Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 15 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 04

ASUNTO N ° 4954-11

PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

RECURRENTE: Fiscal Primera del Ministerio Pùblico con Competencia en Materia de Drogas, Abg. Z.F.B...

IMPUTADOS: V.M.V. y D.J.B.S.

DEFENSA PRIVADA: Abg. A.A.H., Abg. R.L., Abg. C.L. y Abg. María Gonzàla M.B..

DELITO: Almacenamiento Ilícito de Precursores, previsto y sancionado en el artìculo 149 de la Ley Orgànica de Drogas.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua..

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2011, por la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDÌA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas, en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 06 de julio de 2011 y 08 de julio de 2011, en la que le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados V.M.V. Y DARIO JOSÈ BENITEZ SOTO, establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ALMACENAMIENTO ILICITO DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artìculo 149 de la Ley Orgànica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de octubre de 2011, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 19 de octubre de 2010, designándole como ponente la Juez de Apelación, Abogada MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 25 de octubre de 2011, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

La presente controversia se originó a razòn de la decisión proferida por el Tribunal de Control Nº 01 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 06 y 08 de julio de 2011, donde da respuestas a las solicitudes planteadas por la defensa de los ciudadanos V.M.V. Y DARIO JOSÈ BENITEZ SOTO, las cuales versan sobre los siguientes puntos:

a-. En fecha 29 de Junio de 2011 los abogados MARÌA G.M.B. y R.L., en su condición de Defensores del imputado V.M.V., interponen la solicitud de revisión de Medida, de la siguiente forma:

(…omisis…)

Por el Informe Medico de AGROPATRIA, consignado en fotocopia en anexo “E” cuyo original reposa a su disposición en la Fiscalía Primera en competencia de Drogas como resultante de inspección ordenada por la titular de esta misma fiscalía Dra. Z.F., podemos hacer varias las circunstancias que motivaron la detención del señor Villanueva, en el sentido de evidenciar que la urea que fue encontrada almacenada e incautada en los depósitos de Agropecuaria Palo Gordo C.A., tiene plena justificación por las extensiones de siembra que esta realiza, o lo que es lo mismo, por la necesidad que sus cultivos tienen ella, así como también por la demostración del uso que esta agropecuaria le ha estado dando y continuará dándole a la urea en cuestión, la cual es y será única y exclusivamente como abono y re abono para sus siembras, sin que hasta la presente fecha existan razones o fundamento para que se pueda presumir, deducir o sospechar que se esté desviando su uso y mucho menos se pueda demostrar una presunta desviación de tal fertilizante para la producción de sustancias ilícitas.

Actualmente, dadas las necesidad progresivas del presente ciclo de siembre 2011, se ha ido adquiriendo por compra a otra empresa denominada Soca Servicios C.A, como se evidencia de factura Nº 000038010, de fecha 20/6/2011 y como se detallan: 1200 sacos de urea y 600 de Cloruro de Potasio, y que se anexa marcada “f” que están siendo parte utilizadas y parte almacenadas, siendo obligatorio su almacenamiento hasta su utilización y es que nuevamente, lo que hace que varié la circunstancia que motivó la detención del señor Villanueva en relación a la justicia del almacenamiento de la urea en los galpones de la Agropecuaria Palo Gordo C.A. es por una parte, el conocimiento de la practica común de que en esta época del año en este Estado Agrícola van a encontrar urea almacenada en cualquier unidad de producción, pequeña, mediana o grande, como es nuestro caso, por ser está una practica común entre los agricultores o usuarios finales de la urea sin que ello implique necesariamente salvo prueba en contrario, que tal almacenamiento sea para desviar la urea con propósito de utilizarlo como precursores para la elaboración de sustancias prohibidas, y por la otra, el conocimiento de que dicha agropecuaria cuenta entre otro documentaciones oficiales y no oficiales, con el “Certificado de Registro Nacional de Productores, Asociaciones, Empresas de Servicios; Coopetarivas y Organizaciones, Asociaciones Económicas de Productores Agrícolas emitido por el Poder Popular para la Agricultura y Tierras de fecha 19/10/2010, así como la carta de Inscripción de Registro de Predios, emitidos por el Registro Nacional de Tierras bajo el Nº 061802012682, de los cuales consignamos fotocopia marcadas “G” y “H”, a los fines de demostrar su cualidad como productor agrícola activo (o usuario final a los efectos de la Ley Orgánica de Drogas) y con ello demostrar que el uso que se le está dando a la urea no ha sido como precursora de la producción de cocaína como lo pre calificó la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, sino por el contrario, se demuestra que la urea ha sido utilizada por Agropecuaria Palo Gordo, C.A. únicamente como abono. Otra razón que hace que varíen las circunstancias por las cuales fue decretada la detención del señor Villanueva es que la urea como tal, como fertilizante, no esta contemplado como sustancia química controlada, como puede observarse de la lectura del articulo 3, numeral 26 de la Ley Orgánica de Drogas, en cuyas listas I y II contenidas en el mismo numeral al que se hace referencia no aparece la urea como sustancia precursora para la fabricación de sustancias prohibidas. En todo caso, el uso de la urea adquirida por parte de la Agropecuaria Palo Gordo C.A. es cumplir con las exigencias de abono y re abono de los rubros sembrados.

