Decisión nº 04-365 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 6 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, seis de abril de dos mil cinco

194º y 146º

ASUNTO: KC01-R-2002-000043

DEMANDANTE: A.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.375.027 y de este domicilio.

APODERADOS: A.V.B. y J.P.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.296 y 57.568 y todos de este domicilio.

DEMANDADOS: FILIPPO PANTO LAPI y C.M.T.D.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 4.070.794 y 4.462.298 y ambos de este domicilio.

APODERADOS: J.P.M., N.Á.Y., L.R.V. y V.C.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.195, 36.399, 72.571 y 62.811, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

EXPEDIENTE: 04-365 (Asunto: KC01-R-2002-000043).

SENTENCIA: DEFINITIVA en reenvío.

En fecha 17 de septiembre de 2004 se recibió en esta alzada el presente expediente (f. 326), en virtud de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de julio de 2004 (fs. 313 al 322), en la que se declaró con lugar el recurso de casación interpuesto contra el fallo de fecha 15 de octubre de 2002, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores del estado Lara y se declaró la nulidad del mismo, de conformidad con lo establecido en ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en el vicio de infracción de ley del artículo 1.737 del Código Civil, al establecer que en ningún caso procede la indexación de la deuda de dinero por aplicación del principio nominalista, criterio éste que contraviene lo establecido en la doctrina de casación, en el entendido de que si procede la indexación en el caso de que el deudor haya incurrido en mora, motivo por el cual se ordenó al juez de reenvío dictar nueva sentencia acatando el criterio establecido en dicho presente fallo.

Antecedentes del caso

Se inició el presente juicio por Ejecución de Hipoteca, incoado en fecha 24 de enero de 2000, por los abogados A.V.B. y J.P.N., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano A.B.C., contra los ciudadanos Filippo Panto Lapi y C.T.d.P. (fs. 1 al 10). Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2000 (f. 12), la parte actora consignó recaudos pertinentes para la admisión de la demanda, los cuales rielan del folio 13 al 33.

Por auto de fecha 02 de febrero de 2000, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada (f. 34). Mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2000, la parte demandante solicitó la citación complementaria de conformidad con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil (f. 39), la cual fue acordada por autos de fechas 14 y 23 de febrero de 2000 (f.40) y practicada en fecha 23 de febrero de 2000 (f. 44 vto).

En fechas 25 de febrero y 03 de marzo de 2000, la parte demandada presentó escritos de oposición en los que alegaron la cuestión previa establecida en el ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil (fs. 47 al 51). En fechas 03 y 13 de marzo de 2000, la parte demandante presentó escrito mediante el cual objetó la oposición y rechazó la cuestión previa opuesta (fs. 58 al 70).

Abierta la incidencia para tramitar y decidir la cuestión previa, mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2000, el accionante presentó escrito de promoción de pruebas (fs. 87 y 88), las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 21 de marzo de 2000 (f.89). En fecha 23 de marzo de 2000, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas (fs. 90 y 91) y anexos del 92 al 105, las cuales fueron admitidas mediante auto de la misma fecha por el tribunal a quo (f. 106). El 25 de julio de 2000, el tribunal de primera instancia dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa establecida en ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; con lugar la oposición formulada con fundamento a los ordinales 2 y 5 eiusdem, y sin lugar la defensa opuesta prevista en el ordinal 6 del artículo 663 del citado Código (fs. 117 al 123).

En fecha 31 de julio de 2000, la parte actora recusó al juez de la causa con fundamento a lo establecido en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de procedimiento Civil (fs. 124 al 130). En fecha 01 de agosto de 2000, la juez recusada extendió su informe con arreglo a lo dispuesto en el artículo 92 eiusdem; asimismo ordenó remitir tanto las actuaciones relacionadas con dicha recusación como el expediente, a los tribunales correspondientes (f. 133).

Por auto del 14 de agosto de 2000, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió y le dio entrada al expediente (f. 136). En fecha 19 de septiembre de 2000, la parte actora solicitó al a quo decretara medida ejecutiva de embargo (f. 137) y por auto de fecha 04 de octubre de 2000, el tribunal de la causa negó dicha solicitud, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 662 del Código de Procedimiento Civil (f. 153). El 05 de octubre de 2000, la parte demandada ejerció el recurso de apelación contra la referida sentencia (f. 154), el cual fue admitido en un solo efecto, mediante auto de fecha 09 de octubre de 2000 (f. 155).

