Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Agosto de 2007

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente se desprenden los siguientes antecedentes: Que la solicitud de a.c. fue presentada en fecha 08 de marzo de 2005. Que la misma se ejerce conforme a lo previsto en el artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para que sean amparados los quejosos y su núcleo familiar en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales a la familia y hogar domestico (artículos 75 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que le han sido presuntamente vulnerados; en consecuencia, se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida.-

La parte accionante, fundamentó su demanda de a.c. en los siguientes hechos:

1. Alegó:

   …En el año 1992 adquirí un apartamento mediante un préstamo Hipotecario con M.E.d.A. y Préstamo, bajo la modalidad de crédito indexado Por la cantidad de Bs. 750.000,00 teniendo el banco la hipoteca de primer grado. Anexo marcado “A”.

   Ahora bien por diferentes razones me atrase en el pago de las cuotas en el banco, y es el caso que en fecha 11 de Diciembre de 2003, estamparon una nota judicial con medida de Embargo en la puerta del inmueble, dejando así una tarjeta de presentación del bufete S.B. quienes son apoderados externos del Banco Mercantil. Al día siguiente asistí al bufete antes mencionado, a los fines de aclarar mi situación y llegar a un convenimiento de pago.

   El Dr. S.B., en mi presencia se comunico con el Dr. R.C.S.S., Apoderado del Banco Mercantil, quien le indico que la deuda total ascendía a la cantidad de Bs. 20.000.000,00., pero que vista la imposibilidad de que yo pudiera cancelar tal cantidad, se podría convenir en un monto de Bs. 10.000.000,00, Mas Bs. 3.000.000,00, de honorarios profesionales, pagaderos en un término fijo de seis meses.

   Ante esta propuesta le indique mi imposibilidad de cancelar en dicho lapso tan alta cantidad, le insistí en llegar a otro convenimiento de pago que pudiera ser asumido por mi, ya que mi intención era cancelar la deuda y no perder mi apartamento.

   El Dr. S.B. me indico que no podía haber otro convenimiento de pago y dado mi imposibilidad de pago en los términos propuestos el me tenía una solución a mi problema, mediante un préstamo a través de una persona que podía ayudarme, a lo cual accedí. De inmediato el Dr. S.B. se comunicó telefónicamente con una persona, y le planteo mi problema, señalándole que tenía en ese momento en su oficina una persona que tenía una deuda con el banco mercantil por Bs. 13.000.000,00., y que estaba a punto de perder el apartamento cuyo precio era aproximadamente Bs. 100.000.000,00.

   El Dr. S.B. me indicó el nombre y el teléfono de dicha persona a los fines de que me comunicara con el mismo, y cuyo nombres es D.E.R., C. I 4.851.933.

   Al día siguiente me entrevisté con el Sr. Riverol en Centro Seguros La Paz, el Sr. Riverol me ofreció un préstamo para cancelar la deuda del banco, así como una deuda que también tenía con el condominio, al 7% mensual y que paralelamente se iba a tramitar un préstamo por Política Habitacional por un monto de Bs. 70.000.000,00., con el cual cancelaría el dinero que me estaba ofreciendo en préstamo.

   A los días recibí una llamada del Sr. Riverol, me citó a una notaría para firmar un documento de compra venta del apartamento, ante mi extrañeza del porque tenia que vender mi apartamento me indicó que era condición indispensable para que me dieran el dinero en préstamo y cancelar la deuda al banco.

   La operación de compra-venta, la efectué a nombre de Betza.G.R. Venezolana, mayor de edad C.I Nº 15.744.847 y fue notariado en fecha 19 de Marzo de 2004, ante la notaría Publica Novena del Municipio Libertador del distrito Capital, Se anexa marcado “B”. Para esta fecha el apartamento no había sido liberado de la hipoteca que pesaba a favor del Banco Mercantil.

   Durante los meses de Marzo, abril, mayo y junio el Sr. Riverol estuvo en comunicación con mi persona, solicitándome diversos documentos necesarios para la tramitación del préstamo hipotecario de política habitacional, (Constancia de trabajo, fotos del apartamento, balance, estados de cuenta, etc,) los cuales le entregue.

   Durante estos mismos meses me comunique y asistí en varias oportunidades al Bufete del Dr. S.B. a los fines de que me entregara el finiquito de la cancelación de la deuda al banco, toda vez que, la misma, según me había informado, ya había sido cancelado en el momento que se firmo el documento de compra- venta con la Sra. Betza.G., Vale decir, el 19 de marzo de 2004.

   Sin embargo, el Dr. S.B. nunca me recibió ni atendió mi llamadas.

   Ante mi sorpresa, en el mes de julio recibí llamada telefónica del Sr. Riverol informándome que había problemas con la tramitación del préstamo de política habitacional, porque el Dr. S.B. todavía no había hecho el levantamiento de la medida de embargo, lo cual me causo aun mas extrañeza y sorpresa, dado el tiempo transcurrido.

   Así mismo en el mes de julio la Sra. Betza.G., prestataria del dinero y con quien firme el documento de compra-venta del apartamento, se presento en mi oficina y me indico que se estaba graduando y que necesitaba urgentemente el Dinero que me había dado en préstamo y que por ello toda la documentación (contrato de compra-venta), se iba a hacer de nuevo pero a nombre de una tía quien le iba a reintegrar el dinero que había dado en préstamo y con los cuales se había cancelado la deuda del banco. Cual seria mi sorpresa que al llegar a la notaria, me presentan un documento de opción a compra (donde una tal H.E.G.d.P., Venezolana, mayor de edad, C.I. No 6.427.591, que hasta ese momento desconocía, me da una opción de compra de mi apartamento (supuesta tía de la Sra. Betza.G.R.), Seguidamente me presenta otro documento (Contrato de arrendamiento) mediante el cual yo le arriendo a H.E.G.d.P. mi apartamento con un canon de arrendamiento de Bs. 600.000,00., mensuales. Ambos documentos se firman en fecha 22-07-2004. Anexos marcados “C” y “D” respectivamente.

