Decisión nº N°271-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016694

ASUNTO : VP02-R-2012-000866

DECISION Nº 271-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Se recibieron las presentes actuaciones procesales, contentivas de los recursos de apelación de autos, interpuestos en fecha 06-09-2012, por el profesional del derecho A.I.Q.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.281, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano B.D.C.C.S., […], y M.C.H., Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.861, en su condición de defensora del imputado E.J.D., portador de la cédula de identidad N° 13.243.299, contra la decisión Nº 1088-12, de fecha 30-08-2012, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de dichos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y MANEJO ILICITO DE SUTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5° de la Ley Penal del Ambiente, en contravención a lo establecido en el numeral 9 del artículo 9 eiusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligros, los artículo 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo, de fecha 2 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37323, de fecha 13 de noviembre de 2001, en concordancia con el artículo 4 y 7 de la resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas, de fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, N° 36.450, que establece los requisitos que deben tener las Unidades de Transporte Terrestre para trasladar sustancias peligrosas relativas a hidrocarburos, inflamables y combustibles, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibida la causa en fecha 02-10-2012, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 04-10-2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El accionarte ABOG. A.Q.R., en su carácter de defensor de la ciudadana B.D.C.C.S., formuló su apelación en los siguientes términos:

El recurrente denunció que, tanto el Juez Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como la Representación fiscal en la audiencia de presentación de imputados, violaron flagrantemente lo establecido en los artículos 44, ordinal 1° y 49, ordinales 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran garantías judiciales, al igual que lo establecido en los artículos 1, 8,9,10,13,19,102 y 282 del Código Orgánico Procesal penal, puesto que en fecha 29/08/2012, resultó aprehendida su defendida, por funcionarios del Ejercito Bolivariano, Primera División de Infantería 13, Brigada de Infantería “G/J M.P.”, bajo circunstancias de modo, tiempo y lugar muy atípicas a las máximas de experiencia y al sentido común, es por lo que manifestó el recurrente que dicho procedimiento no es mas que un “aplique policial”, por tal razón su defendida en ningún momento ha cometido algún hecho punible, ya que las circunstancias de modo, tiempo y lugar no están claras, y en tal sentido no se le podría asociar a su representada con los delitos precalificados por la representación fiscal, los cuales fueron avalados por el Juez de instancia, y por los cuales la misma se encuentra actualmente privada de libertad sin justa causa.

Señaló igualmente el recurrente que, de la fijación fotográfica que riela a los folios 15 y 16, evidenció que en el camión, en el cual se trasladaban los hoy imputados no había carga alguna, e incluso ni siquiera tenia colocado barandas para asegurar la carga, y que lo único que se pude observar de la investigación fue una gran cantidad de envases plásticos y unas barandas supuestas al vehiculo en cuestión, que no se acoplan con la plataforma del camión, por lo cual puede concluir el accionante de las fijaciones fotográficas que el vehiculo no tenia carga alguna y que malintencionadamente los funcionarios actuantes se encargaron de colocar dichas pipas plásticas al camión y unas barandas de otro vehiculo.

Ahora bien, por los fundamentos facticos antes descritos, es por lo que en la audiencia de presentación, alegó que la precalificación jurídica, dada por la Vindicta Pública, es decir los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, no son los que se corresponden a los hechos, a sabiendas de que según su dicho, fue un delito fabricado por los funcionarios actuantes, manifestando que no se acredita la existencia de los hechos punibles que fueran imputados por el ministerio Público, pues no existen elementos suficientes que logren acreditar la comisión de los mismos y por lo cual el juez Undécimo de Control decretó una medida cautelar privativa de libertad a su defendida, restringiéndole su l.p., sin haberse encontrado llenos los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ultimo, expresó que por los motivos, razones y fundamentos expuestos solicita sea declarado con lugar el presente recurso, en contra de la decisión N° 1088-12, de fecha 30-08-2012, y en consecuencia se le decrete a su defendida, una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La Abogada M.C.H., en su carácter de defensora del imputado E.J.D., el cual se fundamentó en los siguientes términos:

Alegó que, el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido sin encontrarse llenos los extremos de lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual destacó que en lo referente a los elementos de convicción que determinan la comisión de los hechos punibles, los mismos fueron indicados por el juzgador de manera conjunta, los cuales no acreditan la comisión de los delitos invocados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, y que los mismos no garantizan ni comprometen la responsabilidad de su defendido.

