Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Enero de 2011

Surge la presente incidencia, en virtud de la apelación ejercida por el abogado A.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 07-06-2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J., el cual es del siguiente tenor:

…Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), adicionándose para las innominadas la exigencia contenida en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba necesarios que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que el actor se limitó a aportar:

a) copia del documento autenticado en fecha 9-12-1999, contentivo de la cesión que F.V.I. FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS S.A.C.A, hace a DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A;

b) copia certificada del documento autenticado en fecha 25-2-2000, donde consta la operación de venta celebrada entre DESARROLLLOS REGELFALL CHACAO C.A., e INVERSIONES MODORU 978 C.A; y,

c) copia de documento autenticado el 13-7-2000, contentiva de la cesión de derechos por parte de INVERSIONES MODORU 978 C.A., a AGROPECUARIA BUCARAL C.A., de las que junto al libelo de demanda, permiten concluir la eventual existencia de presunción grave del derecho que se reclama, más no está acreditada ni existe elemento de convicción alguno que lleve a quien aquí decide a verificar que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y menos aun el daño que la demandada pueda causar a la actora. Al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, resulta a todas luces improcedente la medida precautelativa solicitada. Así se establece.

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA la medida preventiva solicitada por la representación judicial de la parte actora sociedad mercantil AGROPECUARIA BUCARAL C.A.A, consistente en oficiar a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, a fin de que se abstenga de protocolizar cualquier documento que implique enajenación o gravamen sobre el inmueble constituido por el nivel estacionamiento tres que forma parte del edificio TORRE REGELFALL, con un área de 583 metros cuadrados, ubicado en la acera norte de la avenida F.d.M., al lado de la estación Noreste del Metro de Caracas, atinente al documento autenticado el 13-7-2000 ante la Notaría Pública Primera de Chacao…

De las copias certificadas que conforman el cuaderno de medidas, específicamente del libelo de demanda se evidencia que la sociedad mercantil AGROPECUARIA BUCARAL C.A. expone el F.V.I. FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS, S.A.C.A, cedió a DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A., los derechos correspondientes a aquella sobre las áreas construibles vendibles a partir del Nivel Estacionamiento Tres (03) de la TORRE REGELFALL, ubicada en la Avenida F.d.M., jurisdicción del Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda.

Que el FONDO adquirió la propiedad del conjunto de edificaciones denominado Torre Provincial, Torre Roygar y Torre REGELFALL, en virtud de documentos protocolizados por ante la Oficia Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda el 11-09-1997, bajo el Nº 12, Tomo 21, Protocolo 1° y N° 11, Tomo 21, Protocolo Primero.

Que conforme a la cláusula séptima del contrato EL FONDO se comprometió a transferir la propiedad de las áreas vendibles y construibles, bien a REGELFALL o a la persona natural o jurídica que ésta designe, en la cláusula décima tercera se prohíbe la cesión total o parcial de los derechos adquiridos, sin el previo consentimiento de la otra parte.

Que la última estipulación citada carece de validez, no sólo porque el propio contrato autoriza previamente la transferencia de la propiedad a un tercero escogido por REGELFALL, sino porque esa cláusula, de exigirse su aplicación, constituiría una limitación a la garantía constitucional del derecho de propiedad y a los principios que rigen ese instituto, que sujetaría su ejercicio a la voluntad del FONDO condenando al titular del derecho a una perpetua inamovilidad.

Que REGELFALL a su vez, cedió los derechos adquiridos de EL FONDO a INVERSIONES MODURU 978 C.A. y ésta cedió a AGROPECUARIA BUCARAL los derechos que le correspondían sobre la planta número tres (3) que forma parte de TORRE REGELFALL con un área aproximada de 583 mts2 según consta de contrato de compra venta de derechos firmado entre su representada y MODORU 978 C.A.

Que del contenido de las cláusulas del contrato celebrado entre EL FONDO y REGELFALL y del uso de los principios de interpretación integradora de los mismos se evidencia que ésta estaba obligada a entregar la obra en dieciocho (18) meses continuos, contados a partir del otorgamiento del documento y que era poseedor de los derechos que tenía el F.V.I Fondo de Valores Inmobiliarios S.A.C.A. sobre las áreas vendibles y construibles a partir del nivel Estacionamiento Tres (03) de la Torre REGELFALL; a otorgar el documento de condominio y a transferir la propiedad a su mandante.