En otro orden de ideas Ciudadana Jueza, nuestro defendido ha venido padeciendo de trastornos digestivos representados por dolores abdominales de moderada intensidad, diarrea alternada con estreñimiento, ardor y llenuras constantes, lo que ameritó un chequeo medico por parte de la Dra M.d.G., donde recomienda tratamiento médico y sugiere para el cabal cumplimiento del mismo, un lugar donde existan o se tengan las condiciones mínimas de salubridad. Ver Informe médico cuyo original consignamos marcado “I”. Por las razones antes expuesta Ciudadana Jueza es por lo que pedimos la sustitución de la privativa de libertad recaída en nuestro defendido, por una medida cautelar distinta y que pudiera ser la presentación periódica por ante el Tribunal o por ante la autoridad que usted indique, y en caso de no prosperar esta medida, se le conceda la detención domiciliaria en su casa de habitación ubicada en la Urbanización Villa Roca Araure, conjunto Nº 3, Casa Nº 03-10 Araure, según constancia de residencia que anexamos en original marcada “J” y que sirve para probar su arraigo en el país, o cualquier otra medida que usted considere satisfactoria para garantizar la sujeción del señor Villanueva al proceso. En Acarigua a la fecha de su presentación.

b-. En fecha 29 de Junio de 2011 la abogada GLORIMAR ALTAGRACIA PÈREZ FUENMAYOR, en su condición de Defensora del imputado DARIO JOSÈ BENITEZ, interpone la solicitud de revisión de Medida, de la siguiente forma:

(…omisis…)

Pido a Usted con la venia de estilo, solicite a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Drogas, se sirva remitir el informe emitido por la empresa socio productiva del estado AGROPATRIA, y consignado en este Despacho Fiscal, donde entre otras múltiples circunstancias, hacen constar la condición de productividad de las tierras y el predio donde se realizó el procedimiento de incautación de los sacos de Urea y que su único uso o destino es la producción agrícola y pecuaria. En tal sentido ruego a Usted pida con la urgencia que el caso amerita, se tramite la solicitud de dicho informe en forma inmediata y como consecuencia de el, (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo Nº 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva revisar la medida impuesta a mi representado y en su lugar le sea acordada una medida cautelar menos gravosa, de la contenidas en el ARTICULO 256 EIUDEM, por ultimo le pido se sirva acordar copia simple de todas los folios que integran la presente causa, a los fines legales que nos compete

.

I

DEL RECURSO DE APELACIÒN

Por escrito de fecha 21 de julio de 2011, la Abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpuso Recurso de Apelación en contra de las decisiones de fecha 06/07/2011 y 08/07/2011, haciéndolo en los siguientes términos:

Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el contenido del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito esta Representación Fiscal interpone formal RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el honorable Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 07 de Julio del presente año (07/07/2011), siendo notificada de tal decisión en fecha 14-07-2011, mediante la cual decide sustituir la privación judicial preventiva de libertad decretada por este Tribunal en fecha 09-06-2011, al ciudadano V.M.V., e igualmente me doy por notificada que al ciudadano D.B. igualmente le fue revisada y sustituida la medida, quienes fueron imputados por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación por el delito de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el articulo 447 numeral 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS OBJETOS DE LA PRESENTES INVESTIGACIÓN.

En fecha 04 de Junio de 2011, aproximadamente a las 04:00 de la tarde, funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por la avenida Los Pioneros, cuando se les acerca una persona quien manifiesta ser funcionario de seguridad de la Empresa Agropatria y les manifiesta que en unos galpones ubicados al final de la referida avenida se encuentra depositado un cargamento de urea agrícola de procedencia dudosa, trasladándose a dicho lugar, verificando la presencia en el mismo de los ciudadanos D.J.B.S., propietario de la Empresa Agroinsumos Las dos Reinitas, el ciudadano H.F. y E.N.A.B., adyacente a este galpón se encontraba otro galpón perteneciente a la Empresa Agropecuaria Palo Gordo, localizado al encargado de la misma quien se identifico como V.V., verificando en el sitio de la existencia de: 450 sacos de Ureas, 4594 sacos de abono, 679 sacos de cemento, en el primer galpón, 3120 sacos de abono, en el segundo galpón; 2243 sacos de urea, 1311 sacos de mezcla para abonar en el tercer galpón 2333 sacos de urea, 618 sacos de abono, 638 sacos de mezcla para abonar.

En fecha 09 de junio de 2011, esta representación fiscal presentó formalmente a los ciudadanos D.J.B.S.V.V.H.F. y E.N.A.B., ante el Tribunal Primero de Control, quien fijó la audiencia oral para el día 9 de Junio de 2011 acto en el cual esta Representación Fiscal solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2 y 3, y Parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

ARGUMENTO EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN

En fecha 09-06-2011, Tribunal Primero de Control de la Extensión Territorial Acarigua, dicta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos V.M.V. y D.B., por encontrar elemento de convicción suficientes para decretar tal medida que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos en el delito de ALMACENAMIENTO ILICITO DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el del (sic) articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ahora bien, considera esta Representación Fiscal, que la revisión de medida, no se encuentra ajustada a derecho ya que el juzgador no convocó a una audiencia oral y publica con el fin de hacer del conocimiento al Ministerio Público de los elementos aportados por la defensa que hicieron varias las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión y posterior confirmación de la privación de libertad solicitada por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación, y en consecuencia oír la opinión del Ministerio Público sobre tales alegatos traídos por la Defensa para no violentar la normativa procesal penal en cuanto al debido proceso se refiere.

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, que el presente recurso sea admitido, declarado CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia oral de revisión de medida.

II

DE LAS DECISIÓNES RECURRIDAS

Por decisión de fecha 06 de Julio de 2011, el Juez de Control N° 01, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano V.M.V., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario, la cual se profirió en los siguientes términos:

…omissis…

Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento acerca de la solicitud de Revisión de medida formulada por el Abogado R.L., actuando en su carácter de defensor del imputados V.M.V., Venezolano, natural de Zaraza, de 44 años de edad, nacido el 11-03-19666, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Urbanización Villa Roca, Casa 10-03, Araure Estado Portuguesa, cedula de identidad numero 6.207.165, donde solicita se sustituya la Medida Privativa de Libertad y se imponga una Medida Menos Gravosa, de conformidad con el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber variado la circunstancia que motivaron la Medida Privativa.