Por acta de fecha 18 de octubre de 2000, la abogada E.S.D., en su condición de Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se inhibió de conocer la causa, de conformidad con el ordinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil (f. 160).

A los folios 163 al 189, rielan actuaciones relativas a la recusación señalada ut supra, la cual fue declarada sin lugar en fecha 02 de octubre de 2000, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del estado Lara y por consiguiente ordenó remitir las actuaciones correspondientes al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara.

Por auto de fecha 07 de febrero de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, ordenó agregar las pruebas promovidas por ambas partes, las cuales fueron consignadas en primer lugar, por la parte accionada en fecha 17 de octubre de 2000 (f. 205) y a los folios 207 al 216, cursa escrito de pruebas de la parte actora. Por autos separados de fecha 15 de febrero de 2001, el tribunal de la causa admitió las pruebas a sustanciación (fs. 218 y 219).

El 06 de abril de 2001, el a quo fijó oportunidad para la presentación de los informes (f. 220); los cuales fueron presentados en fecha 10 de mayo de 2001, por la parte demandante (fs. 221 al 223) y en fecha 14 de mayo de 2001, por la demandada (fs. 225 al 228).

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, en fecha 13 de febrero de 2002, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda (fs. 232 al 239). En fecha 04 y 18 de marzo de 2002, el abogado N.Á.Y. ejerció el recurso de apelación (fs. 246 y 249); en fechas 05 y 18 de marzo de 2000, el abogado A.V.B. ejerció el recurso de apelación (fs. 246 vto. y 248), sólo en lo que se refiere al no pago de los intereses e indexación, y por último en fecha 19 de marzo de 2002, el abogado J.P.N., en su carácter de apoderado actor ejerció el recurso de apelación contra dicha sentencia (f. 250), el cual fue admitido por auto de fecha 26 de marzo 2002, y se ordenó remitir el expediente al juzgado superior distribuidor (f. 253).

Por auto de fecha 15 de abril de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió, le dio entrada al expediente, y fijó oportunidad para presentar informes. En fecha 16 de mayo de 2002, el abogado N.Á., apoderado de la parte demandada consignó escrito de informes (fs. 257 al 259).

En fecha 15 de octubre de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores del estado Lara dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por el abogado J.P.N.; con lugar la demanda de ejecución de hipoteca; condenó a pagar la cantidad de doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 12.500.000,oo) por concepto de capital, tres millones trescientos dieciocho mil cuatrocientos dos bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 3.318.402,78) por concepto de intereses sobre capital, la cantidad de doscientos cincuenta y un mil cuarenta y un bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 251.041,67) por concepto de intereses de mora, y negó la indexación solicitada y en consecuencia quedó reformada la sentencia apelada (fs. 263 al 273). En fechas 24 y 31 de octubre de 2002, el abogado J.P.M., apoderado de la parte demandada, y el abogado A.V.B., apoderado actor, respectivamente, anunciaron recurso de casación contra dicha sentencia (fs. 276 y vto.). Por auto de fecha 06 de noviembre de 2002, el tribunal superior admitió ambos recursos y ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia (f. 277).

En fecha 27 de julio de 2004, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formulado por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, ordenó al juez superior que resulte competente dictar nueva decisión conforme a la doctrina establecida en la precitada sentencia (fs. 313 al 322).

Por auto de fecha 24 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió las actuaciones y en virtud de la decisión tomada por el m.t. ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D, a los fines de su distribución (f. 324).

En fecha 17 de septiembre de 2004, se recibieron en este tribunal las actuaciones y por auto de la misma fecha, quien suscribe se abocó al conocimiento de la causa y acordó notificar a las partes a los fines de dictar sentencia (f. 326). Practicadas las notificación de las partes, por auto de fecha 29 de noviembre de 2004, se difirió la publicación de la presente sentencia para el trigésimo día calendario siguiente, de conformidad con el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil (f. 336). Mediante escritos de fechas 27 de enero y 10 de febrero de 2005, el apoderado actor solicitó se dictara sentencia y consignó índice general de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, correspondiente a los años 2000 al 2004 (fs. 337 al 343).

