento de cualquier medida cautelar…

SEGUNDA DENUNCIA:

…Con apoyo en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la medida ratificada resulta absolutamente innecesaria para garantizar las resultas del juicio…

TERCERA DENUNCIA:

…Denuncio la violación del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República y del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la presunción de inocencia, dado que se me ha considerado culpable y se me ha tratado como tal, con ocasión de la decisión mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar mis bienes..

CUARTA DENUNCIA:

…De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del derecho a la defensa dada la absoluta y total inmotivación de que adolece el fallo impugnado y pido que se le aplique la sanción de nulidad que contempla el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

A los fines de darle solución al recurso de apelación incoado por las causales denunciadas, la Sala observa que Venezuela se enmarca en la concepción de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, postulado estatuido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

.

Paradigma que conduce al establecimiento de principios y garantías constitucionales, como son entre otras, la referida a la tutela judicial efectiva, como expresa el artículo 26 constitucional que expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Es Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

Principio éste que constituye una de las garantías procesales prevista en nuestra Constitución que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, tal como lo prevé el artículo 2 eiusdem; tutela que tiene un altísimo contenido garantista, no sólo para una de las partes en específico sino para todas las partes en general, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se cumpla fielmente el debido proceso, a que sus pretensiones sean decididas en un plazo razonable y a que se dicte una sentencia motivada, y una vez dictada, se ejecute en cumplimiento estricto de los fines de la Administración de Justicia; por lo que corresponde al Juzgador hacer un juicio de valor frente a la controversia planteada para garantizar con la mayor objetividad los derechos y garantías de todos los intervinientes en el proceso.

Al efecto, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en Sentencia No 1427 de fecha 26 de julio de 2006, con Ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO:

…para concretar la tutela judicial efectiva, el artículo 49 de la Carta Magna consagra el derecho a la defensa, el cual debe estar presente en todas las actuaciones judiciales y administrativas tramitadas por los órganos del poder público en sus relaciones con los ciudadano, que debe ser inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por lo que es investigado y las pruebas que obran en su contra, de manera de disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales ejercer su defensa y, primordialmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, todo lo cual adquiere mayor trascendencia dentro del ámbito del proceso penal, en el cual se pone en evidencia el poder punitivo del Estado…

De igual forma, la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia, en Sentencia No 164 de fecha 27 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, estableció:

…En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

En este contexto, también la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 541 de fecha 07 de Diciembre de 2006, con Ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL, ha establecido:

…Ha dicho esta Sala, en anterior jurisprudencia, que el principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución y cubre además toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación…

Así, el principio del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es instrumento garantista de las libertades y derechos primordiales del ser humano, ante el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado; de lo que se desprende que el debido proceso constituye el conjunto de límites para que el Estado pueda, en circunstancias excepcionales, afectar, a través de su poder sancionador (ius puniendi), la libertad y los bienes de las personas.

Ahora bien, en relación con el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar objeto de impugnación, la Sala observa lo siguiente:

El artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

Así, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (Libro Tercero. DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y DE OTRAS INCIDENCIAS), Título I (DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS), Capítulo I (DISPOSICIONES GENERALES) establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas, cursivas y subrayado de esta Sala).

De lo que se infiere, que su decreto es potestativo del juez, siempre que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que exista, además, prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

De igual forma, con el artículo 588 eiusdem:

En conformidad con el Articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…)

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

Asimismo, observa esta Sala, el artículo 600 ibidem.

Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición…

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

Esta Sala asentó, en la sentencia N° 296, del 3 de mayo de 2000 (caso: A.V.D.), en torno a la posibilidad de dictar una medida de prohibición de enajenar y gravar, durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo siguiente:

…En el proceso penal regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal se hace necesario determinar cuáles medidas de los jueces penales podían afectar el derecho de propiedad, sobre todo porque son muchos los recursos (rectius: acción) de amparo que conoce esta Sala, que giran alrededor de esa temática. De allí; que sea necesario analizar cuales bienes podía aprehender el juez penal, y que medidas podía dictar sobre ellos.