El defensor del imputado, solicito por ante este Tribunal revisión de la medida de privación de libertad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en dicha solicitud como motivo para la revisión de medida que su defendido lo ampara el principio de presunción de inocencia, por considerar que la medida privativa de libertad decretada constituye una medida gravosa.

En virtud de lo solicitado este Tribunal de conformidad con lo que dispone el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a dictar el siguiente pronunciamiento:

Ha sido criterio racional de este Tribunal convocar a las partes a una audiencia dentro del lapso de tres días a los efectos de escuchar su opinión en relación a la revisión de medida, audiencia esta la cual no esta obligada el Tribunal de instancia a convocar, tal y como quedó plasmado en sentencia número 1341 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-06-2005 en la cual se establece que: no se puede supeditar la solución a la solicitud de revisión de medida a una audiencia pública no exigida por la Ley Penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal y atención a los principios de tutela efectiva, celeridad y economía procesal.

En ese sentido la Sala Constitucional a establecido en sentencia Nro. 1737, del 25 de junio de 2003, que constituye una evidencia subversión del orden procesal la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesal que hayan sido ordenados expresamente por la Ley

.

En atención a lo anteriormente expuesto concluye este Tribunal que no ésta supeditado a resolver sobre la solicitud del imputado a la asistencia o no de la Fiscalía a una audiencia y que no debe el Tribunal esperar una tardía opinión Fiscal a los efectos de resolver sobre una petición de revisión de medida y máxime por la celebración de una audiencia procesalmente no contemplada, lo que legítima a este Tribunal por mandato de los artículos 173 y 177 del texto adjetivo penal a resolver lo solicitado lo que hace con el siguiente pronunciamiento:

Es cierto que el imputado y su defensor pueden solicitar la revisión de medida cada vez que lo consideren convenientes, pero ello no comporta la obligación para que el juez de sustituir la medida dictada, lo cual solo hará el Juez cuando lo estime prudente, y para estimar que es prudente la sustitución de una medida deberá el Juez, estimar que con la nueva medida a dictar se cumple con la finalidad procesal de la medida cautelar que no es otra que garantizar la sujeción del imputado al proceso, pero parta ello deberá el solicitante demostrar que las condiciones por la cual se dictó la anterior medida han variado sustancialmente sobre todo en lo relativo al peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, los cuales al decir de la jurisprudencia y la doctrina deberán presentarse los elementos fácticos que determinen que tales circunstancias han variado, y que hagan estimar al juzgador que los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para le imputado.

Ahora bien observa este juzgador que una de las circunstancias apreciadas por esta juzgadora para decretar la medida de privación preventiva privativa de libertad fue además de las dos primeras contempladas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de peligro de fuga, observa esta juzgadora que el defensor acompaña a su solicitud constancias de la empresa AGRO PATRIA. Solicitado por la Fiscalía Primera de Drogas donde se evidencia que el distinto final de la urea es para realizar el abono y reabono necesario para la extensiones de cultivos sembrados y por sembrar que realiza la empresa PALO GORDO, informe de AGROPATRIA que ratifica el informe de Cronología de los uso de los Agro Insumos utilizados dentro de la Empresa Palo Gordo año 2010 y 2011 en los cultivos de Maíz, Algodón, Caña de Azúcar, frutales y Hortalizas, como también el certificado de registro Nacional de Productores Asociaciones, Empresas de Servicios; Coopetarivas y Organizaciones, Asociaciones Económicas de Productores Agrícolas emitido por el Poder Popular para la Agricultura y Tierras de fecha 19 de Octubre de 2010, como la carta de Inscripción de Registro de Predios, emitidos por el Registro Nacional de Tierras bajo el Nº 061802012682 que demuestra la cualidad de productor agrícola, aunado a la enfermedad que viene presentando el ciudadano imputado V.V. según consta en el informe suscrito por la médico internista M.Q. donde recomienda por razones de salubridad otro sitio de reclusión, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que éste Tribunal de Control Nº 1 decretó la medida privativa de libertad y desde esa fecha hasta la presente la defensa ha señalado que vienen sufriendo padecimientos físicos en el sitio de reclusión en el sitio de reclusión, acreditándose con los exámenes y valoraciones que consta en el expediente, así tenemos que, nuestra Constitución Nacional prevé que_

Art 43 El Estado Protegerá la vida de las personas que se encuentan privados de su libertad…

En este sentido, de una interpretación lata y en concordancia con el articulo 83 eiusdem que señala que la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a una persona que se encuentran enferma no es proporcional con los fines y valores del propia Estado, y al analizar el caso en particular se observa que el imputado V.V., se le señala que se recomienda que el paciente se encuentre en área acorde donde sugiere medida de seguridad que le permita asistir a consultas médica y motivado a ello se estima que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado es un motivo para revisar la medida privativa por una menos gravosa pero que sea asegurativa de los efectos procesales de la misma que no es otra que garantizar la sujeción del imputado al iter procesal y el sometimiento a una eventual decisión condenatoria, y que además este en mayor consonancia con le (sic) principio pro libertadtis que encarna el articulo 44 Constitucional y el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, puede garantizarse con otra medida como lo es la de Arresto Domiciliario de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal, en la dirección que consta en La Carta de Residencia que se encuentra en el expediente con rondas periódicas en la vivienda por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Destacamento 41 tercera Compañía Estado Portuguesa, y así se decide.