Alegatos del actor

Los abogados A.V.B. y J.P.N., apoderados judiciales del ciudadano A.B.C., en el escrito libelar alegaron que según consta de documento protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 21 de enero de 2000, bajo el N° 49, folios 360 al 365, protocolo primero y tomo segundo, Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, cedió a su poderdante el crédito que existía a favor de aquella, hoy de su representado, contentivo de una acreencia hipotecaria otorgada originalmente, según consta en documento debidamente protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 22 de octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 6 y ampliada posteriormente según consta en documento debidamente protocolizado por la ante citada oficina Subalterna de Registro, en fecha 30 de septiembre de 1997, bajo el N° 48, tomo 26, protocolo primero, del tercer trimestre de 1997 y cuyos deudores son los ciudadanos Filippo Panto Lapi y C.M.T.d.P., el cual fue utilizado mediante un pagaré actualmente vencido, que forma parte y está integrado a una línea de crédito que determinó la acreencia cedida, emitido y suscrito por los prestatarios.

Señalaron que inicialmente Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., otorgó una línea de crédito al ciudadano Filippo Panto Lapi, contentiva de un crédito intransferible hasta por un monto de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), el cual seria utilizado como margen para préstamos en forma de pagaré o en cualquier tipo de operaciones bancarias que implicasen obligaciones para el prestatario, de acuerdo a lo establecido en el documento contentivo de la referida línea de crédito, según consta en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 22 de octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 6°, la cual fue ampliada en la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), ascendiendo dicha línea de crédito a la cantidad de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00), como se evidencia en el mencionado documento contentivo de la obligación.

Manifestaron que la línea de crédito otorgada por dicha entidad y ampliada posteriormente, fue ejecutada por el prestario mediante un pagaré, el cual forma parte y está integrado a la misma, emitido y suscrito el día 15 de enero de 1999, en Barquisimeto estado Lara, signado con el N° 10015247, con vencimiento a los treinta días posteriores a su suscripción, por la cantidad de doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 12.500.000,00), el cual fue aceptado para ser pagado por los demandados.

Destacaron que la tasa inicial de interés fue a la rata del 58%, pagaderos por mensualidades de 30 días anticipados, sin embargo, en el instrumento cambiario se estipuló con respecto a la tasa de interés y la exigibilidad de la obligación lo siguiente: “Queda entendido que los intereses de este crédito han sido calculados para esta fecha a la tasa antes determinada. No obstante, mientras no hayan sido pagadas totalmente las obligaciones derivadas de este pagaré, en caso de que se produjeran en el mercado financiero, cambios o modificaciones en las tasas de interés, bien sean por decisión de las autoridades competentes, por la junta de directores de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., o bien por haberse producido dicha variación en un régimen de liberación o dentro del régimen de fijación de intereses por el Banco Central de Venezuela, CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., o sus cesionarios pactaron que se podría aplicar la nueva tasa existente en el mercado, a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones, ajustando los montos correspondientes con el diferencial de interés que se produzca entre la tasa originalmente convenida y la imperante para el momento. Por último y de la misma manera, se pactó que podrían ser ajustados por CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., los intereses moratorios, así como también los gastos comisiones y otros cargos. Durante el plazo de vigencia del pagaré y cada treinta (30) días, si hubiere habido cambios o modificaciones, de acuerdo a lo convenido anteriormente en cuanto a la fijación de las mismas, se pactaron también ajustes o variaciones a la tasa de interés. En este sentido, a los treinta (30) días continuos, contados a partir de esta fecha, tendrá lugar el primer ajuste o variación de la tasa de interés de este pagare, si ésta, con anterioridad al vencimiento de dicho período, hubiese sido cambiada o modificada. Cada uno de los siguientes ajustes o variaciones tendrá lugar al vencimiento de cada periodo de treinta (30) días continuos, contados a partir de esta fecha en la cual tuvo lugar el anterior ajuste o variación si, como se estipuló, antes del vencimiento de cada periodo de treinta (30) días antes referido, hubiere cambiado o modificado la tasa de interés aplicable. En las fechas u oportunidades de cada ajuste o variación, la tasa de interés quedará automáticamente ajustada o variada conforme y por aplicación de lo antes estipulado, sin que se requiera de ningún acto, aviso o notificación. El nuevo interés, resultante de un ajuste o variación, regirá durante cada periodo de treinta (30) días continuos, siguiente a la fecha en la cual dicho ajuste o variación hubiese tenido lugar. Los intereses que conforme a lo dicho, devengue este pagare deberá mi representada pagarlos a CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., dentro de los dos (2) días hábiles bancarios siguientes al inicio de cada periodo continuo de treinta (30) días. El interés inicial, es decir, el correspondiente a los primeros treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha del pagaré, el cual fue pagado por la aludida CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. La tasa aplicable en caso de mora en el presente pagaré, será del tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés máxima permitida y por todo el tiempo de la mora o el porcentaje que esté vigente para el momento que ocurra la mora. En consecuencia, al comienzo de cada mes de mora la tasa aplicable a dicho periodo será la que resulte determinada conforme al método o procedimiento estipulado antes. La expresión “mes de mora” se refiere a cada periodo de treinta (30) días continuos. Expresamente mi representada conviene que la falta de pago, a su vencimiento de una de las cuotas por concepto de interés acarreará la caducidad del plazo para el pago principal, quedando facultada CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., para exigir a mi representada desde el mismo día que sobrevenga la mora, el pago total o inmediato de las obligaciones derivadas del presente pagaré”.

