Decisión nº 07-04-49. de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Barinas, de 25 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y

MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

EN SU NOMBRE

Barinas, 25 de abril del 2007.

Años 197º y 148º

Sent. Nro. 07-04-49.

VISTOS CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA

Se pronuncia este Tribunal con motivo de la demanda de nulidad de asiento registral intentada por el ciudadano B.F.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.963.746, representado por el abogado en ejercicio H.J.M.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.415, contra los ciudadanos J.M.S.A. y O.E.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.485.646 y 9.386.145 en su orden, actuando como defensora judicial del segundo de los nombrados la abogada en ejercicio M.S.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.328.

Alega la parte actora en su libelo de demanda que consta de documento autenticado por ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas, en fecha 19-10-2004, anotado bajo el Nro. 29, Tomo 144, en el cual declara el ciudadano E.P.R., titular de la cédula de identidad Nro. 8.005.356, que bajo las ordenes y con dinero de su propio peculio por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00) construyó para J.M.S.A., ya identificado, una casa para habitación ubicada en la primera calle del barrio Coromoto de la ciudad de Barinas, Municipio Barinas, Estado Barinas, signada con el Nro. 9-86 de la nomenclatura municipal, constante de dos (02) plantas y distribuida así, en la planta baja dos (02) habitaciones, tres (03) salas de baño, sala, servicio de lavadero y garaje, en la planta alta (02) habitaciones, dos salas de baño, cocina, comedor, sala de estar, piso de granito en toda la casa, paredes frisadas y cubiertas de cerámicas en las salas de baño y en la cocina, paredes de bloque, techo de madera machihembrado, cubierta de tejas, aduciendo que dicha construcción la realizó durante los años de 1996 y 1997 sobre una parcela de terreno de su propiedad según se evidencia de documento autenticado por ante la Notaria Publica Primera de Barinas, el día 16-12-1994, bajo el Nº 09, Tomo 124, alinderada así: norte: con la calle primera del barrio Cormoto, sur: con casa y terreno propiedad de la ciudadana M.A.P.M., este: con casa y terreno propiedad del ciudadano P.M., y oeste: con casa y terreno propiedad de la ciudadana M.A.P.M., señalando que en prueba de conformidad, sin reserva de ninguna naturaleza y a los fines de la protocolización del presente documento, otorgó a favor del ciudadano J.M.S.A., el presente documento declarativo de la construcción de esas mejoras, haciendo constar expresamente que nada le adeuda por la ejecución de los trabajos a los cuales se ha referido lo argo del documento, agregando que el documento en comento fue redactado por el abogado G.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.372.

Manifestó a su vez que igualmente consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Barinas, en fecha 28-04-2005, asentado bajo el Nº 67, Tomo 62, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Estado Barinas en fecha 12-05-2005, asentado bajo el Nro. 39, Folios 268 al 270, Protocolo 1º, Tomo 15, que para su registro se presentó cédula catastral código Nro. 06-04-02-01-18-36, zona 02 de fecha 01-02-05, autorización de la Sindicatura Municipal Nro. 0019-05 de fecha 16-03-2005; documento donde declara O.E.C., que por obra y cuenta de J.M.S., construyó la casa que indicó para lo cual invirtió la cantidad de cincuenta millones de bolívares y que dicho contrato serviría de titulo de propiedad al ciudadano J.M.S..

Adujo la parte actora que de los documentos que acompañó se observa que: el primero fue suscrito solamente por el ciudadano E.P., y el segundo por O.E.C. y J.M.S., que de los mismos consta que las mejoras que dijo E.P.R. son las mismas a las cuales posteriormente O.E.C., declara que él las construyó, la nomenclatura o número de casa con la que está distinguido dicho inmueble es 9-86, en ambos documentos, el monto de a construcción es la suma de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00); los linderos son los mismos salvo que en el primer documento se expresa que la construcción está sobre una parcela de su propiedad, es decir, de J.M.S.A., y en el segundo documento mencionado, se expresa que dicha construcción está sobre una parcela municipal, hechos estos que son totalmente falsos tanto lo que declara E.P.R., como los declarados por O.E.C..

