Decisión nº 112-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 07 de Noviembre de 2008

198º y 149º

Asunto No. AF44-U-2000-000097.- Sentencia No. 112//2008.-

Expediente No. 1563.-

Vistos: Sin informes de las partes.-

En fecha 22 de agosto de 2002 se recibieron, provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana O.M.G., en su carácter de Presidente de la empresa BUENAVENTURA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 5.661, folios 34 al 40, en fecha 25 de julio de 1998, representada por el Abogado R.J.V.N., venezolano, titular de la Cédula de Identidad No. 4.173.560, Abogado inscrito en el IPSA bajo el No. 14.618; contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 210.100.305 de fecha 29 de junio de 2000, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), por monto total de Bs. 9.592.427,00 (Bs.F 9.592,48).

Posteriormente, en horas de despacho del día 18 de septiembre de 2000, se formó Expediente bajo el No. 1563 (Actualmente Asunto No. AF44-U-2000-000097), se ordenó la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, al Procurador General, Contralor General de la República y a la contribuyente, solicitándole al primero de los nombrados, el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Cumplidas las anteriores notificaciones, se verificaron los extremos legales previstos en los Artículos 185, 186, 187, 188 y 189 del Código Orgánico Tributario de 194, aplicable ratione temporis, en horas de despacho del día 13 de julio de 2001, este Tribunal admitió el referido Recurso.

Seguidamente, quedó la causa abierta a pruebas; período en el cual intervino, únicamente, la Representación de la contribuyente, quien ratificó el mérito favorable de las partes.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, y mediante auto de fecha 08 de marzo de 2002, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

En atención a la designación de M.Y.C.L., como Juez Provisoria de este Organo Jurisdiccional, ésta en auto de fecha 31 de octubre de 2008, se abocó al conocimiento de la presente causa.

Al efecto, se observa:

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 10 de febrero de 1999, las autoridades del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizó investigación a la empresa recurrente BUENAVENTURA, C.A., contenida en el Acta de Reparo No. 06212 y 06213, para el lapso comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1993 hasta el 3er. Trimestre del año 1998. Dicha Acta determinó lo siguiente:

Concepto Monto

1. Por aporte del 2% (ordinal 1º -artículo 10 de la

   Ley del INCE). Bs. 8.867.087,00

2. Por aportes del ½% (ord. 2º del Artículo 10 eiusdem:

   Bs. 802.547,00

3. Intereses Moratorios (Art. 59 COT) Bs. 19.809,00

4. Sanción del 10% sobre el tributo omitido

   (Art. 145 COT) Bs. 886.208.332,00

5. Actualización Monetaria (Art. 145 COT): Bs. 8.208.332,00

6. Intereses Compensatorios (Art. 145 eiusdem): Bs. 1.735.803,00

   Posteriormente, luego de la presentación del escrito de descargos, el reparo fue modificado, en Bs. 5.846.343,00 y, como consecuencia de esa nueva liquidación, la contribuyente procedió a cancelar dicho monto.

   A fin de culminar ese sumario administrativo, la Gerencia General de Finanzas del INCE, dictó Resolución No. 002 de fecha 17 de enero de 2000, certificando la extinción de la obligación tributaria, ajustando los conceptos de intereses compensatorios y la actualización monetaria, e imponiendo sanción por monto total de Bs. 1.681.115,00, con la siguiente discriminación:

   • Actualización Monetaria: Bs. 6.307.222,00.

   • Intereses Compensatorios: Bs. 1.604.090,00

   • Multa (Arts. 97, 85,agravantes 3, atenuantes 2 y 5 COT): Bs. 1.671.931,00

   • Multa (Arts. 100, 85, agravantes 3, atenuantes 2 y 5 eiusdem): Bs. 18.368,00.

   • Concurrencia de Infracciones (Art. 74 COT): Bs. 1.681.115,00.

   Inconforme con esta decisión, la contribuyente ejerció recurso jerárquico y, subsidiariamente, recurso contencioso tributario, siendo declarado, el primero sin lugar, a través de la Resolución No. 210.100.305 de fecha 29 de junio de 2000, que constituye el objeto de impugnación del segundo.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. - De la Recurrente:

   En el escrito recursorio la Representación de la contribuyente fundamenta su recurso en las siguientes razones de derecho:

   En primer lugar, denuncia la falta absoluta de motivación del acta de reparo, toda vez que el INCE abriga la pretensión de hacer creer que está motivada la Resolución impugnada, cuando en realidad ha incurrido en el error de centrar únicamente su examen en el Artículo 10 de la Ley del INCE.