Señalaron que consta igualmente en los referidos documentos contentivos tanto de la línea de crédito como de la ampliación de la misma, antes señalados, que el ciudadano Filippo Panto Lapi, con la aceptación expresa de su cónyuge C.M.T.d.P., para asegurar a su acreedor el cabal cumplimiento de todas las obligaciones que pudieran surgir a cargo de los prestatarios con motivo de la utilización o movilización del crédito concedido, así como para garantizarle también el pago de los intereses compensatorios o de cualquier mora, calculados éstos en la forma ya señalada, los gastos de cobranza, extrajudiciales o judiciales y honorarios de abogados, constituyó hipoteca de primer grado a favor de Casa Propia Entidad de Ahorro C.A., originalmente hasta por la cantidad de veinte millones quinientos mil bolívares (Bs. 20.500.000,00), y según la ampliación de la línea de de crédito precitada dicha garantía hipotecaria fue ratificada y ampliada hasta por la cantidad de treinta millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 30.750.000,00), sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno propio y la casa sobre ella construida, distinguida con el N° 6, ubicada en el Conjunto Residencial Las Gaviotas, séptima etapa, perteneciente a la Urbanización Parque Residencial Los Cardones, sector uno, en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, Jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren; con una superficie aproximada de doscientos diecinueve metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (219,70 m2) y comprendido dentro de los siguientes linderos: Noroeste: Parcela N° 5; Suroeste: Parcela N° C3; Sureste: Parcela N° 7 y Noreste: con calle 7. Que le corresponde un porcentaje en relación con la totalidad del área vendible de cuatro enteros con dos centésimas por ciento (4,02 %), cuyo inmueble les pertenece a los demandados, según consta de documento debidamente protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 17 de diciembre de 1986, bajo el N° 35, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 15.

Esgrimieron que los prestatarios han incumplido con las obligaciones contraídas en el referido instrumento cambiario, siendo infructuosas las gestiones realizadas a fin de obtener el pago correspondiente, es por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.160 y 1264 del Código Civil y 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron la intimación para que los demandados paguen o acrediten haber pagado las siguientes cantidades: 1. La cantidad de doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 12.500.000,00), por concepto del saldo del préstamo; 2. La suma de tres millones trescientos dieciocho mil cuatrocientos dos bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 3.318.402,78), por concepto de intereses sobre capital y los que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda; 3. La cantidad de doscientos cincuenta y un mil cuarenta y un bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 251.041,67), por concepto de intereses de mora, y los que se sigan causando hasta la cancelación total de la deuda y 4. Las costas y costos del proceso.