   Ante mi sorpresa y al ver que no permitieron que mi esposa participara en el acto de firma, pues hasta el momento me había indicado que solo se trataba de la firma de un nuevo documento de compra-venta, ante mi duda y angustia por los documentos que estaban conminado a firmar, le exigí a la Sra. Betza.G. me explicara el porque de dichos documentos, que eso no era lo que habíamos conversado, alo cual me contestó que eran solo una formalidad para cuidarse las espaldas y justificar el porque yo continuaba ocupando mi apartamento.

   Le pregunte igualmente por el canon de arrendamiento que señalaba el contrato de arrendamiento, a lo que igualmente me respondió que no me preocupara, que yo no tenía que pagar nada, que todo era solo formalidad.

   En el mes de Septiembre de 2004, me comunico con el Sr. Riverol para que me informe sobre las gestiones del préstamo de política Habitacional que me estaba tramitando, a lo cual me contesto que necesitaba más dinero porque había problemas a lo que le dije que no podía darle más dinero.

   A todas esta y con la confianza de que todo estaba resuelto ya que la deuda ya había sido cancelada al banco y yo continuaba habitando mi apartamento, sin ningún tipo de perturbación, en el mes de Diciembre de 2004, luego de mas de 9 meses me entero que aun aparezco en Sicret del Banco Mercantil como deudor Hipotecario.

   En ese momento me dirijo al bufete del Dr. S.B. a solicitar explicación de porque si la deuda había sido cancelada en marzo 2004, aun aparecía en Sicret del Banco y le exigí en ese momento que de una vez por todas me entregara el finiquito el cual me fue entregado en Enero de 2005. Anexo “E”

   Seguidamente me dirigí al Banco Mercantil y el Dr. R.C.S. se asombro de que una deuda que había sido cancelada en marzo, me entregaran el finiquito 9 meses después y que todavía no me hayan entregado la liberación de la hipoteca.

   Vale destacar que el documento de liberación de Hipoteca jamás me fue entregado ni por el Banco ni por el bufete del Dr. S.B., Del mismo tengo conocimiento cuando revisando en el registro el documento de compra-venta lo encuentro anexado al citado documento, momento en el cual constato de que el mismo le fue entregado a la Sra. Betza.G.R.

   Para mi sorpresa y asombro, el día 24 de Enero de 2005, siendo las 11:00 a.m., se presentó un Tribunal de Ejecución a mi apartamento con una medida de Secuestro dictada por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, motivado a Resolución de contrato de arrendamiento, que me había obligado a firmar, bajo engaño, la Sra. Betza.G. en fecha 22 de julio de 2004 (Anexo “D”).

   Estaba presente apoderado de la Sra. H.E.G.d.P. (Falsa arrendataria), abogado W.A.T. (se anexa fotocopia del expediente No 212305 y cuaderno de medidas 043103, marcados “F y “G”, respectivamente.

   La medida fue ejecutada de inmediato procediéndose al desalojo de mi familia y todos mis enceres, encontrándome actualmente en la calle.

2. Denunció:

   …Por todo lo anteriormente expuesto y visto que desde el inicio en que asistí al escritorio jurídico “S.B., S.M. y Asociados” con la intención de llegar a un acuerdo de convenimiento de pago de la deuda que me permitiera salvar mi apartamento, se tramo en mi contra toda una conspiración cuyo objetivo era despojarme a mi y a mi familia de nuestro hogar; es claro que durante todos esos meses, las personas aquí señaladas, valiéndose de mi necesidad y angustia así como de mi buena fe, obraran maliciosamente con ensañamiento y alevosía, utilizando mecanismos fraudulentos y engañosos.

   Es de hacer notar, que desde Marzo del 2004, fecha en el cual me hicieron firmar el 1er. Documento de compra-venta yo continué habitando mi apartamento, sin ningún tipo de perturbación, o cualquier otro hecho que me hiciera sospechar de la mala fe de dichas personas. Igualmente en ningún momento y bajo ningún concepto, a pesar de la cantidad de operaciones que bajo engaño que hicieron firmar, recibí dinero alguno. Es claro también concluir que el contrato de arrendamiento que me conminaron a firmar no tenía otra intención que la de despojarme a mí, a mi persona y a mis dos hijos de nuestra vivienda, ello queda evidenciado en el hecho de que la medida de Secuestro practicada en fecha 24 de Enero de 2005, por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Expediente 212305) y cuya copia marcada “G” consigno con la presente solicitud.

   Asimismo, en fecha 10-12-2004, se presento demanda en mi contra por resolución de contrato de arrendamiento, por parte de la ciudadana H.E.G.d.P., por ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue admitida por dicho tribunal en fecha 21-12-2004, (Expediente 043103, cuya copia marcada “E” consigno anexo a la presente solicitud, y cuya sentencia, dictada en fecha del 24.02.2005, declara con lugar la demanda en mi contra.

   Cabe señalar Ciudadano Juez, que ante la sorpresa y desesperación que nos produjo la medida de secuestro practica en fecha 24.01.2005, hasta el 25.02.2005, fecha en la cual el Tribunal de la causa dicto su sentencia, nos dedicamos a ubicar y recopilar todos los documentos aquí señalados y consignados Contrato de venta; Opción a Compra; Contrato de Arrendamiento; Finiquito del escritorio Jurídico; Liberación de Hipoteca del Banco por ante el registro publico y otros organismos, ya que en ningún momento los agraviantes nos los entregaron e igualmente hicimos las gestiones de denuncia por ante la Fiscalía General de la Republica, la cual fue consignada en fecha 01.03.2005, Anexo “F”.

   Estas gestiones, las cuales tomaron ciertos tiempo, así como la búsqueda desesperada de asistencia jurídica, la cual no obtuvimos a tiempo, impidieron que nos hiciéramos parte en el juicio por resolución del contrato de arrendamiento, circunstancias estas que lamentablemente conllevaron al tribunal de la causa a dictar sentencia favorable a la demandante.

   Ahora bien ciudadano Juez, vista la sentencia condenatoria dictada en fecha 24 de Febrero 2005 por el Tribunal de la causa, en fecha 02 de Marzo 2005 mediante diligencia Folio 35 solicitamos al Tribunal acordara la suspensión de la ejecución de la sentencia, así como, dictara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento objeto de la demanda, a los fines de evitar y preservar, en lo posible, que se causaran mas daños y lesiones graves y de difícil reparación de nuestros derechos y los de nuestros hijos, así como a cualesquiera personas que pudieran verse afectadas y lesionadas al adquirir de buena fe un inmueble producto de una acción dolosa y fraudulenta.