Así mismo señaló que. el juzgador a quo no se pronunció ni fundamento suficientemente los motivos por los cuales declaro sin lugar la solicitud realizada por la defensa, referente a la practica de una inspección o experticia de reconocimiento como prueba anticipada, solicitada a tenor de lo previsto en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, al vehiculo retenido en el procedimiento policial, el cual posee las siguientes características: PLACAS: A94AK9V, MARCA CHEVROLET, CLASE AUTOMOVIL, MODELO C3500/4X4, TIPO: CHASIS, COLOR BLANCO, a las barandas, la plataforma y los 28 envases plásticos contenidos de presunto combustible que fueron incautados, dicha prueba fue solicitada por la defensa en fundamento a que teme que tales evidencias puedan ser modificadas o alteradas por los funcionarios a quienes les corresponde el resguardo de tales evidencias, solicitud que formuló por cuanto su defendido le manifestó que el en ningún momento transportaba combustible, y que su vehiculo no tenía barandas para el transporte de los mencionados envases, es por lo que denunció la recurrente que se está en presencia de delitos fabricados por parte de los funcionarios que actuaron en el procedimiento policial y por tal motivo se vulneraron derechos y garantías procesales como el derecho a la defensa, debido proceso, igualdad de las partes, seguridad jurídica y presunción de inocencia.

Así mismo señaló que el Tribunal a quo, no individualizó la conducta desplegada por su defendido E.J.D., y mas aún cuando en la presente causa existen otras personas, a las cuales también se les está atribuyendo la presunta comisión de un hecho punible, sin determinar el juzgador de instancia la participación y responsabilidad de cada uno de los co-imputados, estableciendo por demás lo reiterado por la doctrina, la cual establece que uno de los elementos constitutivos del delito es la tipicidad en la cual debe subsumirse una conducta determinada e individualizada en el supuesto de hecho de la norma.

Por otra parte manifestó la apelante que la declaración rendida por su defendido, en la audiencia de presentación, no fue tomada en consideración por el Juez de control, evidenciando además la defensa que en las fijaciones fotográficas que rielan en el asunto en cuestión pudo observarse claramente el montaje realizado por los funcionarios al vehiculo retenido, citando las sentencia Nros. 1303, de fecha 20-06-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada por el Magistrado ponente Dr. F.C.L. y la emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del DR. I.R.U., en expediente Nº 2426, de fecha 27-11-2001.

Por otro lado, manifestó que el representante del Ministerio público, al momento de colocar a disposición a su representado E.J.D., le imputó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, es por lo que la defensa privada alegó en su exposición que se esta en presencia de lo que en doctrina se denomina CONCURSO IDEAL DE DELITOS, tal como lo consagra el articulo 98 del Código Penal, lo cual no fue considerado por el Juzgador, lo cual significa que en caso de que el Ministerio Publico compruebe fehacientemente la comisión de los hechos invocados y la participación de su defendido, en los mismos, la pena probable a imponer en este caso en concreto no excedería de los cinco (05) años, en virtud de que la misma seria la de aquel delito que establece la pena mas grave, es por lo que en tal sentido no existe peligro de fuga y mas aun cuando en actas riela constancia de residencia y de trabajo de su defendido, por lo cual a criterio del apelante no concurrieron los supuestos exigidos por el legislador para la procedencia de la Privación Preventiva de Libertad.