Manifestó que el inmueble anteriormente descrito, no fue construido por obra y cuenta de J.M.S.A., ni dicha obra fue ejecutada por los ciudadanos J.E.P.R. y O.E.C., sino por su persona, y la obra fue construida por el ciudadano A.C. con sus hijos Carlos y B.C., donde el ciudadano E.P. trabajó como ayudante de albañilería obra que fue ejecutada en una parcela de terreno propiedad del Municipio Barinas, de un área de ciento setenta y tres metros cuadrados con cuarenta y seis centímetros cuadrados (173,46 mts2) ya que la misma tiene ocho metros con treinta y ocho centímetros de frente por veinte metros con setenta centímetros de fondo (8,38 mts X 20,70 mts de fondo) y que consta de una casa de habitación familiar, con un área de construcción (356,7366 M2), de 02 plantas, de paredes de bloque piso de granito, la planta alta de techo de machihembrado y teja, la planta baja tiene un área de construcción de (173,466 M2) dividida en 03 habitaciones, de las cuales 02 con baño interno con sus respectivos closet dichas habitaciones y 02 baños adicionales, cocina, comedor, despensa, sala, tanque de agua subterráneo, capacidad de 8.000 lts, con sistema de hidroneumático, 02 escaleras una tipo caracol y una convencional armadas en estructuras de hierro y concreto revestidas de granito y porcelana la tipo caracol; la planta alta tiene un área de construcción de (183,2706 M2) dividida en 03 habitaciones 01 baño en la sala, cocina, comedor, lavadero, ubicada en el barrio Coromoto de la ciudad de Barinas, Municipio y Estado Barinas, comprendida dentro de los siguientes linderos norte: calle primera del barrio Coromoto; sur: casa de M.P.; este: casa de P.M.; y oeste: casa de M.P..

Señaló que el ciudadano E.P. trabajo en la construcción del referido inmueble tal como consta de 26 recibos de pago que acompañó. Citó en contenido de los artículos 25 de la Ley de Registro Público y del Notariado; 41, 12 y 10 ejusdem, 1346 del código Civil, 1141 y 1157 ejusdem, y criterios jurisprudenciales tales como: la sent Nº 01492 de fecha 7-10-2003, exp Nº 2003-0958 y la sent Nº 01436, de fecha 23-09-2003, exp Nº 2003-1004; demandando la nulidad de la nota de registro inscrita por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Estado Barinas en fecha 12-05-2005, asentada bajo el Nro. 39, Folios 268 al 270, Protocolo 1ero, Tomo 15.

Acompañó: copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Barinas Estado Barinas, bajo el Nº 29, Tomo 144, de fecha 19-10-04; de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas Estado Barinas, bajo el Nº 39, Folios 268 al 270 vto, del Protocolo Primero, Tomo 15, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005; copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Barinas Estado Barinas, en fecha 19-10-2004, bajo el Nº 29, Tomo 144 de los libros respectivos; y original de 23 recibos de pago por la suma de (Bs. 37.000.000,00) más otro por la cantidad de (Bs. 40.000.000,00), de fechas 09, 16, 23, y 30 de enero de 2002; 06, 13, 20 y 27 de febrero de 2002; 06, 13, 20 y 27 de marzo de 2002; 03, 10, 17 y 24 de abril de 2002; 02, 08, 15, 22 y 29 de mayo de 2002; 05 y 12 de julio de 2002; y el último del 18 de septiembre de 2002, emitidos al ciudadano E.P. por el ciudadano B.F..

En fecha 12 de diciembre de 2005, se realizó el sorteo de distribución de causas correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual fue admitida por auto del 15 de ese mismo mes y año, ordenándose emplazar a los demandados ciudadanos J.M.S.A. y O.E.C., para que comparecieran ante este Tribunal a dar contestación a la misma dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos la última citación practicada, siendo el co-demandado ciudadano J.M.S.A., legalmente citado en fecha 25 de enero del 2006, negándose a firmar, tal y como consta de diligencia suscrita por el Alguacil de este Juzgado, inserta al folio 29, y por auto del 02-02-2006, previa solicitud de la parte actora, y conforme con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, se acordó librar boleta de notificación al mencionado ciudadano, la cual fue entregada personalmente por la Secretaria de este Juzgado, el 06 de febrero del 2006, según se evidencia de la nota estampada cursante al folio 58