Conforme al principio de obtención coactiva de los medios de prueba, en el proceso penal podían ocuparse o incautarse (asegurarse) los siguientes bienes muebles:

a) Aquellos que eran objetos activos y pasivos de la perpetración del delito que fueran a ser sometidos a reconocimientos, experticias, fotografías y otras probanzas.

b) Los bienes que conformaban el cuerpo del delito, con los cuales se cumplía un doble propósito, el de ser recuperados y, además, el de servir de elementos probatorios. Este era el caso, por ejemplo, del dinero falso que se incautaba en los delitos de falsificación de moneda.

c) Los bienes sujetos a decomiso, los cuales –pudiendo ser a su vez el cuerpo del delito- serían destruidos, o desposeídos definitivamente con relación a sus poseedores, (comisos previstos, por ejemplo, en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, o en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

d) Los bienes que eran parte integrante de la perpetración del delito y que se aseguraban para que el mismo no continuase extendiendo sus efectos.

Con respecto a los inmuebles, la situación era semejante, ya que ellos podían ser sometidos a exámenes periciales, reconocimientos policiales o judiciales; o ser objeto de medidas de aseguramiento, o de limitaciones a la propiedad, como sería la prohibición de innovar su estado físico.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal las diversas posibilidades señaladas, formaban parte del aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración, el cual ocurría en la etapa sumaria del proceso penal. Este aseguramiento tenía fundamento constitucional cuando lo practicaba la autoridad policial, en base al ordinal 1º del artículo 60 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y era concretado por dicha autoridad fundado en el artículo 75-C del Código de Enjuiciamiento Criminal; pero debía ser objeto de medidas definitivas de acuerdo a la disposición transitoria sexta de dicha Constitución.

Así como el juez confirmaba de manera expresa o tácita las ocupaciones o incautaciones realizadas por la policía, ya que si no quedaban desprovistos de todo efecto (ordinal 1º del artículo 60 señalado), asimismo podía él ordenarlas, fundado en el artículo 71 del Código de Enjuiciamiento Criminal que le daba el poder de asegurar objetos, y aunque no lo decía expresamente, hasta inmuebles, si ellos se encontraban en los supuestos antes descritos.

La posibilidad de aplicar las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, incluso fue utilizada por los jueces penales como parte del aseguramiento. Pero este último, no es una figura amorfa, sino un género conformado por varias especies, por lo que al decretarse el aseguramiento hay que decir expresamente de que se trata para que pueda lograr su finalidad.

En la fase sumaria existían dos posibilidades con estos aseguramientos de muebles e inmuebles, que dependían del objeto de la medida:

1) Antes que se dictara auto de detención, mientras se desarrollaba la investigación, el juez podía ocupar muebles para extraer de ellos pruebas, o para recuperarlos y entregarlos a su legítimo dueño, lo que permitía sobre bienes muebles e inmuebles medidas de diversa índole, entre ellos la prohibición de enajenar y gravar a fin de recuperar los bienes objeto del delito.

Pero excepto las ocupaciones con fines probatorios, el resto de los aseguramientos no podían ser indefinidos, mientras durare el sumario, ya que si no se estaría privando o disminuyendo al propietario en su derecho de propiedad. Esto se haría extensible a medidas de otro tipo sobre los bienes.

La situación de esos bienes venía a ser igual que la de aquellos con que se cometen infracciones tributarias, los cuales pueden ser ocupados por la administración tributaria, pero dentro de los cinco días siguientes a su incautación serán puestos a disposición del tribunal competente para que los devuelva o que sobre ellos se dicte una medida cautelar (artículo 112 numeral 7 del Código Orgánico Tributario).

No podía ser otra la situación en el proceso penal regido por el Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que en el sumario el artículo 12 de dicho Código prevenía tercerías sobre los bienes aprehendidos, es decir ocupados o incautados siempre que no fueran cuerpo del delito, pero no contemplaba oposiciones o tercerías contra las prohibiciones de enajenar y gravar o contra otras medidas innominadas; mientras que el artículo 143 eiusdem prohibía las tercerías, para la devolución de los efectos que constituyeran el cuerpo del delito, cualquiera fuere su clase y la persona que los reclame; por lo que contra muchas de esas medidas la oposición se hacía nugatoria para los perjudicados.

Sobre muchos de los bienes muebles incautados, en pleno sumario el juez podía devolverlos a sus dueños, si no los consideraba indispensables para la prosecución, y siempre que hubieren sido objetos de medios de prueba que recogieran su aporte probatorio; mientras otros quedaban en depósito hasta que el juez competente, que era el del plenario, resolviera otra cosa, lo que era lógico que ocurriese vencido el término probatorio de la fase plenaria del proceso penal.