   Agrega para la defensa de su representada, que el legislador laboral de 1991 incluyó de un modo expreso, una Cédula Tributaria de índole excepcional, consagrada en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual unificó todos los tributos oriundos del contrato de trabajo, limitando la base imponible al salario normal, allí previsto.

   Sostiene, además, que en el caso específico de esta contribución parafiscal, “… pretender únicamente aplicar la norma escueta contenida en el numeral 1º del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE- sin concatenarla con las pertinentes disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, conduce inexorablemente a la nada, pues es necesario saber que sé (sic) entiende por ´sueldos, salarios, jornales y remuneraciones´, y cual (sic) es el alcance de esta proposición, para que se pueda determinar la cuantía de la tributación mediante la aplicación del dos por ciento (2%) sobre dichas percepciones. Más como quiera que las percepciones, antes mencionadas, son completamente diversas, y no constituyen más bien un único tipo de retribución, y que sólo se dan dentro de la figura jurídica del Contrato de Trabajo, ineludiblemente tenemos que acudir a los preceptos que lo definen y que no pueden ser otros que las pertinentes normas de la Ley Orgánica del Trabajo que circunscriben el concepto de Contrato de Trabajo, explicitando sus atributos distintivos: prestación personal de un servicio, salario y régimen de subordinación o dependencia, y las que determinan de modo preciso las nociones de trabajador y patrono, respectivamente”. (Negrillas de la transcripción).

   Previa a la transcripción que hace del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, destaca que el salario es un ingreso para el trabajador, pero no todo ingreso para éste constituye salario; por cuanto el mismo debe reunir las condiciones de conmutividad, proporcionalidad, periodicidad, seguridad y certeza, disponibilidad e Individualidad.

   En este sentido, explica que, la actuación del INCE carece de soporte legal, pues incluye además de los sueldos y salario, otras percepciones que no entran en el círculo conceptual del salario normal, como única base imponible del referido tributo.

   Retomando la interpretación del sentido y alcance del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo, la contribuyente advierte los caracteres específicos del salario normal: Regularidad y permanencia y que las labores que los causen sean llevadas a cabo durante la jornada ordinaria; y hace referencia a los Artículos 140, 141 y 217 de la citada Ley.

   En base a esta narrativa, expone la representación de la recurrente, que las remuneraciones pagadas por Horas Extraordinarias, no constituyen salario normal y, en consecuencia, no pueden tomarse en consideración en los cálculos del tributo exigido.

   En consonancia con el criterio anterior, esta vez referente a la gravabilidad de las utilidades, enfatiza que éstas son únicamente salario a los efectos de lo dispuesto en el Artículo 146 de la prenombrada Ley del Trabajo, resultando improcedente hacer uso de las utilidades como base imponible para los tributos del patrono al INCE. “En todo caso, y para fines distintos a los previstos en el Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, las utilidades no son salario, pues carecen del atributo de periodicidad, toda vez que se pagan -en la hipótesis de que se produzcan- después de cumplirse el año del ejercicio económico, y además, son aleatorias, vale decir, pueden generarse o no, así que en ellas se desdibuja el elemento de seguridad y certeza típico del salario”.

   Aduce, así mismo, que tampoco constituyen salario normal, la remuneración de las vacaciones, pues carecen del elemento de conmutividad; y en igual de condiciones, los pagos por concepto de honorarios profesionales, por cuanto no existe subordinación jurídica, técnica, económica y psicológica.

   En relación a las multas impuestas, alega que, como quiera ha demostrado la absoluta improcedencia de los reparos formulados, toda vez que éste recae sobre partidas que no pueden ser incluidas en el salario normal, impugna y rechaza las sanciones aplicadas, en razón de su ilegalidad.

   Finalmente, en lo que concierne a los intereses moratorios, rechaza su procedencia, pues los reclamos de impuestos y sus accesorios, sólo causan la mora del contribuyente desde el momento en que están definitivamente firmes, y no puede haber mora mientras no se haya producido una decisión sobre la cual no pueda ejercerse ningún recurso. “En otras palabras: para que proceda el pago de los intereses moratorios ha de tratarse de créditos ciertos, líquidos y exigibles, como dejo (sic) establecido la Sentencia de Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Superior (sic) de Justicia”.

2. - De la Administración Tributaria:

   Durante el transcurso de este proceso judicial no hubo intervención del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dirigida a desvirtuar los anteriores argumentos.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Analizadas como han sido las actas procesales y los alegatos expuestos por las partes contra el acto administrativo recurrido, el Tribunal delimita la controversia de la presente causa a la legalidad o no de la actualización monetaria y los intereses compensatorios liquidados a la recurrente con ocasión del reparo formulado por tributos omitidos del 2% y 1/2%, además de la procedencia o no de las multas impuestas, como consecuencia de los reparos confirmados por el acto recurrido.