Señalaron que las ya mencionadas cantidades totalizan dieciséis millones sesenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 16.069.444,45), que su poderdante canceló como precio de la cesión que se le hiciere, cuya cantidad comprende los especificados rubros de capital, intereses convencionales e intereses de mora, en el mismo orden aludidos, calculados hasta el 21 de enero de 2000.

Solicitaron la corrección monetaria por efecto del fenómeno inflacionario que incide directamente sobre el valor de la moneda generando como resultado la devaluación de la misma, a las cantidades cuyo pago se exige y.que sea decretada medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble dado en garantía, de conformidad con lo establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamenta su acción en los artículos 1.160, 1.264 del Código Civil y 661 del Código de Procedimiento Civil.

Alegatos de la parte demandada

Los abogados N.Á.Y. y J.P.M., en su escrito de oposición a la intimación, opusieron la defensa contenida en el ordinal 2 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativa al pago de la obligación cuya ejecución se solicita, ya que a pesar de que consta en las actas procesales una supuesta cesión de crédito realizada por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. a favor del demandante, lo cierto es que dicha cesión de crédito no es tal, sino lo que realmente se produjo y se trata de ocultar bajo esta figura, es un pago de la obligación realizado por un tercero no interesado, a tenor de lo dispuesto en el articulo 1283 del Código Civil.

Alegaron que no puede ni pudo haber cesión de crédito garantizada con hipoteca otorgada originalmente según consta en el documento protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 22 de octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 6; pues de los derechos cedidos sólo puede ser titular un banco u otra institución financiera, según lo establece la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, y no una persona natural, señalaron como ejemplo que en dicha línea de crédito y en el pagaré que la acompaña se prevé la posibilidad del cobro de intereses convencionales y de mora, los primeros pactados inicialmente al 58% anual y los segundos un 3% adicional a dicha tasa o a la que estuviese vigente de acuerdo a las disposiciones del Banco Central de Venezuela. Manifestaron que esta estipulación excede con creces la limitación que para las personas naturales o jurídicas impone el artículo 1746 último aparte del Código Civil, para el pago de intereses sobre préstamos con garantía hipotecaria, el cual limita el cobro de intereses en este tipo de préstamo al 12% anual como máximo.

Esgrimieron que el supuesto cesionario del crédito jamás notificó a su representado de la supuesta cesión de crédito a tenor de lo dispuesto en el artículo 1550 del Código Civil, ni tampoco sus representados aceptaron la referida cesión en el propio documento, razón que refuerza la tesis del pago y no de la cesión. Apuntaron que la cesión de crédito se hizo por un precio exactamente igual al monto de lo adeudado por sus representados a Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, al momento de concretarse la supuesta cesión, lo cual evidencia que se produjo un pago y no una cesión de crédito.

Manifestaron que Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, no endosó nunca al demandante el pagaré que acompaña al documento de línea de crédito, lo cual demuestra que los derechos contenidos en el pagaré nunca fueron cedidos al actor por tratarse de un instrumento cambiario que goza de autonomía y que por ser librado a la orden circula por endoso.

Señalaron que entre sus representados y el demandante existe una enemistad producida por asuntos relacionados con negocios, lo cual llevó al demandante a pagar la deuda, sin tener interés legitimo alguno, disfrazando dicho pago de cesión, para tratar de presionar a sus poderdantes mediante acciones de regreso.

Opusieron la extinción de la hipoteca por extinción de la obligación principal, de conformidad con el ordinal 6 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 1 del artículo 1907 del Código Civil. Señalaron que al pagar el demandante la deuda a Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo la obligación principal se extinguió y consecuencialmente la garantía hipotecaria.

Manifestaron, en el caso de considerarse que fue una verdadera cesión de crédito y no un pago, su disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución de conformidad con el ordinal 5 del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al pago que exige el demandante de intereses sobre capital y los que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda y al pago de intereses de mora y los que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda, ya que éste no explica de dónde proviene su derecho de cobrar intereses y lo más grave es que tampoco señaló a qué tasa pretende que se le paguen dichos intereses, en consecuencia sus representados aunque quisieran pagar no podrían porque el actor no presentó un saldo determinado o por lo menos determinable.