Por último, denuncio que el acta de presentación de imputados, efectuada por el Tribunal Undécimo de Control, en fecha 30-08-2012, decisión Nº 1088-12, no cumple con la garantía procesal prevista en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la obligatoriedad de la firma de las partes intervinientes, en este caso no existe la firma del juez Undécimo de Control, DR. T.J.S.M., así mismo es de notar que la referida acta no está debidamente firmada por la secretaria titular de ese tribunal, por lo que solicita se decrete la L.I. de su defendido, ya que el acta para tener validez y surtir los efectos legales, debe estar suscrita por todas las partes, en este caso el Juez y la Secretaria y en tal sentido solicita se declare la Nulidad del acto de presentación de imputados.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada J.P.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina 28° del Ministerio Publico con competencia en defensa integral del ambiente y delito ambiental, contestó los recursos de apelación Interpuestos, en base a los siguientes fundamentos:

Con relación a lo manifestado por los recurrentes en cuanto a que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos sus patrocinados, no son claras, de la simple lectura y análisis del acta policial Nº 0007.08-2012, de fecha 29-08-2012, se evidencia que en la misma se narran detalladamente los hechos, y de la cual se puede concluir que la situación descrita, transgrede dos bienes jurídicos protegidos por el legislador, por un lado atenta contra la seguridad de las personas y del ambiente en general y por el otro contra el patrimonio de la nación, en tal sentido la conducta de los imputados de autos están tipificados en el articulo 102, ordinal 5 de la ley Penal del Ambiente, por lo que la conducta de los aprehendidos encuadra en los supuestos de hechos del referido articulo, en virtud de que los mismos fueron sorprendidos cuando se desplazaban en un vehiculo, en cuya plataforma transportaban 28 envases plásticos, contentivos de combustibles, dentro del espacio geográfico de la república.

Así pues, señaló que. el articulo 3 eiusdem, establece que la responsabilidad penal, es objetiva, en consecuencia, basta la comprobación de la violación de una norma administrativa, en ese sentido el Ministerio publico en la audiencia de presentación de imputados precalifica en delito de Manejo Indebido de Sustancias peligrosas, por cuanto los ciudadanos realizaban el transporte de una sustancia peligrosa (combustible) de acuerdo al articulo 9, numerales 9 y 22, que establece lo que se entiende por sustancias peligrosas y manejo de las mismas, en contravención de los artículos 11, 13, numerales 1, 4, 5 y 6 artículos 17,19,27,29,30,65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, los cuales transcribe en su escrito.

Con respecto a lo alegado por los apelantes referente al concurso ideal de delitos, previsto en el articulo 98 del Código Penal, invoca la vindicta publica la sentencia Nº 056, de fecha 07/03/2006.

Ahora bien en relación al criterio de los recurrentes quienes manifiestan que la decisión que decreta la privación judicial de libertad, no cumple, con los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acta de presentación de imputados, de fecha 30-08-2012, estableció la Vindicta Pública que el juez a quo realiza un análisis exhaustivo, indicando todas y cada una de los fundamentos por los cuales impone a los ciudadanos E.J.D., B.D.C.C.S. y BONIS G.G., Media de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo 102, ord. 5 de la Ley Penal del Ambiente, evidenciándose que se encuentran llenos los extremos del articulo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al ordinal 1° eiusdem, el cual establece como requisito un hecho punible que merece pena privativa de libertad, se evidencia de actas que los imputados de autos, se encuentran incursos en los tipos penales antes mencionados, con respecto al segundo supuesto; que establece que se trate de una acción penal que no se encuentre evidentemente prescrita, los hechos ocurrieron el 29-08-2012, por tanto las acciones derivadas de los tipos penales aplicables no han prescrito.