DISPOSITIVA.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Control Nº Uno del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda, la solicitud de sustitución de la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano V.M.V., Venezolano, natural de Zaraza, de 44 años de edad, nacido el 11-03-19666, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Urbanización Villa Roca, Casa 10-03, Araure Estado Portuguesa, cedula de identidad numero 6.207.165; y en su lugar ordena de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal ARRESTO DOMICILIARIO en la dirección que consta en la Carta de Residencia que se encuentra en el expediente con rondas periódicas en la vivienda por funcionario adscritos a la Guardia Nacional Destacamento 41 Tercera Compañía Estado Portuguesa y así se decide. …”

Por decisión de fecha 08 de Julio de 2011, el Juez de Control N° 01, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano D.B.S., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario, la cual se profirió en los siguientes términos:

…omissis…

Visto el escrito presentado por el Abogado C.L., en su carácter de Defensor Privado del imputado D.J.B.S., Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 37 años de edad, de estado civil soltero, nacido el 08-11-1974, residenciado en el Barrio Baraure 01, Edificio Los Pinitos, Piso 04, Apartamento 02, Acarigua Estado Portuguesa, cedula de identidad Nº 14.257.574 , por la comisión de los delitos de Almacenamiento Ilicito de Precursores de la Cocaina, previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en el cual solicita se sustituya la medida de Privativa de Libertad por una Medida Cautelar Sustituya la Libertad menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal para decidir observa:

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL

En virtud de lo solicitado este Tribunal de conformidad con lo que dispone el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a dictar el siguiente pronunciamiento:

Ha sido criterio racional de este Tribunal convocar a las partes a una audiencia dentro del lapso de tres días a los efectos de escuchar su opinión en relación a la revisión de medida, audiencia esta la cual no esta obligada el Tribunal de instancia a convocar, tal y como quedó plasmado en sentencia número 1341 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-06-2005 en la cual se establece que: no se puede supeditar la solución a la solicitud de revisión de medida a una audiencia pública no exigida por la Ley Penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal y atención a los principios de tutela efectiva, celeridad y economía procesal.

En ese sentido la Sala Constitucional a establecido en sentencia Nro. 1737, del 25 de junio de 2003, que constituye una evidencia subversión del orden procesal la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesal que hayan sido ordenados expresamente por la Ley

.

En atención a lo anteriormente expuesto concluye este Tribunal que no ésta supeditado a resolver sobre la solicitud del imputado a la asistencia o no de la Fiscalía a una audiencia y que no debe el Tribunal esperar una tardía opinión Fiscal a los efectos de resolver sobre una petición de revisión de medida y máxime por la celebración de una audiencia procesalmente no contemplada, lo que legítima a este Tribunal por mandato de los artículos 173 y 177 del texto adjetivo penal a resolver lo solicitado lo que hace con el siguiente pronunciamiento:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD:

Ahora bien, en atención a la previsión establecida en el articulo 264 eiusdem, el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida Judicial de Privación de Libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para este Derecho se verifique debe estar por lado materializada la privación de libertad del acusado requiriéndose además, que las providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que haya motivado al Juez en su oportunidad a decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que éste Tribunal de Control Nº 1 decretó la medida privativa de libertad y desde esa fecha hasta la presente la defensa ha señalado que vienen sufriendo padecimientos físicos en el sitio de reclusión en el sitio de reclusión, acreditándose con los exámenes y valoraciones que consta en el expediente, así tenemos que, nuestra Constitución Nacional prevé que:

Art 43 El Estado Protegerá la vida de las personas que se encuentan privados de su libertad…

En este sentido, de una interpretación lata y en concordancia con el articulo 83 eiusdem que señala que la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a una persona que se encuentran enferma no es proporcional con los fines y valores del propia Estado, y al analizar el caso en particular se observa que el imputado J.D.B.S., se le señala que se recomienda que el paciente se encuentre en área acorde donde sugiere medida de seguridad que le permita asistir a consultas médica tanto por y motivado a ello se estima que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado es un motivo para revisar la medida privativa por una menos gravosa y así se decide.

DISPOSITIVA.

Por todas estas consideraciones este Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, administrando Justicia y en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda, la solicitud de sustitución de la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano D.J.B.S., Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 37 años de edad, de estado civil soltero, nacido el 08-11-1974, residenciado en el Barrio Baraure 01, Edificio Los Pinitos, Piso 04, Apartamento 02, Acarigua Estado Portuguesa, cedula de identidad Nº 14.257.574 ; y en su lugar ordena de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal ARRESTO DOMICILIARIO en la dirección que consta en la Carta de Residencia con apostamiento policial en la vivienda por funcionario adscritos a la Guardia Nacional Destacamento 41 Tercera Compañía Estado Portuguesa y así se decide.

III

DE LA CONSTESTACIÒN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados M.G.M. BARRIOS Y R.L.P., en su condición de Defensores Privados del ciudadano V.M.V., en fecha 02/08/2011, dieron contestación al recurso interpuesto por la Representante Fiscal en los siguientes términos:

M.G.M.N. y R.L.P., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 121.955 y 12.764, titulares de la cédula de identidad números 5.368.658 y 3.033.007, con domicilio procesal ubicado en la Avenida 34 con Calle 30 Mini Centro Acarigua Primer Piso Oficina Nº 15-A Acarigua, actuando en nuestro carácter de Abogados defensores del ciudadano V.M.V., identificado con suficiente en el expediente PP11-P-2011-001837, y siendo oportunidad legal señalada por el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al recurso de apelación intentado por la Ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Drogas en toda el Estado Portuguesa Abogada Z.F., contra la decisión dictada por la ciudadana Jueza de Primera Instancia Penal en función de Control Abogada Y.R.C., de fecha 6 de julio de 2011, ante usted con todo respecto ocurrimos y contestamos el recurso de apelación de la manera siguiente. La ciudadana Fiscal Abogada Z.F., basa su recurso argumentado que la revisión de medida, no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador no convoco a una audiencia oral y pública con el fin de hacer del conocimiento al Ministerio Público de los elementos aportados por la defensa que hicieron variar las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión y posterior confirmación de la privación de libertad solicitada por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación, y en consecuencia oír la opinión del Ministerio Público sobre tales alegatos traídos por la defensa para no violentar la normativa procesal penal en cuanto al debido proceso se refiere. Al respecto debemos mencionar que tal audiencia oral y que no debe ser pública, no se encuentra establecida, no existe como tal en nuestra ley adjetiva penal, bastando para reforzar esa afirmación la lectura de los artículos 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que tratan los Capítulos correspondientes a las medidas cautelares y su revisión, sin que aparezca la exigencia de celebrar una audiencia oral y privada para dirimir el asunto de una revisión de privación preventiva de libertad. Que se hayan celebrado en el pasado este tipo de audiencias y que llamaríamos especiales por darles un nombre o denominación, no significa que la misma sea carácter obligatorio, y así lo ha establecido la Sala Constitucional en sentencia número 1.341, de fecha 22-06-2005, en la que se establece que: “No se puede supeditar la solución a la solicitud de revisión de medida a una audiencia pública no exigida por la Ley Penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad y económica procesal”. Sería un perfecto caos si todos los jueces de control o de juicio a quienes se le solicitara una revisión de la medida privativa de libertad y que lo pueden hacer los interesados las veces que lo consideren pertinentes mientras la medida de privación se mantenga, y en cualquier momento, estado y grado del proceso, convocaran a audiencia para solucionar tales solicitudes, sería atentar contra los principios de la tutela judicial efectiva, le economía y celeridad procesal, entendida dicha tutela como el acceso a la justicia, que sea posible la defensa y a obtener solución en un plazo razonable y que la sentencia sea efectiva en cuanto a sus pronunciamientos.