Indicaron no estar de acuerdo tampoco con la indexación que exige el actor de la deuda, ya que es improcedente por tratarse de una obligación dineraria; asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 664 parágrafo único en concordancia con el articulo 657 eiusdem, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. En tal sentido señalaron que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.150 del Código Civil, el cesionario no tiene acción contra el tercero, sino después que la cesión se ha notificado al deudor y que éste la haya aceptado.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia en reenvío este tribunal lo hace en los siguientes términos:

Establecidos los términos en que quedó planteada la controversia, corresponde a esta juzgadora actuando en sede de reenvío, pronunciarse sobre la procedencia de la indexación judicial solicitada por el actor en su libelo de la demanda, en el que reclama el pago de una obligación dineraria, así como sobre la procedencia de la corrección monetaria acumulada a los intereses moratorios y convencionales generados a partir de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional. No obstante para cumplir con el requisito de exhaustividad del fallo, observa esta sentenciadora lo siguiente:

Alega el ciudadano A.B.C., que es acreedor hipotecario de los ciudadanos Filippo Panto Lapi y C.M.T.d.P., según consta de documento protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 21 de enero de 2000, bajo el N° 49, folios 360 al 365, protocolo primero y tomo segundo, mediante el cual Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, le cedió una acreencia hipotecaria otorgada originalmente, según consta en documento debidamente protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 22 de octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 6 y ampliada posteriormente según consta en documento debidamente protocolizado por la ante citada oficina Subalterna de Registro, en fecha 30 de septiembre de 1997, bajo el N° 48, tomo 26, protocolo primero, del tercer trimestre de 1997, documentos estos que se aprecian favorablemente de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil.

Aduce que inicialmente Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., otorgó una línea de crédito al ciudadano Filippo Panto Lapi, contentiva de un crédito intransferible hasta por un monto de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), el cual seria utilizado como margen para préstamos en forma de pagaré o en cualquier tipo de operaciones bancarias que implicasen obligaciones para el prestatario, de acuerdo a lo establecido en el documento contentivo de la referida línea de crédito, según consta en el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 22 de octubre de 1996, bajo el N° 12, folios 1 al 4, protocolo primero, tomo 6°, la cual fue ampliada en la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), ascendiendo dicha línea de crédito a la cantidad de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00), como se evidencia del documento protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 30 de septiembre de 1997, bajo el N° 48, tomo 26, protocolo 1°, mediante el cual Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo amplió la línea de crédito en forma de pagaré al ciudadano Filippo Panto Lapi, hasta por la cantidad de quince millones de bolívares, con garantía hipotecaria hasta por treinta millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 30.750.000,oo), ambos documentos se aprecian favorablemente de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil.

Ahora bien, aduce el actor que conforme consta en pagaré N° 10015247, suscrito por los demandados, éstos se obligaron a cancelar la cantidad de doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 12.500.000,00) a los treinta días, contados a partir de 15 de enero de 1999, originalmente a favor de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo y posteriormente a su persona, en virtud de la cesión de crédito efectuada. Respecto a este particular la parte demandada alegó que se trata de un pago efectuado por tercero y no de una cesión propiamente dicha. Alegó también la falta de notificación y aceptación de la cesión de créditos. En relación al primer particular, esta alzada considera que el documento presentado como instrumento fundamental de la acción tiene las características de una acción de crédito hipotecario, en la que la institución Entidad de Ahorro y Préstamo cedió el crédito que tenía a su favor a una persona natural, y no existiendo ninguna prohibición legal expresa para efectuar tal cesión, esta juzgadora estima como válida dicha cesión y en consecuencia, transfiere los mismos derechos de crédito que tenía el cedente, con la sola limitación que al no tratarse de una institución financiera, el interés máximo que puede condenarse al demandado a cancelar por concepto de interés legal, es del 12 % anual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.746 del Código Civil, a partir que se realizó la operación de cesión y así se decide.

En relación a la falta de notificación, esta juzgadora estima que la citación del demandado para el juicio en el que se le reclama el pago del crédito cedido, pone al deudor en conocimiento de la cesión, y por tanto con ello se cumple con el requisito de notificación del deudor previsto en el artículo 1550 del Código Civil, y así se declara.