En relación al ordinal 2 del articulo in comento, señaló que existen fundados elementos de convicción para presumir la participación de los imputados en los delitos antes señalados, ya que fueron aprehendidos en flagrancia, cuando se trasladaban a bordo de un vehiculo, transportando los envases contentivos de combustible, lo cual se evidencia del acta policial, acta de retención, cadenas de custodias y fijaciones fotográficas, así pues el juez luego de realizar la revisión a las actas, explana un análisis de cada uno de los elementos, por los cuales consideró ajustado a derecho decretar la privación judicial de libertad, por presumirse peligro de fuga, en obediencia al articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, con respecto a la solicitud realizada por la defensa del imputado E.J.D., de realizar una prueba anticipada al vehiculo retenido, el juzgador si hizo pronunciamiento en los siguientes términos “…la realización de la referida experticia no constituye un acto definitivo e irreproducible, es decir, al misma puede realizarse en el transcurso de la fase de investigación y de esta manera cumplir con los extremos del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…” por tal motivo es falso lo denunciado por los apelantes en relación a que tal solicitud fue inmotivada.

En este orden de ideas, señaló además que es al Ministerio Publico, a quien le constituye dirigir la investigación penal, tal como así lo estipula el articulo 285, del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su ordinal 3°, considerando que los elementos presentados al juzgador a quo fueron suficientes para comprobar en esta fase preparatoria, en la cual aprehendieron a los imputados de autos, y que el Ministerio Publico luego de recibir las actuaciones preliminares, tiene un lapso establecido en la norma adjetiva penal, para determinar la autoría de los imputados.

Por último en relación al solicitud de nulidad del procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de Venezuela, por cuanto a su entender el procedimiento se realizó en detrimento de derechos y garantías constitucionales y procesales por cuanto afirmó que los funcionarios “fabricaron dichos ilícitos penales”, de las actas es indudable que el procedimiento cumpla con las formalidades de la ley, el acta policial indica una relación clara de modo tiempo y lugar en la cual se realizaron los hechos, haciendo mención la conducta de cada uno de los aprehendidos, y se encuentra firmada por los funcionarios actuantes, además se verifica de las actas la notificación de los derechos de los imputados, de acuerdo a lo establecido en el articulo 49. 5 de la Constitución Nacional y el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y fijaciones fotográficas donde se visualizan las características físicas del vehiculo y de los envases en el transportados y de ello consta las cadenas de custodia de los objetos retenidos, las cuales cumplen con los requisitos del articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido solicitó la Representación del ministerio público, que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR y sea confirmada la decisión Nº 1088-12, emanada del Juzgado 11° en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, y la contestación al mismo, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Observa esta Alzada que, el recurrente denuncia que la decisión dictada por el Juez A quo, no se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que el decreto de la detención preventiva de libertad, no cumple con los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y no individualiza la conducta desplegada por su defendida, ya que, refiere que los hechos punibles por el cual el Fiscal del Ministerio Público precalificó la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y MANEJO IILICITOS DE SUSTANCIAS PELIGROSAS.

A los fines de dilucidar tal planteamiento, las integrantes de este Cuerpo Colegiado proceden a examinar los argumentos explanados por el Juez de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL HACE

LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO

Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la l.p., estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los hoy ciudadanos DELGADO E.J., B.D.C.C.S. y BONIS G.G., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en \o expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, es por lo que se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos DELGADO E.J., B.D.C.C.S. y BONIS G.G.; por encontrarse satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, oídas las exposiciones de las partes y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, e igualmente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público, todo lo cual se evidencia del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL que riela al folio 02-03 y su vueltos de fecha 29-08-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Primera División de Infantería, de la 13 Brigada de Infantería, 131 BINF. "G/J M.P., que dejaron constancia de tiempo modo y lugar de los hechos ocurridos", ACTAS DE 'NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folios ( 4-5 y 6) de la presente causa, ACTA DE RETENCIÓN, inserta a los folios (7,8,9 y 10) de la presente causa, RESEÑAS FOFOGRAFICAS DEL VEHÍCULO RETENIDO, inserto a los folios (15 y 16), ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserto al folio (11.12 y 13) por encontrarse incurso en grado de autores materiales en el delito de CONTRABANDO DE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5to de la Ley Penal del Ambiente, en contravención a lo establecido en el numeral 9o del artículo 9 ejusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02 de Noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial No.37323 de fecha 13 de noviembre de 2001, en concordancia con el artículo 4 y 7 de la Resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas en fecha 22-04.1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, Nro 36.450; que establece los requisitos que deben tener las Unidades de Transporte Terrestre para trasladar sustancias peligrosas relativas a hidrocarburos, inflamables y combustibles, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, delito este que merecen pena privativa de libertad, por cuanto de las actas que acompañan el presente procedimiento se evidencian fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos DELGADO E.J., B.D.C.C.S. y BONIS G.G., por encontrarse incurso en grado de autores materiales en el delito de CONTRABANDO DE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5to de la Ley Penal del Ambiente, en contravención a lo establecido en requisitos que deben tener las Unidades de Transporte Terrestre fafa trasladar sustancias peligrosas relativas a hidrocarburos, inflamables y combustibles, en' perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Ahora bien, en relación a la solicitud de una "medida menos gravosa, este Tribunal después de una revisión exhaustiva de las actas, procesales, eíi la cual se pudo observar la responsabilidad penal al referido imputado ert. lá-;comisión del delito In Comento, observando que existiría la presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponérseles y el peligro de obstaculización, .siendo improcedente la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido SE DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada, en relación a la medida menos gravosas. Surgiendo de esta manera Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, ha sido presuntamente los autores o participes en la comisión de un hecho punible, evidenciándose de actas, que los dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las "COLUMNAS DE ATLAS" del P.P., condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3o del articulo 250 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y si bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que ra: = z~ a Interpretación restrictiva. Establece. "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Consagrando así entonces nuestra egisiación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la L.P., y la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contempla. De la norma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir que el acusado comparezca a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica justicia.

Por lo que el Tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como, "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de Diez (10) años, tal y como lo establece el artículo 251, Parágrafo Primero.

De esta manera considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARA CON LUGAR, la solicitud Fiscal y en consecuencia DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputado DELGADO E.J., B.D.C.C.S. y BONIS G.G., por encontrarse incurso en grado de autores materiales en el delito de CONTRABANDO DE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5to de la Ley Penal del Ambiente, en contravención a lo establecido en el numeral 9o del artículo 9 ejusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02 de Noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial No.37323 de fecha 13 de noviembre de 2001, en concordancia con el artículo 4 y 7 de la Resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas en fecha 22-04.1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, Nro 36.450; que establece los requisitos que deben tener las Unidades de Transporte Terrestre para trasladar sustancias peligrosas relativas a hidrocarburos, inflamables y combustibles, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Y ASI SE DECIDE. Asimismo este Juzgador, insta al Ministerio Público, a la practica de todas y cada unas de las diligencia tendiente parta el esclarecimiento de los hechos aquí ventilados, para lo cual se acuerda TRAMITAR la presente causa conforma al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en los artículos 280, 300 y 373 todos Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa, en relación al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad. ASI SE DECLARA. Ahora bien, en relación a la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a que se realice una experticia al vehículo Placas: A94AK9V, Marca CHEVROLET, Tipo CHASIS, Clase CAMIÓN, Modelo C3500/4X4 T/A C/A, Color BLANCO, y que la referida experticia sea considerada por este Tribunal como prueba anticipada, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR, tal solicitud realizada por la Defensa Privada, toda vez que a criterio de este Juzgador, la realización de la referida experticia no constituye un acto definitivo e irreproducible, es decir, la misma puede realizarse en el transcurso de la fase de investigación y de esta manera cumplir con los extremos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DCIDE…