3. Pidió:

   “…Ahora bien Ciudadano Juez, entendiendo que la sentencia dictada por el Tribunal de la causa esta ajustada a derecho y que la misma quedo firme, circunstancia esta que imposibilita al Juez de la causa acuerde las medidas solicitadas, es lo que nos lleva ante su competente autoridad a ejercer, como en efecto ejercemos, la presente ACCION DE AMPARO, a los fines de que como superior jerárquico del Tribunal de la causa, ordene la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada en fecha 24 de Febrero 2005 por el Juzgado Noveno de Municipio e igualmente ordene dictar medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento objeto del secuestro y del fraude denunciado por ante la Fiscalía General de la Republica, toda vez que la conducta y acción engañosa y dolosa de los agraviantes han causado perjuicios graves, en contra nuestra y de nuestros hijos al ser despojados de nuestro hogar, dejándonos en la calle, lesionando nuestro derechos y garantías constitucionales fundamentales y que de no tomarse a tiempo las medidas solicitadas en la presente acción de amparo, podrían generarse daños irreparables en contra e igualmente podrían verse afectados los derechos de otras personas, que sin conocimiento de causa y de buena fe, pudieran comprar el apartamento objeto de la sentencia.

   Por los hechos narrados solicito a este Tribunal que la presente acción de Amparo sea admitida y sustanciada conforme a derecho y con la urgencia que el caso amerita, acuerde las medidas solicitadas, para así preservar y garantizar nuestros derechos que sin lugar a dudas han sido lesionados por la conducta dolosa y fraudulenta de los agraviantes.-

   2. DEL TRAMITE PROCESAL POR ANTE EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA.-

      Mediante diligencia fechada 10 de marzo de 2005, la parte accionante asistida de abogadas, aportó a los autos los recaudos en que fundamenta su pretensión, descritos en el escrito de amparo. Por diligencia fechada 14 de marzo de 2005, consignaron recaudos a efecto videndi con la finalidad de que fuesen agregados a los auto y surtieran su efecto legal y en fecha 17 de marzo de 2005, aportaron nuevos instrumentos a los fines de que el tribunal de instancia dictará medida prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de litigio.-

      Por auto de fecha 18 de marzo de 2005, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la presente demanda de a.c.; en consecuencia, ordenó la notificación de Juzgado Noveno de Municipio del Area Metropolitana de Caracas y del Ministerio Público. En esa misma fecha se libraron las boletas de notificación ordenadas.-

      Por auto complementario fechado 04 de abril de 2005 al auto de admisión de la solicitud de amparo de fecha 18 de marzo de 2005, el tribunal de instancia previa solicitud de parte acordó notificar a los terceros interesados señalados por los quejosos en su libelo de a.c.. Estableciendo en dicho auto que la demanda intentada la siguen los accionantes contra el Juzgado Noveno de Municipio del Area Metropolitana de Caracas.-

      Mediante diligencia de fecha 8 de abril de 2005, el abogado G.R. Gutiérrez, venezolanos, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6442065 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 60.763; mediante la cual señalo al tribunal que el alguacil adscrito al mismo por error entrego boletas de notificaciones de los terceros en el Bufete G.T. y Asociados con quien los notificados no tiene contrato de servicios alguno y a los fines de evitar violación al derecho de defensa que les asiste, procedió a consignar las referidas boletas de notificación. Por diligencia la parte accinante señala al tribunal que el referido bufete fue contratado para el juicio de resolución de contrato por la ciudadana H.G.d.P.. Por diligencia de fecha 08 de abril de 2005, el abogado W.A.T.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.785.723 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.023, se dio expresamente por notificado en representación de la ciudadana H.G.. Igualmente lo hizo por diligencia de fecha 11 de abril de 2005, en nombre de la ciudadana Betsa.G.. En esa misma fecha el alguacil del tribunal dejo constancia de notificar al ciudadano J.G.S.B., a la Vindita Pública Y al Juez Presunto Agraviante.-

      Por providencia de fecha 18 de abril de 2005, previa solicitud de la parte acciónate el tribunal acordó librar carteles de notificación publicados en prensa al ciudadano D.E.R.. Publicados y consignado dicho cartel en fecha 22 de abril de 2005.-

      Practicadas las notificaciones de rigor se fijo el día lunes 16 de mayo de 2005, a las once del mediodía (11:00 a.m.) para llevar a cabo la audiencia oral y pública en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley Especial que rige la materia. –

      En la hora y fecha acordada se celebró la audiencia constitucional estando presentes las partes llamadas al proceso con excepción del representante del Ministerio Público, el presunto agraviante Juez del Juzgado Noveno de Municipio del Area Metropolitana de Caracas y el co- accionado ciudadano D.E.R.. Se evidencia del acta levantada a tal efecto que las partes ejercieron su derecho a palabra. Se ordenó agregar a los autos los escritos presentados por las partes en la audiencia constitucional y el presentado antes del acto por la Dra. E.S.R., en su carácter de Fiscal 85º del Ministerio Público por el cual solicita que la presente solicitud de amparo sea declarada inadmisible por los motivos allí expuestos. Por último el tribunal de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y Jurisprudencia vinculante de fecha 01 de febrero de 2000, abrió un lapso de cuarenta y ocho horas (48º) siguientes a la referida fecha para que la apoderada de las terceras interesadas ciudadanas Betza.G. y H.G.d.P., exhiban los documentos, cheques, etc., que acrediten el pago del precio del inmueble vendido a la primera de ellas por el ciudadano P.G. y luego por la venta celebrada entre ambas. Asimismo acordó el tribunal que el solicitante consignará a los autos el documento o recibo del que conste quien recibió el documento de liberación de hipoteca a su nombre de manos del Banco Mercantil o de algún representante del mismo. Se dejó constancia que una vez evacuadas dichas pruebas el tribunal dictaría su fallo.-