La revisión de la medida resuelta de conformidad con el articulo 177 ejusdem, no violenta la normativa procesal penal en cuanto al debido proceso, creemos que sí violenta el debido proceso que la solicitud de revisión de la privativa de libertad, se haga a través de la exigencias de una audiencia inexistente en nuestro ordenamiento procesal penal. En Tal sentido la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1.737, del 25 de junio de 2003, estableció: “que constituye una evidencia subversión del orden procesal la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la Ley”. En este caso la Fiscalía pretendió subvertir el orden procesal, al exigir que la solicitud de revisión de la medida se hiciere previa convocatoria en audiencia oral, cuando todos sabemos que tal audiencia no existe como tal en el proceso. Por las razones antes expuestas ciudadanos magistrados es por lo que solicitamos que el recurso de apelación intentado por la Fiscal Primera en Drogas, sea declarado sin lugar, y se ratifique la decisión recurrida en todas sus partes. Acarigua a la fecha de su presentación.…”

Las abogadas C.L. Y GLORIMAR ALTAGRACIA PÈREZ, no dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Pùblico.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por la Abogada Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra de los autos dictados por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fechas 06/07/2011 y 08/07/2011, con ocasión a la revisión de la Medida Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos V.M.V. Y D.B.S., sustituyéndola por la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, prevista en el numero 1º del artìculo 256 del Còdigo orgànico Procesal Penal, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ALMACENAMIENTO ILICITO DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artìculo 149 de la Ley Orgànica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Así planteadas las cosas, se desprende del escrito recursivo que la inconformidad manifestada por el recurrente se fundamenta en dos denuncias, a saber:

- Que la revisión de medida realizada por el juez A quo, no se encuentra ajustada a derecho, ya que a criterio de quien recurre, al no convocar el juzgador a una audiencia oral y publica, se quebrantó la normativa procesal penal en cuanto al debido proceso se refiere.

- Argumenta el recurrente en su pretensión que, a su razòn, no han variado las condiciones que dieron origen desde un principio a la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, para que posteriormente el recurrido sustituyera y decretara la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados V.M.V. Y D.B.S..

De seguido, esta Instancia Superior y establecido como ha sido el orden de las denuncias de la recurrente, pasa a dar respuesta a estas:

Asi pues, tenemos la primera denuncia a saber: Que la revisión de medida realizada por el juez A quo, no se encuentra ajustada a derecho, ya que a criterio de quien recurre, al no convocar el juzgador a una audiencia oral y publica, se quebrantó la normativa procesal penal en cuanto al debido proceso se refiere; a razòn de este punto en concreto, se hace necesario citar el artìculo 264 de nuestro texto procesal, que a tenor es el siguiente:

Artículo 264:

El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad o mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando estime prudente las sustituirá por unas menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

.

Nótese del artìculo anteriormente citado, que el legislador no estableció en dicha normativa, la forma a través de la cual, deben los jurisdiscentes dar respuesta a este tipo de solicitudes, entiéndase (Solicitud de Revisión de Medida), razòn esta que al raciocinio de los juzgadores pudieran decidir la resolución de la misma a través de una Audiencia Oral, si asi lo estimaran pertinente, o bien a través de una decisión Interlocutoria tomando en cuenta lo dispuesto en la norma adjetiva penal 177 en su ultimo aparte: “ En las actuaciones escritas, las decisiones se dictaran dentro de los tres días siguientes”.

Resulta oportuno para esta Alzada dar a conocer al pretendiente, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del m.T. de la República.

Sentencia Nº 1341, de fecha 22/06/2005

(...Omissis….)

No se puede supeditar la solución de la solicitud de revisión de medida una audiencia pública no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud sin necesidad de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177, 256 y 264 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, y en atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad procesal y economía procesal

(...Omissis….)

De igual forma lo sostuvo la Magistrada Miriam Morandis Mijares, en Sentencia Nº 375, de fecha 22/07/2008 al señalar:

(...Omissis….)

No es exigible la celebración de una audiencia para la revisión de las Mediadas Cautelares

.

(...Omissis….)

Se hace evidente entonces, que en cuanto a la NO convocatoria a una audiencia oral para revisar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra el Ministerio Pùblico en un error, al afirmar que la recurrida quebranta la normativa procesal y transgrede el principio del debido proceso, estimando esta Sala, que la Juez en funciones de Control Nº 01 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al no convocar a una audiencia oral que de por si, no existe en ninguna de las normas contempladas en nuestra legislación, que dando respuesta a las solicitudes planteadas en las condiciones establecidas en el artìculo 177 de nuestro texto procesal y con respaldo de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta garantizando el debido proceso y el derecho a una tutela judicial efectiva, entendiéndose esta ultima en el derecho que tienen los justiciables a acudir a las Instituciones Judiciales a los fines de tener un acceso efectivo a la justicia y una respuesta pronta y oportuna, por lo que en la presente denuncia no le asiste la razón a la recurrente. Y así se declara.