Alegaron los demandados que el documento acompañado no constituye una cesión de crédito propiamente dicha, sino un pago efectuado por terceros, en tal sentido considera esta juzgadora que, tal como fue señalado supra, el documento se trata de una cesión de créditos, y tomando en consideración que el deudor no acreditó haber cancelado su obligación, la presente acción de cobro de bolívares a través del procedimiento de ejecución de hipoteca debe ser declarada con lugar.

Asimismo, habiéndose establecido la validez de la cesión del crédito, y encontrándose la deuda líquida y exigible, no es procedente el alegato efectuado por los demandados en relación a la extinción de la obligación y por consiguiente la extinción de la hipoteca y así se declara.

Respecto al monto que han de ser condenados los demandados, se observa que en el documento contentivo de la cesión se estableció que la misma se realiza por un monto de dieciséis millones sesenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 16.069.444,44), que comprende el capital, los intereses convencionales y moratorios hasta el 21 de enero de 2000. En la sentencia recurrida se estableció que el mencionado crédito quedó transferido al cesionario por su valor nominal con todos sus accesorios, con la salvedad que a partir de la fecha de la cesión del crédito, 24 de enero de 2000, el cesionario como persona natural, debe ajustarse a las tasas a la normativa legal vigente, y en tal sentido se estableció que la misma no podrá exceder del 12 % anual, razón por la cual esta juzgadora considera que las suma reclamadas se ajustan a lo establecido en el precitado documento y así se declara.

Respecto al asunto sometido a consideración de esta alzada en reenvío, se observa que el actor solicitó en su libelo de demanda la aplicación de la corrección monetaria por efecto del fenómeno inflacionario que incide directamente sobre el valor de la moneda, generando como resultado la devaluación de la misma, a las cantidades cuyo pago se exige.

En cuanto a la posibilidad de reclamar la indexación judicial, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de abril de 2004, caso seguido por el ciudadano M.C.G.W. y NORKA R.P., en el carácter de endosatarios en procuración del ciudadano R.J. MIRO, contra el ciudadano B.A.C.M., estableció lo siguiente:

"La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.

En tal sentido, la Sala en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:

...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...

(Resaltado de la Sala).

Asimismo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio N.C.L. y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:

...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.

La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar.

...Omissis...

Ahora bien, en el libelo el actor puede solicitar el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda; e igualmente puede solicitar la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio...

(Subrayado de esta alzada.

Por tratarse de una denuncia de actividad, la Sala de Casación Civil no juzga sobre la aplicación del derecho en torno a la referida condena de indexación. Tan solo se limita a señalar, que el juzgador ad quem al declarar parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, y condenar al demandado al pago de la indexación judicial a partir de las respectivas fechas de vencimiento de las letras de cambio marcadas con las letras B”, “C”, “D” y “E”, lo cual no se pidió expresamente en el libelo de demanda, incurrió en ultrapetita, quebrantando lo dispuesto en los artículos 244 y 12 del Código de Procedimiento Civil, pues concedió más de lo pedido por el actor en su libelo de demanda"

El artículo 1737 del Código Civil establece que la obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato. Ahora bien, en los casos de aumento o disminución en el valor de la moneda, antes de que esté vencido el término del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo, y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago. En relación al precitado artículo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1995, No 640, en el caso M.d.C.M. contra A.J.J Ingenieros Asociados C.A., señaló que:

…En sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, la Sala estableció que siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda era un hecho que podía inferir el juez mediante la aplicación de una máxima de experiencia. En el citado fallo, la Sala examinó también el contenido del artículo 1.737 del Código Civil, y llegó a la conclusión de que si podía ocurrir el ajuste monetario de una obligación que debía ser cancelada en dinero, cuando la variación en el valor de la moneda ocurre después del término fijado para el pago, con objeto de restablecer así el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma. Por consiguiente, al igual que el criterio sostenido en Colombia y Argentina, es posible aplicar el método indexatorio en aquellos casos de obligaciones que deben ser canceladas en dinero, pero siempre que el deudor haya incurrido en mora…

( Subrayado nuestro).