      En fecha 18 de mayo de 2005, compareció la Dra. M.R.R., en su carácter de apoderada judicial de las ciudadanas H.E.G.d.P. y Betsa.G., y mediante diligencia informo al tribunal la imposibilidad de realizar la exhibición de los instrumentos de pago (cheques) ordenada por el tribunal en la audiencia oral y pública, en razón que dichas operaciones de compraventa, fueron realizadas en estricto efectivo, en moneda de curso legal, que fue recibida por los vendedores a su entera y cabal satisfacción, tal como consta en los documentos públicos de compraventa que cursan en autos que merecen fe pública. Por otro lado pero en esa misma fecha el ciudadano P.G.R. accionante en amparo, procedió a informar al tribunal que lo requerido en la audiencia constitucional debe ser solicitado mediante oficio dirigido al Banco Mercantil dada la imposibilidad de que le sea entregado el instrumento de liberación de hipoteca peticionado. Pedimento que fue acordado por el aquo mediante auto y oficio de fecha 19 de mayo de 2005.-

      Por diligencia de fecha 30 de mayo de 2005, la abogada M.R.R., requirió al tribunal fije un lapso perentorio para que la parte querellante cumpla con lo ordenado en la audiencia constitucional y fije el lapso para dictar sentencia. Solicitud que fue negada por el tribunal con fundamento en la firmeza del auto de fecha 19 de mayo de 2005.-

      Por oficio de fecha 02 de junio de 2005, el Banco Mercantil, Banco Universal, informa al Tribunal de primer grado que el documento de liberación de hipoteca fue entregado al ciudadano E.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.851.933; anexando a tal efecto copia de instrumento aludido.-

      En fecha 16 de junio de 2005, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual declaró “(…) IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. intentada por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 por el Juzgado Noveno de Municipio de la circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en el expediente N0. 04-3103 de la nomenclatura de ese juzgado.” (Cursiva de éste Tribunal).-

      Por diligencia de fecha 20 de junio de 2005, la parte accionante apeló del fallo proferido por el a quo. Siendo oído en ambos efectos el recurso planteado por auto de fecha 13 de julio de 2005 dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando en consecuencia la remisión del expediente al Tribunal Distribuidor de Turno con la finalidad que sea designado el tribunal de alzada que conocería de la apelación interpuesta, todo de conformidad con el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil; lo que trasladó la presente causa previa las formalidades administrativas de Distribución a éste Juzgado Superior Quinto en lo Civil, mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Recibido por este tribunal en fecha 10 de agosto de 2005, fijando a tal efecto el lapso de 30 día consecutivos para dictar decisión, en acatamiento al artículo 35 de la Ley de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.-

      Por escritos fechados 16 de septiembre y 07 de octubre de 2005, los co-accionados y la parte querellante presentaron respectivamente escritos de conclusiones por ante esta alzada.-

   3. DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

      …En relación con la Acción de A.C. interpuesta por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., contra los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA GARCIA y H.E. GARRIDO DE PEÑUELA….

      .

      (…)

      CONSIDERACIONES SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL AMPARO

      Como bien ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, el a.c. no es un correctivo ilimitado a cualquier situación procesal que afecte a las partes, ya que, no es cierto que cualquier denuncia de violación de derechos y garantías constitucionales, está sujeta de inmediato a la tutela del amparo visto que al acceder a la vía jurisdiccional, los jueces de la República son tutores de la integridad de la constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias, la situación jurídica infringida, ante ella se haga irreparable.

      (…)

      Ahora bien, en el caso de autos, los accionantes pretenden que mediante un a.c. se reconozca la existencia de una conducta dolosa y fraudulenta por parte de los presuntos agraviantes, y en consecuencia se ordene la suspensión de la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2005 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, e igualmente se ordene dictar medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento objeto de secuestro, equivocando la vía para establecer la existencia de una conducta dolosa y fraudulenta, que debe ser planteada a través de un procedimiento ordinario, cuya fase cognitiva es más acorde con la pretensión de demostrar un fraude, y no por el recurso extraordinario de amparo, lo cual a juicio del Ministerio Público genera la inadmisibilidad de la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, máxime cuando las acciones dolosas y fraudulentas que se pretenden señalan revisten carácter penal, y de las mismas ya se encentran conociendo la Fiscalía General de la República, tal y como lo expresaron los propios accionantes en su escrito libelar.-

      Por los razonamientos anteriormente expuestos el Ministerio Público es del criterio, que la presente acción de amparo debe ser declarad INADMISBLE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”.

   4. DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL.-

      En el debate oral y público las partes asistentes asumieron las siguientes posturas:

      … presentes la parte presuntamente agraviada P.A. GARCÌA RUEDA y C.A.R.D., asistidos por las abogadas M.J.R.N. y H.B.D.C., como terceros interesados, el abogado J.G.S.B., BETZANDRA GARCIA y H.G., mediante su apoderada judicial, abogada M.R., quien consigna instrumento poder que acredita su representación. El Tribunal deja constancia de la falta de comparecencia de la Juez Novena de Municipio de esta Circunscripción Judicial, abogada I.P., del tercero interesado D.E.R. y de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público notificada previamente, abogada E.S.R.. Se deja constancia, de los escritos consignados por la abogada M.R., constantes de 7 y 2 anexos, y 3 folios útiles, consignado por el abogado J.G.S.B.B., constante de 10 folios útiles y 6 anexos, y del escrito consignado antes de la audiencia por la Fiscal del Ministerio Público constante de 05 folios útiles. En este estado se le concede a los terceros interesados un lapso de diez minutos para su exposición. Quien expone la abogada M.R.:

      En nombre de mi representada, hará un breve análisis de este procedimiento. El señor García no hizo ninguna oposición a la medida decretada por el Juzgado Noveno de Municipio, en ese acto quedó citado y no compareció al Tribunal ni a contestar la demanda, no promovió prueba y el tribunal declaró la confesión ficta, en la sentencia del 28 de febrero de 2005, no ejerciendo el recurso de apelación y prefirió ejercer la acción penal. Si hubiera ejercido la apelación hubiese suspendido la ejecución de la sentencia. De la lectura del escrito de amparo se evidencia que los solicitantes reconocen el derecho reclamado por mi representada, tanto que dicen que la sentencia está ajustada a derecho. El m.T. ha dicho que existen otras vías idóneas, también dice que el Juez Constitucional revise las cuestiones de inadmisibilidad en base a los numerales 2,4 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Es todo con respecto a la señora Garrido. Con respecto a la señora García, no tiene legitimación pasiva, en virtud que no fue parte en el procedimiento del Juzgado Noveno de Municipio y por eso pido se pronuncie este Tribunal sobre la falta de cualidad pasiva de la señora García “. Seguidamente expone el abogado J.G.S.B.B.: “Tengo dos puntos que exponer, un punto previo de cualidad pasiva con la cual quiero que este Tribunal se pronuncie. Pretende el ciudadano. Pretende el ciudadano inmiscuirme en un procedimiento que nunca fui parte, ni abogado litigante, ni tercero, ni con conocimiento de ello. La sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Cabrera, establece en ese caso que el legitimado pasivo viene siendo el órgano que realiza las actuaciones que violan las garantías Constitucionales en un proceso. Ni en lo personal, ni en mi representado no existe ningún interés del presente procedimiento de amparo. En este sentido, este Juzgador quiero que tome en consideración el presente alegato sobre la falta de cualidad pasiva. El segundo punto, consiste en la inadmisibilidad del presente recurso de a.c.. Alego como causal el numeral 2 del artículo 6 de la Ley de Amparo. En este sentido, en un juicio que fui litigante por el banco mercantil una vez que recibí el pago, para la cancelación de la deuda hipotecaria, desisto del procedimiento y pido que se levanten las medidas que pesaban sobre el inmueble. El banco procede a hacer la liquidación del préstamo y librar la hipoteca. Y como yo no siendo parte actora, ni pasiva, ni abogado litigante por un procedimiento que se ventilo ante el Juzgado Noveno de Municipio y no participando yo en ese procedimiento. Hay ciertas omisiones o actuaciones que inclusive queda confeso en el Juzgado Noveno de Municipio, que dan reconocimiento tácito del derecho de la parte accionante en aquel procedimiento. Como ultimo punto señalado como causadle inadmisibilidad articulo 5 de la ley donde hay una infracción de carácter extraordinario de este amparo, ya que siendo una sentencia definitiva donde se podía hacer valer el recurso de apelación, se va a la vía extraordinaria como lo es el amparo. Como último punto, ratifico algunas actuaciones del escrito libelar así como impugnar algunas aseveraciones. En este sentido, hago mención que se hizo una medida de embargo lo cual es cierto y actué como abogado litigante pero en un juicio distinto al que se ventilaba en el Juzgado Noveno de Municipio. Se traslada a mi oficina para buscar soluciones para pagarle al banco, frente a lo cual le sugerí varias soluciones. Me señaló que no solo tenia problemas de deuda con el banco sino también con el condominio y me plantea que si no conozco a alguien que le facilitara el dinero y le dije que hablara con una persona que conocí en el registro pero no era de mi confianza. Este ciudadano gestor llamado E.R. no tiene amistad ni relación laboral conmigo y que por circunstancias lo conocí en un registro que había resuelto un problema semejante. No conozco a las ciudadanas Betza.G. y H.P.. Solicito al Juzgador se pronuncie sobre los aspectos mencionados”. Seguidamente expone la abogada H.B.D.C.:” Ejerzo la presente acción por cuanto es un proceso fraudulento por ser un juicio simulado y contrario al orden público y por ello la vía es el A.C.. Es fraudulento porque lo ponen en contacto para la solución de un préstamo y esta persona la ponen en contacto con la ciudadana García firmando un contrato de venta, luego, opción de compra. La señora García y Garrido se conocen, aquella le vende a esta y ya no es con Betzandra el negocio que hizo el señor Pedro sino con Haydee. No hubo tradición legal del inmueble y se consigue con la medida de secuestro. En el juicio por resolución de contrato no lo citaron jamás, lo único que consta en el expediente es la compulsa pero nunca se cito, no hay notificación, ni carteles. Pero cuando se da por citado, no se pudo oponer a nada. Es una simulación porque las partes simularon una litis, no había controversia, porque su objetivo era despojar al señor Pedro de su apartamento, había intención de despojarlo del apartamento, lo utilizaron para causarle daño, desalojarlo y dejarlo en la calle, por ser violatorio del orden público y ser un proceso fraudulentos, la vía es el amparo, violando el artículo 2 de la Constitución, referida a la moral y a la ética. Se violaron los artículos 26, 49 de la Constitución y el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 170.1. Había un contrato de arrendamiento el cual lo hicieron bajo engaño, había una verdad oculta con el fin último de desalojarlo de su casa. Por tratarse de un juicio fraudulento y contrario al orden público fundamento mis alegatos en los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución, 225 del Código de Procedimiento Civil y 238.1 del mismo, solicito se eliminen los efectos aparentes porque hay engaño y mala fe, se declare la invalidación del juicio del Juzgado Noveno de Municipio”. En este estado, la abogada M.R., ejerce su derecho a contrarréplica:”En relación al derecho a la defensa, el ciudadano Rueda si quedo citado en el procedimiento de resolución de contrato por cuanto estaba presente en el acto de secuestro hizo sus alegatos y firmo el acto, dándole oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, de modo que no pudo haber sido violado, ya que hubo una citación tácita”. El abogado J.G.S.B.B., se abstuvo de usar su derecho a contrarréplica. Seguidamente, expone la abogada M.J.R.N.:” Con respecto a la citación, es cierto, estaba presente en el secuestro pero no sabia lo que pasaba. En el juicio, la finalidad era vender el inmueble. En el contrato de arrendamiento hubo dolo, ¿si pudieron sacarlo de su casa y no pudieron citarlo? Fue por el aturdimiento de los solicitantes, en busca de abogados y diligencias, la cual nos tardamos para ejercer las acciones”. En este estado, el Tribunal, ateniendo al contenido del artículo 17 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y al de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 1º de febrero de 2000, abre un lapso de 48 horas a los siguientes efectos: 1) Para que las terceras interesadas Betza.G. y H.G.d.P. exhiban ante este Tribunal los documentos, cheques, etc., que acrediten el pago del precio del inmueble vendido a la primera de ellas por el ciudadano P.G., y luego por la venta celebrada entre ambas. 2) Para que el solicitante consigne en autos el documento o recibo del que conste quien recibió el documento de liberación de hipoteca a su nombre de manos del Banco Mercantil o de algún representante del mismo. Una vez evacuadas las anteriores pruebas, el Tribunal Sentenciara la presente causa. Se deja constancia de que el despacho intima a la exhibición de los documentos del particular. “1)” a la apoderada de las terceras interesadas presente en esta audiencia…”.-