De seguido, esta Corte entra a resolver sobre la segunda denuncia de la apelante, siendo la siguiente: “No han variado las condiciones que dieron origen desde un principio a la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, para que posteriormente el recurrido sustituyera y decretara la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados V.M.V. Y D.B. SOTO”.

En relación a esta denuncia, es oportuno destacar el contenido del artìculo 256 de nuestro Còdigo Adjetivo que a tenor es el siguiente: “Siempre que los supuestos que motiva la Privación Judicial Preventiva de Libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del ministerio pùblico imputado o imputada…”

Es asi que debe el juez que imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizar un análisis exhaustivo de los presupuestos que dan fundamento a la imposición de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que se infiere que debe hacerlo en la misma forma al momento de sustituir esta última medida.

La juzgadora con respecto al ciudadano V.M.V., indica en su decisión de fecha 06/07/2011:

…observa esta juzgadora que el defensor acompaña a su solicitud constancias de la empresa AGRO PATRIA. Solicitado por la Fiscalía Primera de Drogas donde se evidencia que el distinto final de la urea es para realizar el abono y reabono necesario para la extensiones de cultivos sembrados y por sembrar que realiza la empresa PALO GORDO, informe de AGROPATRIA que ratifica el informe de Cronología de los uso de los Agro Insumos utilizados dentro de la Empresa Palo Gordo año 2010 y 2011 en los cultivos de Maíz, Algodón, Caña de Azúcar, frutales y Hortalizas, como también el certificado de registro Nacional de Productores Asociaciones, Empresas de Servicios; Coopetarivas y Organizaciones, Asociaciones Económicas de Productores Agrícolas emitido por el Poder Popular para la Agricultura y Tierras de fecha 19 de Octubre de 2010, como la carta de Inscripción de Registro de Predios, emitidos por el Registro Nacional de Tierras bajo el Nº 061802012682 que demuestra la cualidad de productor agrícola

.

Ahora bien, nota esta Sala de la revisión de las actuaciones que conforman el caso de marras, que en ninguno de los folios que integran la totalidad de las actuaciones se encuentran las constancias a través de las cuales la juzgadora obtuvo la plena convicción de que las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que dieron origen desde un principio la imposición a una medida privativa de Libertad variaron de tal forma que hacen procedente la imposición de una medida menos gravosa, como la del presente caso.

En este mismo orden de ideas, argumenta la juez recurrida, basándose al tomar su decisión que:

“aunado a la enfermedad que viene presentando el ciudadano imputado V.V. según consta en el informe suscrito por la médico internista M.Q. donde recomienda por razones de salubridad otro sitio de reclusión, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que éste Tribunal de Control Nº 1 decretó la medida privativa de libertad y desde esa fecha hasta la presente la defensa ha señalado que vienen sufriendo padecimientos físicos en el sitio de reclusión en el sitio de reclusión, acreditándose con los exámenes y valoraciones que consta en el expediente, así tenemos que, nuestra Constitución Nacional prevé que “Art 43(…) En este sentido, de una interpretación lata y en concordancia con el articulo 83 eiusdem que señala que la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a una persona que se encuentran enferma no es proporcional con los fines y valores del propia Estado, y al analizar el caso en particular se observa que el imputado V.V., se le señala que se recomienda que el paciente se encuentre en área acorde donde sugiere medida de seguridad que le permita asistir a consultas médica y motivado a ello se estima que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado es un motivo para revisar la medida privativa por una menos gravosa pero que sea asegurativa de los efectos procesales de la misma que no es otra que garantizar la sujeción del imputado al iter procesal y el sometimiento a una eventual decisión condenatoria, y que además este en mayor consonancia con le (sic) principio pro libertatis que encarna el articulo 44 Constitucional y el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, puede garantizarse con otra medida como lo es la de Arresto Domiciliario de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal, en la dirección que consta en La Carta de Residencia que se encuentra en el expediente con rondas periódicas en la vivienda por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Destacamento 41 tercera Compañía Estado Portuguesa, y así se decide”.

En Efecto, el derecho a la salud, es un derecho consagrado Constitucionalmente, y corresponde a todos los jueces del Territorio Nacional velar y garantizar el cumplimento de ese derecho, el cual le asiste a todos los administrados, entiéndase, (todas aquellas personas sometidas a proceso).

En relación con este, se debe precisar que los juzgadores, están en el deber de garantizar los derechos atinentes a los imputados, procesados o penados según sea la fase procesal en que se encuentren, pero este deber garantista, no debe impartirse de forma arbitraria y con total inobservancia a las normativas y principios que conforman nuestro sistema de justicia; si bien es cierto que nuestro Còdigo Procesal no posee una norma especifica que ordene la valoración medico forense para constatar la certeza de una enfermedad que posea un imputado o acusado, nuestro legislador si lo determina para la fase penitenciaria, el cual se ha tomado como un principio de estricto cumplimiento para todos los juzgadores en cualquiera de las funciones jurisdiccionales que se desempeñen, ello al momento de decidir sobre cualquier medida que se pretenda otorgar a favor de un encausado.

Se observa de las actuaciones, que cursa al folio 25, copia simple del informe médico expedido por la Dra. M.Q.d.G., el cual fue valorado por la jurisdiscente, sin que previamente se ordenara la valoración del imputado por el medico forense, quien es el auxiliar de justicia encargado de certificar y dar fe de la certeza o existencia de una patología medica que pueda sufrir algún inculpado y que se constituya en elemento apropiado para determinar judicialmente que esta persona presenta efectivamente un quebranto de salud, lo cual efectivamente conllevaría, de acuerdo a la magnitud de la enfermedad, a considerar el cambio de la medida de coerción personal grave por una menos grave.