No habiéndose logrado la citación personal del co-demandado ciudadano O.E.C., y previa solicitud de la parte actora, se acordó por auto del 02 de febrero de 2006, la citación por carteles del referido co-demandado de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuyos ejemplares de los carteles publicados en los Diarios “La Prensa” y “El Diario de los Llanos” de este Estado, fueron consignados en fecha 10 de febrero de 2006, y el ejemplar del cartel respectivo fue fijado por la Secretaria de este Tribunal el 06-02-2006, según se desprende de la nota estampada inserta al folio 59.

Previa solicitud del apoderado actor abogada en ejercicio H.M., se designó como defensor judicial del co-demandado ciudadano O.E.C., a la abogada en ejercicio M.S.A. quien notificada aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley, siendo personalmente citada por el Alguacil de este Tribunal el 16 de mayo del año 2006, según diligencia que riela al folio 82.

De actas y autos del presente expediente se evidencia que el codemandado J.M.S. quien fue personalmente citado, no dio contestación a la demanda, ni la defensora Judicial nombrada al co-demandado O.C., la abogado en ejercicio M.S.A., tampoco dio contestación a la demanda .

Por auto de fecha 21 de julio de 2.006 se agregaron los escritos de pruebas promovidos por los abogados H.J.M.V. y M.S.A., admitidas estas por auto de fecha 01 de agosto de 2.006, que riela al folio 94.

Durante el lapso legal, las partes presentaron escritos de pruebas, mediante los cuales promovieron las siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

 Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Barinas Estado Barinas, bajo el Nº 29, Tomo 144, de fecha 19-10-04. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas Estado Barinas, bajo el Nº 39, Folios 268 al 270 vto, del Protocolo Primero, Tomo 15, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Ratificación de originales de recibos de pago emitidos por el ciudadano B.F., mediante la testimonial del ciudadano al ciudadano E.P., quien debidamente juramentado rindió su declaración por ante el comisionado -Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas-, manifestando no tener impedimento para ratificar los documentos que le pusieron a la vista, exponiendo: “Esta bien, aquí faltan recibos. Porque yo trabaje más tiempo, ratificó el contenido y la firma de los recibos que se encuentran dentro de la comisión, por cuanto fue los que le di por concepto de mano de obre, por trabajos de albañilería y carpintería realizados al ciudadano B.F., en la construcción de una casa, ubicada en la calle principal del Barrio El Coromoto, en la parte de atrás de Rayadores Barinas Nº 9-86. Esa obra era un rancho se tumbo, se construyó el rancho, se tumbo y ahí si comenzamos la obra en base dura, y de ahí seguimos ejecutando la obra hasta el final, no hubo mas maestro osea el encargado de la obra desde que empezamos hasta que terminamos fui yo E.P.. En este estado el apoderado actor expone: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, conjuntamente con su persona, que otros que otros ciudadanos trabajaron en dicha obra. CONTESTO: En este momento no me acuerdo exactamente el nombre de ellos pero podría ubicarlos, como se dice, es lo mismo. Ahí trabajaron los maestros de las losas, los electricistas, los graniteros, los plomeros, los carpinteros, los pintores, los soldadores, la familia CASCIOLI. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si sabe y le consta, quien era la persona que les pagaba a todos los empleados y obreros que trabajan desde el inicio de la construcción de dicho inmueble hasta el final de la obra. CONTESTO: El señor B.F.T.. TERCERA PREGUNTA: Diga si sabe y le consta que el señor B.F. era la única persona que suministraba los materiales e insumos necesarios para llevar a cabo la referida obra. CONTESTO: Me consta porque yo era el que movilizaba los materiales, el que me daba el dinero y yo compraba el material y le daba los recibos, como a veces el compraba y yo movilizaba el material ahí no había otra persona que dijera que yo compre. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, si conoce de vista, trato y comunicación al señor O.E.C., y si sabe si el mismo trabajó en la construcción del inmueble distinguido con el Nº 9-86, No, es falso conmigo no trabajo, ni con Don Bruno, o sea en la obra no trabajo. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, si sabe y le consta que el ciudadano J.M.S., aporto financiamiento para la construcción, mano de obra y compra de materiales del inmueble Nº 9-86. CONTESTO: No es falso, por que en aquel entonces el no estaba en Radiadores Barinas, ese seños. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, si construyó obra alguna al ciudadano J.M.S., específicamente en la calle primera del barrio El Coromoto Nº 9-86 y si este ciudadano le pago la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES por la obra realizada en este lugar. CONTESTO: No es falso que ese señor haya pagado eso porque en ningún momento ese señor estaba en Radiadores Barinas. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted, porque sabe y le consta todo lo que usted, ha narrado aquí hoy. CONTESTO: Me consta porque el me pagaba y yo fui el que comencé y termine la obra ahí no hubo otra persona encargada solo yo”. Tratándose los recibos de pago en cuestión de instrumentos privados emanados de un tercero ajeno al juicio, que fueron ratificados en este mediante la prueba testimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecian en todo su valor para comprobar sus contenidos.