   No obstante, como punto previo a ese pronunciamiento, esta Juzgadora hace la siguiente advertencia:

   La contribuyente en el escrito del recurso esgrime defensas dirigidas a enervar la determinación que le fue practicada mediante el Acta de Reparo No. 006212 y 006213 de fecha 10 de febrero de 1999, de Bs. 5.846.343,00 y la cual canceló el 05 de octubre de 1999, mediante Planilla de Depósito No. 001293145 del Banco Unión, como consecuencia de la modificación causada por el escrito de descargos por ella presentado; tal y como lo certifican las autoridades tributarias en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 002 de fecha 17 de enero de 2000, resultando una acreencia de Bs. 6.307.222,00, 1.604.090,00 y 7.911.312,00, por concepto de actualización monetaria, intereses compensatorios y multa, respectivamente.

   Ahora bien, como quiera que la Resolución No. 210.100.305 versa sobre dichos conceptos, escapa del objeto de este recurso contencioso tributario dirimir sobre la legalidad o no de esa determinación. En consecuencia, se desestiman los alegatos de la contribuyente en ese sentido. Así se declara.

   Siguiendo su actividad decisoria, esta Juzgadora debe referirse a la defensa invocada por la impugnante, con respecto a la inmotivación de la Resolución No. 210.100.305.

   Denuncia la recurrente, la falta absoluta de motivación del mencionado acto administrativo, al aducir que el INCE abriga la pretensión de hacer creer que cumple con ese requisito.

   En este orden de ideas, la motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. La Ley en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o a aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

   Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

   Así, el procedimiento de determinación tributaria, previsto en el Código Orgánico Tributario, comienza con el levantamiento del Acta de Reparo y su notificación da inicio a la instrucción de un sumario administrativo que va a finalizar, con una Resolución Culminatoria; en consecuencia, en armonía con el transcrito Artículo 9, aquél acto administrativo constituye un acto de mero trámite en el que se exceptúa este elemento.

   Además, siendo la inmotivación un vicio que acarrea la indefensión del afectado, es evidente que, en el caso subiúdice, tal presunta irregularidad no está presente, toda vez que la recurrente presentó en sede administrativa, con el escrito de descargos, las defensas y recaudos que consideró pertinentes y fueron incidentes en la Resolución Culminatoria del Sumario, al extremo de lograr modificar las cantidades inicialmente reparadas, reducirlas en montos significativos e, incluso pagadas por la deudora.

   De esta manera, debe declarase improcedente el alegato de inmotivación del acta de reparo, esgrimido por la recurrente. Así se declara.

   Multas:

   Respecto a las multas impuestas por la cantidad de Bs. 1.581.115,00, se observa que las misma se impone como consecuencia de la confirmación del reparo por omisión de aportes, sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2% y 1/2%, establecidos en el artículo 10, de la Ley del INCE. Ahora bien, por cuanto dichos reparos fueron cancelados por la empresa y, de los autos se observa que no fueron impugnados en su oportunidad, amén de que la contribuyente no aportó otras defensas en su contra que la improcedencia de la obligación principal, por vía de consecuencia, forzosamente deben declararse procedentes las referidas multas por aplicación de los artículos 97, 85 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de la época. Así se declara.

   Bajo este contexto, esta Juzgadora observa que, al emitirse el acto administrativo impugnado, el Instituto ratificó los conceptos de actualización monetaria e intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 6.307.222,00 y Bs. 1.604.090,00, respectivamente, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, y visto que en fecha 14 de diciembre de 1999, la otrora Corte Suprema de Justicia en Pleno, declaró la nulidad del parágrafo único del artículo 59 antes citado, por ser dicha normativa contraria a las disposiciones del orden constitucional; este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en el Artículo 259 del Texto Constitucional, revoca tales liquidaciones. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana O.M.G., en su carácter de Presidente de la empresa BUENAVENTURA, C.A.; contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 210.100.305 de fecha 29 de junio de 2000, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), por monto total de Bs. 9.592.427,00 (Bs.F 9.592,48); y, en virtud de la presente decisión se ordena emitir los actos liquidatorios correspondientes.

   Se condena en costas procesales a la contribuyente equivalentes al cinco por ciento (5%) del monto controvertido.

   Esta sentencia no tiene apelación en razón de la cuantía.

   Publíquese regístrese y a los Procurador General, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y a la contribuyente.

   Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Juez Provisoria,

   M.Y.C.L..-

   La Secretaria.

   K.U..-

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 9:25 am.

   La Secretaria,

   K.U..-

   ASUNTO: AF44-U-2000-000097.- Expediente No. 1563.-