   5. DEL FALLO CONSULTADO.-

      El fallo cuya apelación ha sido sometida a este Juzgado, declaró IMPROCEDENTE la demanda de amparo interpuesta por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.773.533 y 4.981.324, asistidos por los abogados H.B. y M.R.D.L., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.957.869 y 14542, respectivamente; en contra de los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA G.R. y H.E.G.D.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad, Nos. 6.123.302, 4.851.933, 15.744.847 y 6.497.591, respectivamente, por la presunta conducta dolosa, de mala fe y fraudulenta en detrimento de los derechos y garantías de los querellantes y su núcleo familiar; sobre la base de las siguientes consideraciones:

      (…)

      “Debido a lo expuesto, este tribunal encuentra que no es procedente en este caso acoger la solicitud de los ciudadanos P.G. y C.R., pues siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, previamente en la sentencia de 04 de agosto de 2000 (Caso INTANA), y luego en sentencia de fecha 27 de octubre de 2003, (Caso GRIFERIA GUAYANA), el fraude procesal debe ser declarado mediante sentencia definitiva dictada como producto de la tramitación del correspondiente juicio ordinario, por vía de acción autónoma nulificatoria.

      En efecto, en la primera de las sentencias mencionadas, el m.t. ha expresado que:

      “…Si el Juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo esta Sala en el fallo de fecha 9 de marzo de 2000 (expediente Nº 00-0126), y antes lo había dispuesto así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de de abril de 1998 (caso A.A.P. vs. Constructora Concapsa, C.A.)., en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo…Esta Sala Constitucional y la de Casación Civil Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en procesos de a.c. la inexistencia de procesos aparentes, por ser contrarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios…

      …En estas acciones de amparo que atacan la cosa juzgada, dirigidas contra el o las personas fraudulentas (los colisionados), la solicitud abarcará al Estado, con el fin de que éste defienda las sentencias que han adquirido autoridad de cosa juzgada y que emanan de él.

      La Sala hace todas estas acotaciones, porque en fallo fechado el 9 de marzo de 2000 al resolver un amparo, declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, y tal declaratoria tuvo lugar como resultado de actos que a juicio de esta Sala demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

      En muchas oportunidades hay que armonizar principios y normas constitucionales que entre si se contraponen. La seguridad jurídica que garantiza la institución de la cosa juzgada se enfrenta a la violación del orden público y de las buenas costumbres, siendo necesario para el juez determinar cuál principio impera, y, en relación con el a.c. que puede ser incoado en los casos bajo comentario, es necesario equilibrar valores antagónicos.

      Es indudable que la intención del legislador ha sido precaver la seguridad jurídica, de allí la existencia de lapsos preclusivos para interponer la invalidación o la revisión (diferente a la prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la vigente constitución). Pero también es cierto que la tuición del orden público debe dejar sin efecto el lapso de caducidades de seis meses para incoar la acción de amparo (numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales). En función del interprete conciliar estos principios y normas contradictoria y de allí, que en aras de la seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada, y que evita la existencia de una litis perenne, y para armonizar tal principio con la protección del orden público, lo legítimo es considerar que en estos casos procede- a pesar de sus limitaciones- un a.c. contra el o los procesos fraudulentos que producen cosa juzgada, el cual puede intentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el agraviado haya tenido conocimiento de los hechos. Es cierto que tal interpretación choca con la protección del orden público, contenido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pero con ella, defendiendo los derechos de la víctima, se precave también la seguridad jurídica. De todas maneras, siempre es posible la revisión constitucional, facultativa para la Sala Constitucional, si siendo aplicable en las instancias el control difuso de la Constitución solicitado por la parte, éste no se llevó a cabo en los juicios impugnado. Igualmente, en caso de amparo, como ya lo ha declarado esta Sala, detectado el fraude, el juez de oficio podrá constatarlo y reprimirlo.

      Luego en la segunda de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional, ésta sostuvo:

      “…Al respecto, se observa que ha sido criterio de esta Sala la imposibilidad de determinar la existencia del fraude procesal a través de la acción de amparo y, en este sentido, estima conveniente citar el fallo dictado el 4 de agosto de 2000 (Caso: H.G.E.D.), en el que, aunque hizo referencia a su sentencia del 9 de marzo de 2000, en la cual, al resolver un amparo, la Sala, de forma excepcional, declaró inexistente un proceso, por considerarlo fraudulento y, en consecuencia, contrario al orden público, ello en razón de haber evidenciado claramente, de las actas del expediente, actos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza; en la sentencia en referencia se dejó establecido lo siguiente:

      La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente constitución), ello debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del a.c.

      .

      Ahora bien, observa esta Sala, que el apoderado actor alegó la existencia del fraude procesal en el procedimiento laboral, sin embargo estima esta Sala que para determinar la existencia del fraude alegado en dicho procedimiento se requiere una revisión exhaustiva del mismo, pues los actos que dieron lugar a la denuncia efectuada, no evidencian de manera inequívoca la existencia del fraude alegado. En razón de lo anterior, y acogiendo el criterio establecido en la sentencia transcrita ut- supra, concluye la Sala que el caso bajo análisis no puede establecerse la alegada existencia del fraude procesal, siendo necesario que el mismo sea determinado dentro de un proceso de análisis probatorio completo como lo es el juicio ordinario, y así se declara…”

      De las decisiones transcritas, entiende entonces quien suscribe el presente fallo, que ante un fraude procesal, no es procedente el conocimiento del caso en sede constitucional, sino por vía de juicio ordinario y en ejercicio de la acción autónoma nulificatoria, y por ello forzosamente ha de declarar improcedente la presente solicitud, instando a los solicitantes a sostener sus derechos por vía idónea, que es el juicio ordinario. Así se decide.…”.