 Posiciones juradas. En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de posiciones juradas promovidas por la parte actora no compareció ninguna de las partes razón por la cual se declaró desierto el acto, posteriormente en la oportunidad fijada para que la actora se las absolviera recíprocamente a la parte contraria, no compareció el demandante y absolvente en esa oportunidad ciudadano B.F.T., ya identificado, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial. Se dejó constancia de la comparecencia del abogado en ejercicio G.R.E.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.372, en su carácter de apoderado judicial del co-demandado ciudadano J.M.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.485.646, En este estado, y de conformidad con lo establecido en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, se le concedió al mencionado actor y absolvente en esa oportunidad, un lapso de espera de sesenta minutos (60 min.) para su comparecencia. Siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), y vencido el lapso de sesenta minutos (60 min.), concedido al actor absolvente ciudadano B.F.T., ya identificado, se dejó constancia que no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial. Acto seguido el abogado en ejercicio G.R.E.P., en su carácter de apoderado judicial del co-demandado ciudadano J.M.S.A., procedió a estampar las siguientes posiciones juradas: PRIMERA: ¿Diga el absolvente como es cierto que usted en todo momento ha reconocido y reconoce a mi mandante como el único y legítimo propietario del inmueble objeto del presente litigio y cuya copia registral corre inserta en las actuaciones contenidas en el presente expediente? SEGUNDA: ¿Diga el absolvente como es cierto que usted tiene conocimiento y reconoce que por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, cursa el juicio que por intimación ha incoado contra mi mandante el ciudadano A.B.P., a través del abogado N.J.B.M. y que en el referido juicio, por medio de convenimiento mi poderdante le ha transferido al ciudadano A.B.P. la propiedad del inmueble objeto del presente litigio? TERCERA: ¿Diga el absolvente como es cierto que en la ficha catastral figura desde el año 1994 el referido inmueble como propiedad de mi mandante, y a los efectos para conocimiento del absolvente consigno copia de tal constancia y original de la auto liquidación de impuesto sobre inmuebles urbanos? CUARTA: ¿Diga el absolvente, como es cierto que el día trece de junio de 2006, a las ocho de la noche, en el café que funciona anexo a la panadería Doña Gracia, en el centro comercial del mismo nombre, en la urbanización Alto Barinas de esta ciudad de Barinas, nos reunimos su persona, el abogado N.J.B.M. y yo, a los fines de resolver todos los problemas jurídicos existentes entre nuestros respectivos clientes. Allí usted nos manifestó que su cliente pagaba al ciudadano A.B.P., la cantidad de ochenta millones por el inmueble objeto de esta acción, que lo haría en dos partes por cuarenta millones cada uno: la primera la pagaría en el momento de la firma del documento respectivo, por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, y la segunda un año después? QUINTA: ¿Diga el absolvente como es cierto que en esa misma reunión el abogado N.J.B.M., le manifestó que su cliente aceptaba tal propuesta, pero que tenía que pagarle intereses por el monto restante al uno por ciento mensual? SEXTA: ¿Diga el absolvente como es cierto que en esa misma reunión usted manifestó que lo iba a consultar con su cliente y que el día 18 de junio de 2006, en horas de la tarde, en la panadería Sierra Nevada, nos reuniríamos a los fines de finiquitar todos los problemas jurídicos existentes entre nuestros respectivos clientes? SEPTIMA: ¿Diga el absolvente como es cierto que usted, no sabemos por que motivos no se presentó el día indicado al lugar indicado a los fines de finiquitar todos los problemas jurídicos existentes entre nuestros respectivos clientes? OCTAVA: ¿Diga el absolvente como es cierto que el día 19 de junio de 2006, a nuestras espaldas diligenció por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, tratando de sorprender en su buena fe al Juez Titular del mismo, violando con ello el contenido del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil? NOVENA: ¿Diga el absolvente como es cierto que ni usted ni su cliente desean continuar con el presente juicio, sino pagarle al ciudadano A.B.P., la cantidad de ochenta millones por el inmueble objeto de esta acción? DECIMA: ¿Diga el absolvente como es cierto que usted esta dispuesto a retirar todas las acciones tanto civiles como penales que ha incoado en contra de mi mandante y del ciudadano A.B.P. y que reconoce la plena propiedad, posesión y dominio que viene ejerciendo sobre los inmuebles objeto de un litigio que culminó en el Tribunal Supremo de Justicia cuyas copias simples consigno en este acto para que surtan los efectos legales correspondientes? DECIMA PRIMERA: ¿Diga el absolvente como es cierto que usted en aras de resolver todos los problemas jurídicos existentes entre nuestros respectivos clientes se presentara por ante la sindicatura del Municipio Barinas y Retirará cualquier prohibición de construcción a mi cliente en cualquiera de los inmuebles a los que se refieren las sentencias señaladas en la posición anterior?.