Tal posibilidad, prevista en el artículo 117 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, excluía a los inmuebles de tal régimen probatorio, lo que hacía que éstos no pudieran ser despojados indefinidamente a sus propietarios, ni que fueren objeto de medidas innominadas que disminuyeron el derecho de propiedad, una vez practicada las pruebas.

La situación con respecto a estas medidas que afectan a la propiedad, tenía que ser igual cuando se incoare una acción civil conjuntamente con la penal contra una persona, y a los fines cautelares para obtener la restitución, la reparación del daño causado o la indemnización de perjuicios, si obtuviese una indefinida medida sobre bienes del acusado, al dejarse abierta la averiguación, o continuar sin plazo alguno la inquisición sumarial.

Se trata de un claro principio, que aparece recogido en la Ley sobre Derecho de Autor en su artículo 112. En esta materia se pueden obtener medidas preventivas antes del juicio, pero el mismo hay que incoarlo en el plazo establecido en la ley, bajo pena de que queden suspendidas.

2) El régimen de aprehensión de bienes se expande cuando existe un auto de detención decretado, ya que no solo hay delito, sino imputados, y en casos como este el juez podía impedir la extensión del delito, aprehendiendo inmuebles y muebles, o evitando que los inmuebles fueran enajenados, si con ello se cometiera o se siguiera cometiendo el delito. Pero al terminar el proceso penal contra el reo, se levantaría la medida.

Como se desprende de lo dicho, el juez que decretó la medida de aseguramiento sobre los inmuebles se extralimitó al mantener indefinidamente sus efectos, sin calificar los bienes objeto de la dación en pago como incursos en una de las cuatro posibilidades que se analizaron en este capítulo, ni ser la orden impugnada el objeto de una medida preventiva innominada ligada a la acción civil, infringiendo así el derecho de propiedad del accionante, y así se declara...

En igual sentido, en sentencia de la misma Sala Constitucional N° 1631, dictada el 30 de agosto de 2001 (caso: M.N.D.S.), sostuvo lo siguiente:

…2. Las medidas cautelares civiles, por su naturaleza patrimonial, resultan, en general, ineficaces para prevenir el riesgo de inejecutabilidad del fallo penal, razón por la cual el legislador dispuso medidas preventivas -como la privativa de libertad y las sustitutivas de ésta- las cuales, al menos en teoría, resultan más idóneas para asegurar la ejecución de la sentencia. En otros términos, el proceso penal contiene sus propias medidas preventivas, suficientes para garantizar la eficacia de sus providencias. En virtud de lo anterior, la medida preventiva señalada como acto lesivo resulta por su naturaleza, en principio, extraña al proceso penal.

En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito; ellas están vinculadas, en primer término, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; en segundo lugar, dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal. Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial.

3. Por otra parte, como lo expresa la sentencia objeto de la presente consulta, para la oportunidad cuando que fue interpuesta la demanda de amparo no aparecía acreditada la incorporación al proceso de la parte agraviada, razón por la cual no se había intentado la acción civil prevista en el artículo 3º del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, supuesto en el que, dentro del proceso penal, habrían sido admisibles, a solicitud de la parte interesada, las medidas preventivas determinadas en el Código de Procedimiento Civil, para asegurar las resultas del fallo que hubiera recaído en la mencionada incidencia.

Así, se debe concluir que el Juez de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó ilegalmente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble propiedad de la agraviada de autos.

4. La decisión impugnada en el presente proceso menoscabó el ejercicio del derecho constitucional a la propiedad en perjuicio de la legitimada activa, visto que la referida providencia judicial restringió ilegítimamente la libre disponibilidad de sus derechos patrimoniales sobre el inmueble en cuestión, el cual le pertenece según aparece suficientemente acreditado en autos. Era necesario, en consecuencia, que el Juez constitucional procediera a restituir la situación jurídica infringida, como lo hizo al declarar sin efecto tanto el auto de 24 de noviembre de 1994 como el Oficio nº 3480, de la misma fecha, por el cual se impuso al Registrador Subalterno respectivo acerca de la medida preventiva en cuestión. Así se declara…

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de 4 de junio de 1997 (Reinca, C.A., c/ A.C.L.), señaló lo siguiente:

Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, lo siguiente

:

´Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión´

Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas”:

(Omissis)

De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber,

1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;

2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.

3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.

Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.

En consecuencia, el decreto de medidas preventivas, exigen: La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (periculum in mora); y, la presunción o apariencia del derecho que se reclama (fumus boni iuris); extremos que deben estar debidamente acreditados en las actas.