      Llegada la oportunidad para decidir este tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

   6. DE LA COMPETENCIA.-

      Debe previamente este Juzgado determinar su competencia para conocer de la presente apelación en efecto observa: Con fundamento en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías constitucionales, corresponde a este Juzgado Superior conocer de la apelación elevada respecto del fallo dictado en fecha 16 de junio de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se declara competente para conocer de la misma, y así se decide.-

   7. ANALISIS DE LA SITUACION.-

      Analizadas como han sido las razones por las cuales fue declarado IMPROCEDENTE la demanda de amparo interpuesta por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., asistidos por las abogados H.B. y M.R.D.L., en contra de los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA G.R., H.E.G.D.P., por la presunta conducta dolosa, de mala fe y fraudulenta en detrimento de los derechos y garantías de los querellantes y su núcleo familiar; por el tribunal a quo, pasa esta alzada a decidir, y a tal efecto observa:

      En el presente caso se aprecia que las presuntas lesiones que invoca la parte accionante son imputables a la supuesta conducta dolosa, de mala fe y fraudulenta de los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA G.R., H.E.G.D.P., que lesionan sus derechos y garantías constitucionales.-

      A los fines de enervar la acción intentada y plasmar en extenso la defensa desplegada en el acto oral y público, celebrado el día 16 de mayo de 2005, la apoderada judicial de las co-accionadas Betsa.G. y H.E.G.d.P. consignó escritos mediante los cuales señaló en síntesis al juez de amparo que:

      …Mi representada fue imputada como agraviante en el presente Procedimiento de Amparo, interpuesto por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., contra el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, como consecuencia de lo cual, fue notificada en su cualidad de tercero interesado.

      Sin embargo se evidencia de las actas, y en especial de las copias certificadas de las actuaciones del Juzgado Noveno de Municipio y de la sentencia del 24 de febrero de 2.005, que mi representada no tuvo ninguna participación en dicho procedimiento por lo que nunca, ni siquiera se enteró de la existencia del mismo, lo que determina su falta de interés, el cual, es evidente, que no ha demostrado.

      Según el novísimo procedimiento de amparo, establecido por el Constitucional, del 01 de febrero de 2.000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, quedó establecido quien ostenta en materia de amparo contra sentencias, la legitimación pasiva.

      En este caso, en especifico, el legitimado pasivo, es el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, cuyas actuaciones han sido consideradas, por los accionante, violatoria de derechos, aún cuando especifican cuales disposiciones constitucionales fueron conculcadas.

      Ahora bien, como en todo juicio participan dos partes, demandantes y demandado, y alguno de ellos debe resultar ganancioso, es lógico presumir, que la parte gananciosa de la sentencia o de alguna providencia dictada por el Tribunal que conoce de la causa, tenga interés en participar o coadyuvar en la defensa de la sentencia que se trate, para que no se modifiquen los supuestos de la misma, en desmedro a sus intereses.

      Es requisito indispensable que para hacerse parte en un amparo como el que nos ocupa, haber sido parte en el juicio donde recayó la sentencia que se impugna, tanto es así, que antes de la sentencia de la Sala Constitucional antes citada, no eran necesario notificar al tercero interesado, y sin embargo éste podía con todo derecho, hacerse parte en el Amparo, sin tener para aquel entonces y actualmente la necesidad de probar su interés. Son únicamente las partes, demandante, demandado o eventualmente un tercero que haya participado en el juicio cuya sentencia se impugna, los que pueden hacerse parte en el amparo. Los que no hayan sido parte en el juicio, han de demostrar que tienen interés directo y legítimo, que no es el caso de mi representada.

      Mi representada, sólo realizó una operación de compra venta, pura y simple, perfecta e irrevocable, con los hoy aquí accionantes, por lo que carece de interés legítimo y directo para hacerse parte en este procedimiento de amparo y no ha ejercido en contra de los accionantes acción legal alguna. Ni formó parte de ninguna conspiración para defraudar a los accionantes.

      En definitiva no pueden, los accionantes, por este especialísimo procedimiento de amparo pretender demostrar un fraude procesal, que de paso no existió.

      Por todo lo antes expuesto, respetuosamente solicito, que previo el pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente amparo, se pronuncie sobre la legitimación pasiva y el interés legítimo y directo de mi representada. Y se pronuncie expresamente sobre la condenatoria en costas de los accionantes con relación a mi representada BETSANDRA GARCIA.

      .-

      …Siguiendo el criterio, establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, debe el Juzgador en cualquier estado y grado de la causa, admitir el recurso de amparo que le sea presentado, sin que ello signifique, que no pueda, en la sentencia que ponga fin al procedimiento, pronunciarse nuevamente, sobre su admisibilidad, una vez analizados todas las probanzas y alegatos de las partes y las cuales pre-existentes o sobrevenidas que den lugar a su admisibilidad.

      (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de febrero de 2.000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera).

      En vista de lo expuesto, y a pesar de que el presente recurso de amparo no cumple con los requisitos mínimos para su admisibilidad y no estando claro, contra que acto ejecutado por el Juzgado Noveno de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, se accionó y se admitió dicho recurso, me permito hacer un breve análisis del desarrollo del procedimiento de Resolución de Contrato de Arrendamiento, que incoara mi representada contra los accionantes en amparo, signada con el Nº 04-3109 DE LA NOMENCLATURA DE ESE Tribunal.