De la lectura de las posiciones juradas estampadas se observa que las mismas iban dirigidas al apoderado del demandante, además las mismas no guardan relación con los hechos pertinentes al mérito de la causa, por lo que es evidente que al estampar las mismas el apoderado actor abogado en ejercicio G.E.P., no cumplió con el contenido del artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue asertivo ni las realizó en términos claros, no cumpliendo entonces con las previsiones legales de las posiciones juradas motivo por el cual se desechan.

 Testimoniales de los ciudadanos Aldo, Bruno y L.C., domiciliados en el Municipio Barinas del Estado Barinas, sólo el ciudadano B.C., debidamente juramentado, rindió su declaración por ante el -Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas-, con el siguiente resultado:

• B.C.: manifestó haber trabajado durante el año 2002, en la obra de construcción realizada en la primera calle del barrio Coromoto, distinguida con la nomenclatura 9-86; haber desempeñado en dicha obra labores de albañil, conjuntamente con su padre fallecido, A.C., E.P., Choni F.C., G.C., aduciendo no recordar otros nombres, y que habían granieteros, electricistas, pero no recordó sus nombres; que el señor B.F.T., le cancelaba la mano de obra a él y a cada una de las personas que laboraban en la obra; quien era la única y exclusiva persona que proveia los materiales de construcción e insumos para llevar a cabo la referida obra; agregó no conocer al ciudadano O.E.C., y que el mismo no trabajó en la construcción de la vivienda de la nomenclatura 9-86, del barrio Coromoto, de esta ciudad como maestro, de obra contratado para ejecutar la misma por el ciudadano J.M.S.A., que es falso que esa ciudadano haya contruido el mencionado inmueble a la orden del ciudadano J.M.S.A.; que el maestro de obra era su padre fallecido A.C. y el que transportaba el material era E.P., que el propietario de el inmueble en comento es B.F.T., y respecto de la razón de sus dichos dijo que le consta por haber trabajado allí desde el comienzo hasta el final.

El testigo no fue repreguntado, manifestó conocimiento sobre los particulares interrogados, y no fue contradictorio, por lo que debe destacarse que con fundamento en lo estipulado en los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, merece fe.