Que MODORU 978 C.A. adquirió los derechos cedidos a su mandante de la firma DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A., obligándose ésta, entre otros, a ceder a BUCARAL los derechos inmobiliarios cedidos libres de gravamen y por supuesto, MODORU 978 C.A. de igual manera, se obligó frente a su representada, y en general a cumplir todas las obligaciones, términos y condiciones que se establecen en el documento de cesión de derechos suscrito entre MODORU 978 C.A. y DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A.

Que tanto REGELFALL como MODORU se obligaban a terminar la obra, destinarlo al régimen de propiedad horizontal y a transmitir la propiedad libre de gravamen, así como preparar el respectivo documento de condominio.

Que su mandante debía cumplir y cumplió con sus obligaciones, lo cual hizo íntegramente y a su vez acatar el contrato de cesión de derechos por el cual REGELFALL le cedió a INVERSIONES MODORU 978 C.A. a lo que obliga la parte in fine de la cláusula primera del contrato, lo que acredita el interés de su representada en accionar también contra DESARROLLOS REGELFALL CHACAO.

Que el incumplimiento de MODORU está representado en: a) No fue terminada la construcción del inmueble cuyos derechos fueron cedidos; b) no se cumplió con la obligación de darle en venta a su poderdante el área de 580 mts2 del edificio TORRE REGELFALL, planta tres; c) Ni tampoco se han cedido libres de gravamen; d) no se ha otorgado el respectivo documento de condominio.

Que la sociedad mercantil INVERSIONES MODORU 978 C.A. y DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A. han incumplido, con sus obligaciones contractuales pactadas con su representada y con respecto a REGELFALL con las obligaciones contenidas en las cláusulas sexta, novena, décima tercera, punto 2, cláusulas éstas que a tenor del convenio suscrito entre su mandante e INVERSIONES MODORU 978 C.A. en su cláusula primera se estableció que su mandante se obligó a conocer, aceptar y cumplir las cláusulas del convenio firmado entre INVERSIONES MODORU 978 C.A. y DESARROLLOS REGELFALL.

Que demanda a INVERSIONES MODORU 978 C.A. y DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A., para que convenga o así sea decidido por el tribunal en el cumplimiento del contrato de cesión de derechos de propiedad celebrado con su representada el 13-07-2000 autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, Distrito Metropolitano de Caracas bajo el N° 56, Tomo 82. Del mismo modo, solicitó como medida cautelar se oficie a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda, a fin que se abstenga de protocolizar cualquier documento que implique la enajenación o gravamen sobre el inmueble constituido por el NIVEL ESTACIONAMIENTO TRES (03) que forma parte del Edificio denominado Torre Regelfall, con un área aproximada de 583 mts2, ubicado en la acera Norte de la Avenida F.d.M., al lado de la Estación Noreste del Metro de Caracas, bien al cual se refiere el documento otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, Distrito Metropolitano de Caracas, Bello Campo, el 13-07-2000.

Del mismo modo, cursa copia certificada de los siguientes contratos:

- Documento de cesión suscrito entre F.V.I. FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS S.A.C.A. y DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A.

- Documento de venta suscrito entre DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A. e INVERSIONES MODORU 978 C.A.

- Documento de cesión suscrito entre INVERSIONES MODORU 978 C.A. y AGROPECUARIA BUCARAL C.A.

-III-

De seguidas, pasa esta Alzada a decidir el asunto sometido a su conocimiento, referido a la medida innominada solicitada por la parte actora en su escrito libelar, la cual fuera negada por el juzgado de instancia.

Así tenemos que las medidas innominadas están previstas en el Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, bajo la denominación “Del procedimiento cautelar y de otras incidencias”, enunciadas en el artículo 588 eiusdem, así:

Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°. El embargo de bienes muebles;

2°. El secuestro de bienes determinados;

3°. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

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El autor R.O.-Ortiz, en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Editores Paredes, señala “Las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere –a su prudente arbitrio- adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.

Este tipo de medidas están consagradas en nuestra legislación en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y forman parte de lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general, son llamadas innominadas o indeterminadas (algunos autores lo llaman atípicas)(…)

En efecto, con base en la mencionada disposición el juez puede acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño, lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Las características más resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a los siguientes planteamientos:

1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y un fundado temor de que una de las partes cause daños en los derechos de la otra.

   Este “riesgo” manifiesto o “temor fundado” debe estar inspirado en la “razonabilidad” de los hechos alegados en el libelo o en la contestación, y se materializa en la exigencia que hace la ley, para convencer al Juez, de que existe una razonable posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a través de la prueba exigida de tal circunstancia.

   El riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se ha denominado periculum in mora…. En el caso concreto de las medidas innominadas el legislador es más riguroso y por ello habrá que probar la “inminencia del peligro de daño o lesión”, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas innominadas y que hemos denominado “periculum in damni”.