(negrillas de la Alzada).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Asimismo los miembros de esta Sala, estiman pertinente destacar que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción y al peligro de fuga y de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad que recae sobre los ciudadanos B.D.C.C.S. y DELGADO E.J., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a los imputados de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados dos bienes jurídicos, como son los ingresos del Estado y la protección de las personas y el ambiente en general, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El P.P. Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor J.V.G., tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran quienes aquí deciden, que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en el análisis realizado con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el fallo es producto de la existencia de los elementos de convicción que se desprenden de las actas, que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juzgador consideró al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos B.D.C.C.S. y DELGADO E.J., por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por tanto, no le asiste la razón a los recurrentes de auto, y en consecuencia se deben declarar sin lugar los escritos recursivos. Así Se Decide.

Considera este cuerpo colegiado que con respecto al punto del recurso de apelación, en el cual plantean los Abogados defensores, la falta de motivación del fallo impugnado, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Los miembros de esta Alzada consideran que, al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de inmotivación de la resolución impugnada, ya que del mismo pueden colegirse los argumentos que lo justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerada por el A-quo, además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

De otra parte, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar que, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Así pues, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputado que, se evidenció la presunción de un hecho punible, por cuanto con las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.

Con respecto a este particular, esta Sala de Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29-08-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Primera División de Infantería, de la 13 Brigada de Infantería, 131 BINF. "G/J M.P., en la cual dejaron constancia de tiempo modo y lugar de los hechos ocurridos en el caso que nos ocupa; 2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a la causa; 3.- ACTA DE RETENCIÓN, inserta a causa; 4.- RESEÑAS FOFOGRAFICAS DEL VEHÍCULO RETENIDO, inserto a la causa; y 5.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; se pudo evidenciar que constaban en las mismas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos B.D.C.C.S. y DELGADO E.J., son los presuntos autores o participes en los hechos que se les imputan.

En tal sentido, de la decisión ut supra trascrita se evidencia que el Juez de Control esgrimió todos los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, a los fines de sustentar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando el jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que arrojaron al jurisdicente el convencimiento necesario para determinar la procedencia o no de la solicitud efectuada por la Vindicta Pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, el Juez de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, existiendo además la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, siendo procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:

“Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608).

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Y así se decide

Ahora bien, respecto a la denuncia que señala la recurrente en relación de que el Acta de Presentación de Imputados, efectuada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 30-08-2012, no cumple con lo preceptuado en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de la firma de todos los intervinientes, ya que la ausencia de las mismas acarrea la Nulidad Absoluta de todo procedimiento.

Visto así, es pertinente traer a colación el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

"Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República". (Subrayado de esta Sala).

Es de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, en el Capítulo II del Título IV del Libro Primero, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el p.p., que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el texto adjetivo penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y/o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

De manera que, las nulidades absolutas de los actos según la Ley Adjetiva Penal, deben estar referidas a algunas de las causales o situaciones previstas en el artículo ut supra citado, porque de lo contrario no procederá la declaratoria de esta, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines no obstante el defecto, dejarán convalidado el acto. En tal sentido, establece el legislador en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, “Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código”. Asimismo, en el segundo aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que "Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. Pero, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptará un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. De lo trascrito debe entenderse que el proceso debe realizarse con todas las garantías procesales, no sacrificando la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Asimismo, el artículo 169 Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o algunas no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo

.

De igual forma el artículo 174 eiusdem, indica:

Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto

.

De tal manera, que al trasladar el contenido de las normas transcritas ut supra, se observa del acta de presentación de imputados, que la misma se encuentra efectivamente suscrita por las partes intervinientes en el proceso, ahora bien, si bien es cierto, no se constata la falta de firma del juzgador, si se evidencian las firmas de todos los intervinientes al acto, incluso la de la secretaria del Tribunal, quedando así garantizada la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del acta; destacando esta Sala que, la actuación judicial solo pudiera ser anulada al carecer de firma del juez y de la secretaria, circunstancia que no operó en el caso en concreto, por lo que este Tribunal Colegiado determina que no le asiste la razón a la defensora en el presente motivo de denuncia, en razón de no están dados los supuesto para decretar la nulidad del procedimiento ni haberse violentado normas y/o derechos y garantías constitucionales, ni procesales algunas en el caso concreto. Así Se Decide.