PRUEBAS DEL CO-DEMANDADO O.E.C.:

 La falta de interés procesal que tiene el demandante ciudadano B.F.T., en intentar la demanda de nulidad de asiento Registral, contra los ciudadanos J.M.S.A. y O.E.C., pues de conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual”, y de la lectura del libelo de demanda se desprende que el actor no ha tenido ingerencia alguna en los contratos que anexa marcados A, B, C, ya que en ninguno de los tres documentos se lee el nombre del ciudadano B.F.T., como parte de alguna de ésas negociaciones o transacciones o convenios de trabajo. Peticionando al Tribunal desestime la demanda. En tal sentido, cabe destacar que por cuanto la excepción opuesta, a saber la falta de interés del actor para actuar en juicio, constituye con la falta de cualidad una defensa perentoria, no habiendo sido propuesta en la contestación por cuanto se evidencia de autos que la parte demanda no contesto la demanda , oportunidad en la que debió ser opuesta tal como lo establece el articulo 361 del código de procedimiento civil que establece:

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá este hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio, y las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 de artículo 346, cuando estas últimas no las

hubiere propuesto como cuestiones previas...(omissis)

. (negrillas nuestras).

En esta materia, la extinta corte suprema de justicia en sentencia de fecha 09 de Septiembre de 1989 sostuvo que :

…(omissis) según el nuevo sistema acogido por el articulo 361 del código de procedimiento civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener en juicio se hace valer al contestar de fondo la materia , la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y e inadmisible que era , se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los preceptos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada. Ahora bien, del caso de autos como se dijo dicha defensa no fue alegada en la oportunidad legal, en consecuencia dichas pruebas se contraen al documento cuya nulidad de asiento Registral se demanda. Por lo que no se puede considerar como elemento de prueba.

 Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Barinas Estado Barinas, bajo el Nº 29, Tomo 144, de fecha 19-10-04. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas Estado Barinas, bajo el Nº 39, Folios 268 al 270 vto, del Protocolo Primero, Tomo 15, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Barinas Estado Barinas, en fecha 19-10-2004, bajo el Nº 29, Tomo 144 de los libros respectivos. Se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

 Oficiar a las oficinas de Catastro Municipal y Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, para que informaran si el ciudadano J.M.S., cumplió con los extremos legales para el otorgamiento de la ficha catastral y solvencias de impuestos municipales sobre propiedad inmobiliaria ubicada en esta ciudad de Barinas, Municipio Barinas, sector Barrio Coromoto, pues se evidencia de la nota de protocolización de todos los requisitos exigidos por la oficina de Registro Inmobiliario, para tal fin se cumplieron. En fecha 01-08-2006, se libraron oficios Nros. 1001 y 1002, recibiéndose respuesta únicamente de la oficina de Catastro en fecha 03-08-2006, con oficio Nº 240/06. Se aprecia en todo su valor para comprobar los hechos a que se refiere, de acuerdo con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

 La Prescripción de la Nulidad, de conformidad con el artículo 1346 del Código Civil, por ser absurdo e irrisorio que un tercero e este caso el ciudadano B.F.T., ajeno a la negociación, pretenda esperar los cinco años o más para intentar la nulidad de asiento Registral, que obviamente debe intentarla cualquiera de los otorgantes que se vea lesionado con la negociación, en este caso, los ciudadanos, co-demandados en este juicio, adujo que la pretensión de la actora es temeraria ya que el pretendido accionante no posee cualidad para tal fin, y aunado a ello en el supuesto negado de que la tuviere, tarta entonces de confundir al Tribunal, procurándose para sí una definitiva a su favor, utilizando una cualidad procesal que no tiene, es por ello que este Tribunal debe desestimar esta temeraria pretensión. En tal sentido, tenemos que el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio...(omissis)”. Y al haber sido alegada en la oportunidad para la promoción de las pruebas y no en la contestación su oportunidad precluyo, no considerándose esta como elemento de prueba.

 Impugnó los recibos de pagó que anexó el demandante junto con su libelo manifestando ser documentos privados y en fotocopia simple. A los mismos se les dio pleno valor probatorio, por haber sido ratificados sus originales en la oportunidad correspondiente.

En la oportunidad correspondiente, sólo la parte actora presentó escrito de informes, y no habiendo la parte contraria presentado sus observaciones a los mismos, el Tribunal dijo “Vistos” por auto de fecha 21-02-2007 y entró en términos para decidir dentro del lapso establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23-04-2007, fue diferida la sentencia para ser dictada dentro del lapso de cinco (05) días calendarios consecutivos siguientes a aquel de acuerdo con lo establecido en el artículo 251 ejusdem. .