Ahora bien, se observa del examen de las actas que el origen del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes del ciudadano F.B., deviene de una decisión dictada en fecha 30 de agosto de 1995, en virtud de la cual se dictó la prosecución de la averiguación, de conformidad con lo dispuesto en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

En este orden de ideas, observa la Sala que el concepto de imputado, comporta “atribuir a otro una culpa, delito o acción “; es el real alcance que en Derecho Procesal Penal se le otorga al término imputado, que deviene de imputar.

De modo tal que cualquier acto imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, instigador o encubridor de un delito es idóneo para la apertura en cabeza de dicha persona de la legitimación y facultades para ejercer todos los derechos constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal.

En este sentido, opina JAUCHEN E.M., en su obra “DERECHOS DEL IMPUTADO”, pág. 101, 102, 103 y 104:

…El imputado mantiene como persona su estado de inocencia durante todo el proceso penal hasta tanto se demuestre con certeza su culpabilidad y consecuentemente sea condenado por sentencia firme. En cuanto a la normativa, este principio se desprende de la garantía constitucional de la necesariedad del juicio previo para poder ser condenado…A pesar de que el hecho y su participación puedan ser verosímiles, y hasta in fraganti, evidentes, o aun cuando la persona hubiere confesado, el trato general que debe recibir el habitante imputado, salvo las restricciones necesarias del proceso, es el de inocente. Sólo el Estado, mediante sus órganos judiciales predispuestos, luego de la necesaria y efectiva comprobación objetiva y material de su culpabilidad declarada por una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, puede quebrar su estado de inocencia, pasando a ser condenado, lo que importa haber cometido una acción típica, antijurídica y culpable.

(…)

El principio de inocencia tiene como efecto el derecho del imputado de ser tratado como inocente y el deber de los demás habitantes y del Estado de respetar y no vulnerar de ningún modo ese estado mediante expresiones o resoluciones que lo consideren prematuramente culpable; de manera tal que la mera imputación oficial en su contra y el consecuente proceso no pueden en modo alguno tomarse en cuenta para que ningún organismo del Estado se sirva de ellos para alterar, restringir o extinguir ninguna situación de su vida, como tampoco ningún habitante o institución, incluido el periodismo, pueden efectuar manifestaciones que lo consideren como culpable del hecho que se le atribuye. Todo ello, hasta que no exista una sentencia condenatoria firme.

Ello así, en tanto el principio enuncia y consagra no la inocencia del imputado con significación real y sustancial, porque tras la iniciación del proceso en su contra precisamente se tiende a develar perfectiblemente esa incertidumbre, sino la imposición constitucional de garantizarle su estado y situación jurídica

de inocente del que goza todo habitante hasta que no se compruebe fehacientemente su culpabilidad y se lo condene por ello…

Ahora bien, en el sub-judice observa la Sala que del examen de las actas, no se evidencian los extremos indicados, es decir la existencia de un hecho concreto atribuido al ciudadano F.B., ni el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, en razón de la naturaleza jurídica de su origen que deviene del decreto de una decisión de prosecución de averiguación dictada en el año de 1995, bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, sobre lo cual en el actual principio acusatorio, el titular de la acción penal pública, no ha dictado el respectivo acto conclusivo; motivos por los cuales, al asistirle la razón al Recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el presente recurso y, en consecuencia, revocar la decisión recurrida y ordenar al Tribunal de Control Levantar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes que le ha sido impuesta al ciudadano F.B., titular de la Cédula de Identidad No 3.664.529, en fecha 14 de febrero de 1995, por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal y según oficio No 606, de fecha 14 de febrero de 1995, dirigido al Director de Registros y Notarías, cursante al folio 173 de la Primera Pieza del presente expediente. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano F.B., debidamente asistido por los profesionales Abogados P.B. M. y GORKA DE ABRISQUETA A. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de mayo de 2007, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de Levantamiento de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes que existe en contra de bienes propiedad del mencionado ciudadano y, en consecuencia, se ORDENA al Tribunal de Control Levantar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes que le ha sido impuesta al ciudadano F.B., titular de la Cédula de Identidad No 3.664.529, en fecha 14 de febrero de 1995, por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal y según oficio No 606, de fecha 14 de febrero de 1995, dirigido al Director de Registros y Notarías, cursante al folio 173 de la Primera Pieza del presente expediente.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

ARB/ABB/CACH/cms/leh.-

Exp. N° 10Aa 2096-07