En atención a lo antes señalado, tratándose el presente juicio de una acción de cobro de bolívares a través del procedimiento ejecutivo de hipoteca judicial, en la que se persigue el pago de una obligación que debe ser cancelada en dinero y la indexación judicial reclamada en el propio libelo de la demanda, y tomando en consideración que la disminución del valor de la moneda ocurrió después del tiempo establecido para que el deudor cancele la obligación, en atención a lo establecido en el artículo 1.737 del Código Civil, es procedente la aplicación de la indexación judicial a los fines de restablecer el equilibrio roto por la disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el tiempo de mora en el pago y así se declara.

En cuanto a la posibilidad de acumular los intereses legales, los intereses moratorios y la indexación judicial, nuestra jurisprudencia ha aclarado en numerosas oportunidades, que el actor puede demandar el cobro de intereses de naturaleza mercantil, desde el momento del vencimiento de la obligación, hasta la fecha de la presentación de la demanda y solicitar la indexación judicial, a partir de la admisión de la acción por parte del tribunal, hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, pero no demandar los intereses moratorios e indexación en forma concurrente.

En el caso de autos el actor reclamó el capital, los intereses convencionales y los intereses moratorios calculados desde el vencimiento de la obligación hasta el 21 de enero de 2000, fecha de presentación de la demanda, así como también reclamó los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda, más la indexación judicial de las cantidades. En este sentido considera esta alzada que son procedentes los intereses legales, convencionales y moratorios estimados en el libelo de la demanda, calculados desde el vencimiento de la obligación hasta el 21 de enero de 2000.

Ahora bien, respecto a los intereses moratorios generados a partir del 21 de enero de 2.000 y la indexación judicial, estima esta sentenciadora que no pueden acumularse ambos conceptos, por cuanto ello implicaría una doble indemnización de los daños sufridos por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero, tal como ha sido advertido en numerosos fallos por nuestro M.T..

En atención a lo antes expuesto, esta alzada considera que lo procedente es declarar con lugar la demanda de cobro de bolívares a través del procedimiento de ejecución de hipoteca y condenar a la parte demandada a cancelar las cantidades estimadas en el libelo de la demanda por concepto de capital, intereses convencionales e intereses moratorios, generados hasta el 21 de enero de 2000, y la indexación judicial, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

Por último, por cuanto se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar el monto que la parte demandada debe cancelar por concepto de interés legal e indexación monetaria, y para cumplir con el requisito establecido en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil relativo a la determinación del fallo, esta alzada establece que los límites exactos dentro de los cuales operará el experto son los siguientes: la indexación será calculada sobre todas y cada una de las sumas condenadas a cancelar, por concepto de capital, intereses convencionales e intereses de mora, para un total de dieciséis millones sesenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 16.069.444,45), tomando como punto de partida el 02 de febrero de 2000, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas y así se decide.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de marzo de 2002, por el abogado J.P.N., en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.B.C., parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Lara, en 13 de febrero de 2002. SE DECLARA CON LA DEMANDA, de Ejecución de Hipoteca, intentada por el ciudadano A.B.C. contra los ciudadanos FILIPPO PANTO LAPI y C.M.T.D.P., ya identificados. En consecuencia, se CONDENA a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades: de doce millones quinientos mil bolívares (Bs. 12.500.000,00) por concepto de capital; tres millones trescientos dieciocho mil cuatrocientos dos bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 3.318.402,78) por concepto de intereses sobre capital; y, la cantidad de doscientos cincuenta y un mil cuarenta y un bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 251.041,67) por concepto de intereses de mora.

Se CONDENA a la indexación judicial de las sumas antes especificadas por concepto de capital, intereses moratorios e intereses legales, calculadas desde el 02 de febrero de 2000, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo.

Queda MODIFICADA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de febrero de 2002.

Se condenatoria en COSTAS a la parte demandada de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y remítase el expediente al tribunal de la causa en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los SEIS (06) días del mes de ABRIL del dos mil cinco.

Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez,

Dra. M.E.C.F.

La Secretaria,

Abg. E.Á.G.

Publicada en su fecha, siendo las 2:00 p.m., se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

La Secretaria,

Abg. E.Á.G.