2. Debe existir una razonable apariencia del derecho reclamado.

   Cumplidos estos requisitos puede, el Juez, dictar las medidas que considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, o la prohibición de publicación de artículos de prensa de carácter injuriosos o difamatorios, entre otras.

   Además de estas consideraciones, se ha señalado que, con el advenimiento de este sistema al procesalismo venezolano, se estableció un poder cautelar general del Juez a la parte con las más avanzadas doctrinas sobre la materia, cerrando así la discusión en la doctrina patria sobre tal institución. Sobre las medidas innominadas, el Dr. H.A.M. ha señalado:

   …Sólo debe acordarse cuando no exista posibilidad de garantizar las resultas del proceso mediante las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar y, por otra parte, tales medidas que incluyen la prohibición de la ejecución de determinados actos, no deben confundirse con las situaciones específicas previstas para los interdictos prohibitivos…

   La institución de las medidas innominadas nos permite afirmar que, en Venezuela hemos diseñado un sistema cautelar mixto, en el cual conviven medidas previamente tasadas por el ordenamiento procesal y un poder amplio de cautela que abre campo a la discrecionalidad del juez en cuanto a la adecuación de las medidas”.

   Igualmente el referido autor señala: “Hay que reparar que la naturaleza del daño temido es distinto para el caso de las medidas típicas que en las medidas innominadas…. En nuestro criterio, la institución de las medidas innominadas podría definirse como “un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra”

   De esta definición surgen características importantes:

1. Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas de naturaleza cautelar, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta. Es una medida preventiva por cuanto anticipa los efectos de la decisión de fondo y asegura su resultado, y es de carácter cautelar precisamente porque su finalidad es proteger y salvaguardar un proceso principal.

2. Se decretan sólo a solicitud de parte, por lo que rige en este aspecto, con toda plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil venezolano, pues están enmarcadas bajo la égida del poder-deber.

   Esto es, es facultativo para el juez en la apreciación de los supuestos de hecho y en la pertinencia de la medida, pero es obligatorio cuando tales circunstancias están debidamente acreditadas; por ello contra esa determinación no caben los recursos judiciales e incluso la intervención de la casación. De modo que el Juez debe apreciar los mismos requisitos que están establecidos para las medidas típicas, esto es el periculum in mora, el fumus boni iuris y además el requisito que específicamente exige el artículo 588 mencionado, esto es el periculum in damni, sólo una vez verificados estos requisitos la medida puede ser acordada; no se olvide que la función de las medidas innominadas es la misma que las medidas típicas, evitar que el fallo quede ilusorio al par de evitar un daño irreparable, por ello acertadamente el Dr. Zoppi señala que: ‘no son discrecionales como las complementarias, sino que el juez debe estar en presencia de los mismos requisitos ya analizados’.

3. Es discrecional del Juez para apreciar la adecuación de la medida con respecto del objeto o situación tutelada. De esta manera el juez evalúa por una parte la ‘adecuación’ de la medida al daño o lesión que se denuncia, y por otra hacer una valoración de la pertinencia para evitar que se satisfaga la pretensión de fondo con la medida misma.

4. Supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continua.

   A diferencia de otras legislaciones, mediante las cuales a través de las medidas genéricas pueden retrotraerse las cosas al estado anterior a la lesión, en nuestro derecho la lesión consumada o el daño consumado no puede ser objeto de modificación a través de una medida cautelar pues sólo una acción de daños y perjuicios puede conseguir tal propósito; salvo –como se ha dicho- que la lesión sea continua en el tiempo, en cuyo caso, la ley procesal faculta al juez para evitar esa continuidad. Se requiere –a nuestra manera de ver- que la lesión sea inminente pero no actualizada; o que en todo caso sea una lesión continúa en el tiempo para que tenga sentido la expresión utilizada por el Código, esto es, ‘hacer cesar la continuidad de la lesión’. Cuando el artículo 588 en su parágrafo primero establece:

   ‘En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión’, está señalando la posibilidad de imponer un hacer o un no hacer pero con vistas a ‘evitar el daño’, al menos, su ‘continuación’ de donde no puede inferirse que pueda hacer retrotraer situaciones de hecho ‘después de la lesión’.