Para decidir este Juzgado observa:

La demanda intentada versa sobre la nulidad del asiento registral inscrito por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Estado Barinas en fecha 12-05-2005, asentada bajo el Nro. 39, Folios 268 al 270, Protocolo 1ero, Principal y Duplicado, Tomo 15, Segundo Trimestre del año 2005, por cuanto el inmueble ubicado en el barrio Coromoto de la ciudad de Barinas, Municipio y Estado Barinas, comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: calle primera del barrio Coromoto; SUR: casa de M.P.; ESTE:: casa de P.M.; y OESTE: casa de M.P., no fue construido por obra y cuenta de J.M.S.A., ni dicha obra fue ejecutada por los ciudadanos J.E.P.R. y O.E.C., sino por su persona, y la obra fue construida por el ciudadano A.C. con sus hijos Carlos y B.C., donde el ciudadano E.P. trabajó como ayudante de albañilería obra que fue ejecutada en una parcela de terreno propiedad del Municipio Barinas, de un área de ciento setenta y tres metros cuadrados con cuarenta y seis centímetros cuadrados (173,46 mts2) ya que la misma tiene ocho metros con treinta y ocho centímetros de frente por veinte metros con setenta centímetros de fondo (8,38 mts X 20,70 mts de fondo) y que consta de una casa de habitación familiar, con un área de construcción (356,7366 M2), de 02 plantas, de paredes de bloque piso de granito, la planta alta de techo de machihembrado y teja, la planta baja tiene un área de construcción de (173,466 M2) dividida en 03 habitaciones, de las cuales 02 con baño interno con sus respectivos closet dichas habitaciones y 02 baños adicionales, cocina, comedor, despensa, sala, tanque de agua subterráneo, capacidad de 8.000 lts, con sistema de hidroneumático, 02 escaleras una tipo caracol y una convencional armadas en estructuras de hierro y concreto revestidas de granito y porcelana la tipo caracol; la planta alta tiene un área de construcción de (183,2706 M2) dividida en 03 habitaciones 01 baño en la sala, cocina, comedor, lavadero.

Así las cosas, observa quien aquí juzga que del contenido de la demanda, así como de su petitorio, se desprende que la misma versa sobre la nulidad de asiento registral. Precisado lo anterior, resulta menester señalar los requisitos necesarios para la procedencia de la acción, destacándose que sobre esta materia la doctrina patria sostiene que:

…(omissis) considera como condiciones de la acción: 1) El interés, no en el sentido material, que es el núcleo del derecho subjetivo, sino procesal o instrumental, en el sentido de conseguir por los órganos de justicia y a través de su actividad, la satisfacción del interés material. 2) La legitimación (legitimación ad causam) o reconocimiento del actor o del demandado, por el orden jurídico, como las personas facultadas, respectivamente, para pedir y contestar la providencia que es objeto de la demanda; y 3) La posibilidad jurídica, que los seguidores de Chiovenda entienden como la existencia en hipótesis del derecho subjetivo reclamado; y los partidarios de la acción como derecho abstracto, entienden como la posibilidad para el juez, en el orden jurídico a que pertenece, de pronunciar la clase de decisión pedida por el actor

. (Tomado de la obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, A.R.R.. Volumen I).

Del criterio doctrinario parcialmente transcrito, y cuyo contenido comparte esta Juzgadora, se colige que para la procedencia de la acción, se requiere del cumplimiento concurrente de tres extremos o condiciones, cuales son : tutela jurídica, legitimación o cualidad y coincidencia o relación entre el supuestos de hecho legal y la situación material planteada.

Ahora bien de las motivaciones que anteceden, es necesario resaltar que la ley no determina en modo alguno quien o quienes tienen cualidad tanto activa como pasiva para ejercer la acción de nulidad de asiento Registral , si bien es cierto que el articulo 43 de la Ley de Registro Publico y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial no 5833 de fecha 22 de diciembre de 2.006 establece:

La inscripción no convalida los actos o negocios jurídicos inscritos que sean nulos o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los asientos regístrales en que consten esos actos o negocios jurídicos solamente podrán ser anulados por sentencia definitivamente firme

.