En cuanto al ciudadano DARIO JOSÈ BENITEZ SOTO, indica la juez en su decisión de fecha 08/07/2011:

“En este sentido, de una interpretación lata y en concordancia con el articulo 83 eiusdem que señala que la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a una persona que se encuentran enferma no es proporcional con los fines y valores del propia Estado, y al analizar el caso en particular se observa que el imputado J.D.B.S., se le señala que se recomienda que el paciente se encuentre en área acorde donde sugiere medida de seguridad que le permita asistir a consultas médica tanto por y motivado a ello se estima que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado es un motivo para revisar la medida privativa por una menos gravosa y así se decide.

DISPOSITIVA.

Por todas estas consideraciones este Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, administrando Justicia y en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda, la solicitud de sustitución de la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano D.J.B.S., Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 37 años de edad, de estado civil soltero, nacido el 08-11-1974, residenciado en el Barrio Baraure 01, Edificio Los Pinitos, Piso 04, Apartamento 02, Acarigua Estado Portuguesa, cedula de identidad Nº 14.257.574 ; y en su lugar ordena de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal ARRESTO DOMICILIARIO en la dirección que consta en la Carta de Residencia con apostamiento policial en la vivienda por funcionario adscritos a la Guardia Nacional Destacamento 41 Tercera Compañía Estado Portuguesa y así se decide.

Teniendo como único basamento la juez A quo al sustituir la Medida Privativa e imponer la Medida Cautelar consistente en el arresto domiciliario, es y como asi lo estableció en su decisión, la enfermedad que padece el ciudadano D.B., que al igual que el imputado V.V., no fue sometido a valoración por el medico forense, para estimar tal consideración.

Con esto, no se quiere aludir que el veredicto de los médicos que se encargaron de emitir las constancias, no representen credibilidad para los Juzgadores, por el contrario se debe estimar como un aviso de que el imputado presenta algún tipo de manifestación de quebranto de Salud, por lo cual requiere una mayor atención y en función a ello se debe efectuar los tramites necesarios y pertinente con la celeridad que exigen la situación para que sea el medico forense quien certifique el real padecimiento del imputado, el tratamiento que requiere y la magnitud de la enfermedad, a los fines de que el juez pueda establecer inequívocamente que esta persona efectivamente requiere de una modificación en la medida cautelar grave que se le haya impuesto.

Ahora bien, llama sumamente la atención a esta Superior Instancia, que la juez recurrida, fundamente su fallo con una enfermedad de la cual no consta ni siquiera un informe medico privado y aún mas cuando la defensa del ciudadano D.B., solo alego en la solicitud de Revisión de Medidas que las circunstancias que dieron lugar a la Medida Privativa habían cambiado y no refiere que su defendido padezca de alguna enfermedad, indicando lo siguiente:

Pido a Usted con la venia de estilo, solicite a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Drogas, se sirva remitir el informe emitido por la empresa socio productiva del estado AGROPATRIA, y consignado en este Despacho Fiscal, donde entre otras múltiples circunstancias, hacen constar la condición de productividad de las tierras y el predio donde se realizó el procedimiento de incautación de los sacos de Urea y que su único uso o destino es la producción agrícola y pecuaria. En tal sentido ruego a Usted pida con la urgencia que el caso amerita, se tramite la solicitud de dicho informe en forma inmediata y como consecuencia de el, (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo Nº 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva revisar la medida impuesta a mi representado y en su lugar le sea acordada una medida cautelar menos gravosa, de la contenidas en el ARTICULO 256 EIUDEM (sic),

.

Es evidente entonces, que la juzgadora tomo en consideración situaciones que en relación al ciudadano V.M.V., no fueron corroboradas a través de los medios legales establecidos en nuestro texto procesal, y en cuanto al ciudadano D.B., tomó en cuenta una circunstancia que a todas luces es inexistente y aún asi la valoro para dictar la decisión.

Asi mismo, y en virtud de que a los imputados de autos se les sigue causa penal por un delito que se encuentra tipificado en la Ley Orgànica de Drogas, es por lo que esta Alzada debe atender y hacer especial referencia a lo instaurado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, quien de forma vinculante para los demás Tribunales de jerarquía inferior, ha sido reiterada en su criterio, en cuanto a la restricción en el otorgamiento de “beneficios procesales o Medidas Cautelares”, en lo que respecta a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, se ha de eludir la impunidad de quienes son procesados por tales delitos.

Es por ello, que al indicarse la existencia de restricciones para la procedencia de “beneficios procesales o Medidas Cautelares”, en tipos penales relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, esta Instancia Superior hace referencia, entre otros, al fallo N° 1114/2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso L.H.F.; en el cual dejó sentado el carácter de Lesa Humanidad que se la ha otorgado a los delitos provenientes del tráfico de sustancias ilícitas (estupefacientes y psicotrópicos); en todas sus modalidades, asi como de las conductas ligadas a este tipo penal, al sostener:

…A mayor abundamiento y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en Sentencia N° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuales figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser cuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas- así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo-y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad…

.

Por su parte el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, menciona:

…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de Lesa Humanidad serán investigaos y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

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El referido carácter de Lesa Humanidad, de los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es una insistente y pacífica opinión, que ha sido plasmada por la Sala Constitucional del M.T. de la República; en diversas y reiteradas sentencias.

De igual forma, la antes citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en sentencia N° 315, dejó sentado:

La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena)

.