5. Las medidas innominadas son necesariamente instrumentales, esto es, no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

   La instrumentalidad radica en que no pueden ser dictadas con independencia de un proceso previamente instaurado, sino que deben estar pre-establecidas a garantizar las resultas antes de iniciarse el juicio principal, pero sometidos a un plazo dentro del cual debe ser instaurada la querella, por ejemplo el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, la Ordenanza del P.C.A., y el Código de Procedimiento Civil Italiano; en el ámbito Latinoamericano encontramos a legislación del Brasil y Panamá, y en algunas legislaciones especiales de la Federación mexicana.

   Existen muy pocos casos –en el sistema de medidas cautelares- y por ello mismo deben ser establecidos como casos excepcionales dentro del ordenamiento jurídico, en los cuales pueden decretarse algunas disposiciones cautelares sin la necesaria existencia del proceso previo, tal como ocurre en la Ley Sobre el Derecho de Autor y el Código Orgánico Tributario…”.

   En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00870 del 5 de abril de 2006, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, juicio de C.E.B., expediente No. 2003-0202, ha dejado sentado que:

   (…Omissis…)

   …que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

   En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre al pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…

   …Por otra parte, se advierte que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva y las cuales no han sido establecidas expresamente por el legislador…

   .

   De manera pues, considera este Tribunal Superior que las medidas preventivas han sido consagradas por el legislador como un medio eficaz para asegurar las resultas del fallo y que las pretensiones de la parte que la haya solicitado no se hagan ilusorias. Tales medidas, por ser restrictivas del derecho de propiedad, son claras, específicas y taxativas, las mismas se concretan al secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar inmuebles, según sea el caso concreto que se pretenda asegurar. Sin embargo, la misma Ley procesal concede al Juez la facultad de acordar otro tipo de providencias cautelares que, sin afectar ese aspecto patrimonial, se encaminan a evitar la lesión en el derecho de la parte que se considere afectada o lesionada en sus legítimos derechos.

   Ahora bien, a los fines de examinar el cumplimiento de los requisitos de ley para el decreto de la medida innominada en el caso en estudio, pasa esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos:

   En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado fumus bonis iuris, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se a.s.o.q.l. pretensión de la parte actora está dirigida a obtener el cumplimiento de las obligaciones que supuestamente asumieron las empresa accionadas INVERSIONES MODORU 978 C.A. y DESARROLLOS REGELFALL CHACAO C.A. en el contrato otorgado en fecha 13 de julio de 2000, en la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el Nº 56, Tomo 82 del Libro de Autenticaciones, que cursa en copia certificada a los folios 38 al 41 del expediente, por lo que a criterio de quien aquí decide, esa instrumental demuestra ab initio, la presunción del buen derecho que se reclama, determinándose así el cumplimiento del primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares, y ASÍ SE DECLARA.

   En relación con el requisito del periculum in mora, es pertinente señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.

   En este sentido considera esta Alzada oportuno reiterar el criterio en relación a que en la apreciación del periculum in mora, reflejado en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento.

   En consecuencia, los daños irreparables deben catalogarse de conformidad con su reparabilidad o dificultad de reparación, lo cual se refiere a daños actuales o futuros más no eventuales o imaginarios que se generarían en caso de ejecución del acto y de no suspenderse sus efectos.

   Asimismo conviene resaltar que la simple alegación no conduce a otorgar la protección cautelar sino que las probanzas deben acreditarse en autos. El juzgador, debe verificar en cada caso, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la existencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Tales circunstancias no fueron cumplidas en el caso de autos, por cuanto no se evidencia de las actas que conforman el expediente que la parte solicitante hubiere acompañado un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

   De igual forma, debe aplicarse la valoración antes realizada a los efectos de determinar si fue cumplido el periculum in damni, el cual se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada solicitada. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

   En cuanto a este último, como antes se dijo la solicitud de medida cautelar innominada carece de fundamento alguno y no se especifican los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto los requisitos para su procedencia deben ser concurrentes y al faltar alguno se hace improcedente la misma, tal como se estableció en párrafos precedentes. Por tanto, la medida innominada solicitada por la parte accionante resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anteriores, vale decir, por cuanto la parte demandante no demostró los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la medida solicitada. Así se decide.

   DECISION

   Por lo antes expresado, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L. CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR LA APELACION ejercida por el abogado A.G., apoderado judicial de la sociedad mercantil AGROPECUARIA BUCARAL C.A. contra la decisión dictada el 07-06-2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.e.C.J. del 07-03-2007.

   Queda así CONFIRMADO el auto apelado con la imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En el Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, a los Diez (10) días del mes de enero de 2011. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   EL JUEZ,

   C.E.D.A.L.S.,

   N.B.J.

   En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previo anuncio de Ley.

   LA SECRETARIA

   CEDA/nbj

   Exp. N° 8431