Por ultimo, en relación a lo denuncia por la defensa que el representante del Ministerio Publico al momento de la presentación de sus defendidos B.D.C.C.S. y DELGADO E.J., les imputan la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y MANEJO ILICITO DE SUTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5° de la Ley Penal del Ambiente, en contravención a lo establecido en el numeral 9 del artículo 9 eiusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligros, los artículo 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo, de fecha 2 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37323, de fecha 13 de noviembre de 2001, en concordancia con el artículo 4 y 7 de la resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas, de fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, N° 36.450, es decir, que sus defendidos fueron presentados por ante el tribunal a quo, por la presunta comisión de unos hechos que ocurrieron el día 29-08-2012.

En relación a este punto, este Tribunal de Alzada, se observa que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación del delito, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo o no de los imputados de auto, en la presunta comisión de los ilícitos penales antes mencionados; en tal sentido, tomando en cuenta que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad para determinar claramente cual fue la participación de los involucrados, por lo quienes aquí deciden consideran que en el presente caso no han existido violaciones constitucionales, legales o procesales, toda vez que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juez A quo. Así se Decide.-

Con relación a la denuncia de la defensora del imputado E.J.D., respecto a que se realizara una prueba anticipada al vehiculo con las siguientes características: placas: A94AK9V, marca: CHEVROLET, tipo: CHASIS, clase: CAMION, modelo: C3500/4X4 T/A, color: BLANCO; se evidencia el Juzgador de Instancia señaló que “…tal solicitud realizada por la Defensa Privada, toda vez que a criterio de este Juzgador, la realización de la referida experticia no constituye un acto definitivo e irreproducible, es decir, la misma puede realizarse en el transcurso de la fase de investigación y de esta manera cumplir con los extremos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Criterio que esta Alzada comparte, estimando en consecuencia que se encuentra ajustada a derecho dicho pronunciamiento judicial, acotando además esta Sala, que la mencionada experticia no requiere el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su realización no es considerada de urgencia y/o de necesidad de aseguramiento de sus resultados, circunstancias que constituye la naturaleza para este tipo de prueba, por tanto, en virtud de los razonamientos antes expuestos, estos jurisdicentes desestiman el presente motivo del escrito recursivo. Así se decide.

En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar los recursos de apelación de autos, interpuestos en fecha 06-09-2012, por el profesional del derecho A.I.Q.R., Abogado en ejercicio, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano B.D.C.C.S., antes identificada, y M.C.H., Abogada en ejercicio, en su condición de defensora del imputado E.J.D., antes identificados, y se confirma la decisión Nº 1088-12, de fecha 30-08-2012, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de dichos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y MANEJO ILICITO DE SUTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 ordinal 5° de la Ley Penal del Ambiente, en contravención a lo establecido en el numeral 9 del artículo 9 eiusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligros, los artículo 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo, de fecha 2 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37323, de fecha 13 de noviembre de 2001, en concordancia con el artículo 4 y 7 de la resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas, de fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, N° 36.450, que establece los requisitos que deben tener las Unidades de Transporte Terrestre para trasladar sustancias peligrosas relativas a hidrocarburos, inflamables y combustibles, en perjuicio del Estado Venezolano. Así Se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho A.I.Q.R., Abogado en ejercicio, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano B.D.C.C.S., antes identificada, y M.C.H., Abogada en ejercicio, en su condición de defensora del imputado E.J.D., antes identificados. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1088-12, de fecha 30-08-2012, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. J.F.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 271-12.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.E.M.S.

NGR/jd.-

ASUNTO N° VP02-R-2012-000866