Comprendido lo previamente expuesto, se ha de apreciar de las actuaciones, que los ciudadanos V.V.M. Y D.B.S., se encuentran en la fase de control por la presunta COMISIÒN DEL DELITO DE ALMACENAMIENTO ILICITO DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artìculo 149 del La Ley Orgànica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, delito que se encuentra estimado en la Sentencia Vinculante, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como delito de “Lesa Humanidad”, que atenta contra la salud pública y en consecuencia, descartando en atención a la aludida interpretación a los penados por este tipo de ilícitos de extrema gravedad, de la concesión de beneficios procesales con la finalidad de evitar la impunidad.

En este orden de ideas, se hace necesario revisar el contenido del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al indicar:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales derivados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinticinco años

.

Del trascrito artículo se deviene, que por vía legislativa no existe para este tipo de ilícitos penales, posibilidad de otorgamiento de beneficios procesales entendiéndose como tales a las Medidas cautelares Sustitutivas de Libertad, todo ello por vía de jurisprudencia de la Sala Constitucional.

En relación con este, ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1728, de fecha 10-12-2009, en ponencia de la Magistrada Carmen. Z. Merchán:

Se debe presumir siempre el peligro de fuga de los imputados en casos de droga, 1728, 10-12-2009, Carmen. Z. Merchán. Constitucional

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En base a los criterios emanados de nuestro m.T., deben los jueces de nuestro sistema penal, realizar un estudio minucioso en todos aquellos caso que estén sometidos a su conocimiento, debiendo hacer un análisis exhaustivo de todos los presupuestos procesales establecidos por el legislador patrio en cuanto a la procedencia de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad a los fines de establecer si las circunstancias que la originaron han cambiado de forma tal que favorezca al encausado, desprendiéndose de la presente causa que la A quo, en su fallo no realizo un juicio axiológico en cuanto a la existencia o no de esos presupuestos procesales, inobservando con su conducta el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 452, de fecha 10/03/2006, en ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció que el juez al revisar la medida debe hacer un examen sobre el mantenimiento de la medida de privación para poder sustituirla.

Ante el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que en delitos de Droga siempre debe presumirse el peligro de fuga, es por lo que esta Superior Instancia realiza el siguiente análisis:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva; es decir, aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

   La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

   La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será absoluta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años, tal como resulta en el presente caso, en virtud de que estamos frente al delito de Almacenamiento Ilícito de Precursores, previsto y sancionado en el artìculo 149 de la Ley Orgànica de Drogas

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 250 con los supuestos del artículo 251 (relacionado con el peligro de fuga) y 252 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

   Art. 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1-. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2-. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

   3-.La magnitud del daño causado;

   4-.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5-.La conducta predelictual del imputado.

   PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

   Art. 252-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

   1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

   2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

   .

   Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que la juzgadora de primera instancia, a los efectos de valorar el periculum in mora para imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad, como en efecto lo hizo; no adminículo el contenido de estos artículos (251 y 252) con el numeral 3° del artículo 250, sin tomar en consideración lo previsto en el artìculo 149, en cuanto al límite máximo de pena a imponer el cual consiste en un tiempo superior a los 25 años, tal como se evidencia del artículo 149 de la Ley Orgànica de Drogas, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva.

   Bajo el mismo tenor, se observa que lo contenido en el numeral 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar ésta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta mas atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo; valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho, de que de evadir el proceso le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

   Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso; en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”; con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatorio sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

   Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por Arteaga Sánchez, al indicar: “…se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…” (La Privación de Libertad en el P.P.V.. p. 52)

   Realizadas estas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, son pues; una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario para asegurar las resultas del proceso en aquellos delitos que representan una pena elevada.

   En el caso de autos y cónsone con lo expresado, se observa que la recurrida en el desarrollo de su resolución no analizó tales circunstancias, y en ningún momento logra desacreditar el peligro de fuga que existe en el caso de autos, Primero: En razòn de que no ordeno realizar una valoración médico forense al ciudadano V.M.V.. Segundo: Se baso en una situación claramente inexistente para proferir su fallo de fecha 08/07/2011, con respecto a D.B.. Tercero: No analizo los motivos que produjeron el cambio de circunstancias que dieron origen a la privación, sin fundamentar las causas por las cuales logro obtener su convicción plena de que si habían cambiado dichas circunstancias es decir no realizo un juicio de valor en cuanto a los artìculo 250, 251 y 252 Del Código Orgànico Procesal Penal, máxime cuando se desprende de la decisión que la juez recurrida, no solo inobservo la normativa legal sino que en igual forma hizo caso omiso a lo establecido por la máxima institución de justicia existente en nuestro país, aún cuando tales criterios son de carácter vinculante, es decir, de estricto cumplimiento por los tribunales de la república; es por ello que dadas las consideraciones que anteceden se contrae el deber de esta alzada a declarar con lugar el presente recurso.

   V

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en materia de Droga en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa Abg. Z.F.; SEGUNDO: REVOCA las decisiones dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 06 y 08 de Julio de 2011, mediante el cual sustituyó La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, establecida en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadano V.M.V. Y D.B., a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de Almacenamiento Ilícito de Precursores, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: SE IMPONE a los imputados V.M.V.V., natural de Zaraza, de 44 años de edad, nacido el 11-03-1966, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Urbanización Villa Roca, Casa 10-03, Araure Estado Portuguesa, cedula de identidad numero 6.207.165, y D.B., Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 37 años de edad, de estado civil soltero, nacido el 08-11-1974, residenciado en el Barrio Baraure 01, Edificio Los Pinitos, Piso 04, Apartamento 02, Acarigua Estado Portuguesa, cedula de identidad Nº 14.257.574, LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SE ORDENA LA REMISIÓN de la presente causa al Tribunal de Origen a los fines de que ejecute el contenido del presente fallo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Quince (15) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Once. Años 201° de Independencia y 152° de la Federación. -

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M.

   La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. Magüira Ordóñez de O.A.. J.A.R.

   (Ponente)

   El Secretario.

   Abg. R.C...

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario.

   EXP Nº 4954/11

   MOdeO/dpq/pm.-