La disposición transcrita consagra la impugnación de los asientos regístrales, caso en el cual de ser procedente, el órgano jurisdiccional, solo debe declarar la nulidad del asiento de registro de documento, circunstancia esta que no implica la declaratoria de nulidad del negocio jurídico en el instrumento que hubiera sido registrado indebidamente. La ineficacia de un documento para ser inscrito en el Registro no acarrea por si la nulidad del acto jurídico que esta destinado a probar, ello en estricto apego al contenido del articulo 1.355 del Código Civil que dispone:

El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto

.

El cual distingue como circunstancia absolutamente diferentes la nulidad del instrumento y la nulidad del negocio jurídico, salvo aquel que se requiera como solemnidad del acto, como en el caso de la hipoteca.

En el presente juicio, la parte actora pretende la nulidad del asiento registral, es decir, la anulación del asiento respectivo, del contrato de obra Registrado, por el demandado, haciendo señalamiento expreso de la formalidad prevista en la ley sobre la materia en cuanto a las formalidades que debe cumplir un documento para que proceda la inscripción o registro del mismo, considerando que el Contrato de obra Registrado no cumplió con ciertas formalidades de fondo que fueron convalidadas al ser Registrado el mismo.

Observando quien Juzga que quedan como ciertos los hechos a continuación de conformidad a los hechos expuestos y de lo probado en autos:

1) El actor demanda la nulidad del Asiento Registral inscrito en el Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, Estado Barinas, de fecha 12- 05-2.005 , asentado bajo el Nº 39, Folios 268 al 270 vto, del Protocolo Primero, Tomo Quince (15), Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005.

2) Observa que el abogado G.E.P., redactó primero un contrato de obra donde consta que el ciudadano E.P.R. le construyo a M.J.S., la casa anteriormente descrita, documento que fue autenticado por ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas en fecha 19-10-2.004 anotado bajo el No 29, tomo 62.

3) Observa que seis meses después el mismo abogado G.E. pino, procede a redactar otro contrato de obra sobre el refiriéndose al mismo inmueble, pero ahora aparece como constructor O.E.C., documento autenticado por ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas en fecha 28-04-2.005, posteriormente Registrado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas.

4) En fecha 10 de noviembre de 2.006 E.P.R., ratifico el contenido de los recibos promovidos por el demandante y manifestó que los mismos se contraían a mano de obra por trabajos de albañileria y carpinteria realizados al ciudadano B.F. en la construcción de una casa…….(omissis)……. .

5) En fecha 09 de Noviembre de 2006, rindió declaración B.A.C., quien confirmo que trabajo junto con E.P. en la misma construcción. Testimonios que se valoraron por merecer fe y no ser contradictorios.

Conforme a lo expuesto por la parte actora, la parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda; en este orden de ideas tenemos que la carga de la prueba constituye uno de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico procesal, según el cual cada una de las partes tiene la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de

hecho, y está prevista en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 encabezamiento del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos, le correspondía al actor la carga de la prueba para que prosperase la acción intentada, correspondiéndole, comprobar que sus alegatos expresados en el libelo, son veraces; hecho que se verifico, no así por la parte demanda, por lo que de conformidad con el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a declarar CON LUGAR la presente demanda; Y ASÍ SE DECIDE

En mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la demanda de nulidad de asiento registral, intentada por el ciudadano B.F.T., contra los ciudadanos J.M.S.A. y O.E.C., ya identificados en el texto de esta decisión.

SEGUNDO

Se Declara la nulidad del asiento Registral del documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, Estado Barinas, de fecha 12- 05-2.005, asentado bajo el Nº 39, Folios 268 al 270 vto, del Protocolo Primero, Tomo Quince (15), Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2005.

TERCERO

Se condena a la parte demandada al pago de las costas del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales, por cuanto la presente sentencia se dicta dentro del lapso previsto en el artículo 251 ejusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en Barinas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez Temporal,

Abg. S.M.A..

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

En la misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

Abg. Karleneth R.C..

Exp. Nro. 05-7268-CO.

al.