      Una vez admitida la demanda y a solicitud de la representación judicial de mi representada, el Juzgado Noveno de Municipio, decretó MEDIDA DE SECUESTRO, la cual se practicó, en fecha 24 de enero de 2.005, con la presencia del demandado, ciudadano P.G.R. y de su esposa C.R.D., hoy accionantes en amparo. En ese acto, el ciudadano P.G.R., no hizo oposición alguna a dicha medida, ni mención de su sorpresa por la misma, ni alegó fraude o conspiración alguna, solo se limitó a indicar que bajo su responsabilidad y riesgo de los muebles y enseres fueran trasladado a una dirección suministrada por él. (Anexo “H”). Tampoco, en los días subsiguientes, hizo la oposición legal que prevé el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Habiendo quedado tácitamente citado, por estar presente cuando se practicó la medida de secuestro, no compareció el día 31 de enero de 2.005, (2º día de despacho, contado a partir de la constancia en autos de las resultas de la comisión del secuestro practicado), a dar contestación a la demanda. Tampoco en el lapso legal correspondiente, promovió ninguna clase de pruebas, por lo que operó la confesión ficta. No siendo ilegal la pretensión de mi representada, el Juzgado Noveno de Municipio, dictó sentencia definitiva a favor de mi representada, en fecha 24 de febrero de 2.005, dentro del lapso legal para ello, por lo que el término para apelar de la misma, terminó el día 01 de marzo de 2.005, por lo que dicha sentencia quedó definitivamente firme, como bien lo reconocen los accionantes en su escrito de amparo. Sin embargo en fecha 02 de marzo de 2.005, el demandado-accionante, compareció por el Juzgado Noveno de Municipio, (lo que podría dar la impresión de que, aún cuando no se hizo presente en dicho procedimiento de algún modo hizo un seguimiento del mismo), momento en el que consignó la denuncia interpuesta en Fiscalía, la cual, salvo su parte final, es del mismo tenor del amparo que nos ocupa, y solicitó encarecidamente se ordenara la suspensión de la ejecución de la sentencia y se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble objeto de la demanda de resolución de contrato de arrendamiento. En definitiva, el demandado accionante no ejerció el único recurso ordinario contra la sentencia de marras, que tenía a su disposición, como el recurso de apelación, y que es preclusivo (3 días de despacho), si no que prefirió ejercer una acción penal cuyo terminó de prescripción se cuenta por años. Posteriormente ratificó dicha diligencia en fecha 08 de marzo de 2.005, informando además, haber incoado acción de amparo, siendo esta última actuación en dicho procedimiento.

      Si el accionante, que estaba a derecho en el procedimiento de resolución de contrato, hubiera ejercido el recurso de apelación que la Ley acuerda a su favor, y siendo que dicha apelación, impedía que la sentencia quedara firme y debía ser oída en ambos efectos, habría suspendido los efectos de la sentencia, es decir, hubiera suspendido su ejecución.

      De la simple lectura del escrito de amparo, en el cual, por si fuera poco, no señala, los derechos constitucionales presuntamente conculcados por el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, ni por los presuntos agraviantes, ni siquiera señala violaciones de orden legal, es evidente el reconocimiento tácito del accionante, del derecho reclamado por mi representada en el procedimiento de resolución de contrato, pues no ataca la sentencia definitiva que recayó sobre el mismo, ni ningún acto del proceso, muy por el contrario, reconoce que la sentencia “…está ajustada a derecho y que la misma quedó firme…”, solo se limita a solicitar que se suspenda la ejecución de la sentencia por causas inoperantes e impertinentes, que no están señaladas en el Artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, y a solicitar una medida de prohibición de enajenar y gravar, que tampoco es pertinente en ese estado de la causa y sin probar el buen derecho. En ningún momento, la sentencia de fecha 24 de febrero de 2.005, emanada del Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, ni ningún acto ejecutado por ese Tribunal, ni ninguna actividad de mi representada, conculcando ningún derecho de los accionantes en amparo, toda vez que no existe violación del derecho a la defensa cuando el sujeto de derecho no lo ejerce y renuncia a él de forma voluntaria o de manera contumaz, pues solo hay menoscabo del derecho de la defensa cuando se niega o se cercena a las partes los medios legales que puedan hacer valer sus derecho.

      El mismo accionante reconoce, que no se hizo parte en el juicio de resolución de contrato, por el cierto tiempo que tomo la ubicación y recopilación de documentos y la búsqueda desesperada de asistencia jurídica, que no obtuvo a tiempo.

      Es reiterada, y constante y pacifica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual establece la improcedencia del amparo, para la obtención de un fin para el cual existen o existían procedimiento propios o expeditos, permitir que el amparo sea usado en sustitución de otros procedimientos establecidos por la ley o permitir que los tribunales constitucionales se conviertan en una tercera instancia, (que es la intención subyacente en el presente caso), para corregir los errores en el procedimiento, o ejercer los actos que debieron ejercerse y no se ejercieron, significa subvertir el orden legal establecido.

      (Sentencia Nº 7, de la Sala Constitucional, de fecha 09 de marzo de 2.000, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta).

      La acción de amparo, incoada por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., debe declarada inadmisible.

      PRIMERO: De conformidad con el numeral 2) del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, toda vez, que el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no puede amenazar de forma inmediata, posible y realizable ningún derecho o garantía constitucional a los accionantes, ya que el juicio por Resolución de Contrato de Arrendamiento, se tramitó, sustanció y decidió, dentro de su competencia y estuvo apegado a la normativa legal que lo rige.

      SEGUNDO: De conformidad con el numeral 3) del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucional, por cuanto, la sentencia de fecha 24 de febrero de 2.005, quedó definitivamente firme, adquiriendo así carácter de cosa juzgada y fue ejecutada en fecha 15 de abril de 2.005, lo que constituye una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la presunta situación jurídica infringida.

      TERCERO: De conformidad con el numeral 4) del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de que el accionante consintió y reconoció tácitamente, tanto el derecho de mi representada al demandar la resolución, como el procedimiento incoado, al incurrir en confesión ficta, es decir, al no ejercer las defensas y recursos que la ley le otorga y los cuales fueron respetados tanto por el Juzgado Noveno de Municipio, como por mi representada, quien ejerció una acción ajustada a derecho.

      CUARTA. De conformidad con el numeral 5) del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; ya que el presunto agraviado, en fecha 01 de marzo de 2.005, inició una acción penal en contra de mi representada y otras personas.

      Así mismo, la presente acción de amparo, en el supuesto negado, de que sea admitida, debe ser declarada improcedente, de conformidad con el Artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, toda vez, que por todo lo antes explicado, es evidente que el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, no actuó fuera de su competencia y no ejecutó ningún acto, ni dictó ninguna resolución o sentencia, que lesionara o conculcara algún derecho constitucional a los accionantes, sino que llevó a cabo un pronunciamiento ajustado a derecho, en el cual por voluntad propia o contumacia no se presento el ciudadano P.G.R., demandado-accionante, tal y como él mismo lo reconoce en su escrito de amparo.

      Es bueno destacar, que en los términos en que fue planteado el recurso de amparo, y los términos de su admisión, se hace difícil plantear igualmente los términos de la defensa, por lo que me permito dejar asentado, aunque no es materia que pueda ventilarse por esta vía de amparo, que mi representada no formó, ni forma parte de ninguna conspiración en contra del accionante, ni ha utilizado mecanismos fraudulentos ni engañosos.

      La intervención de mi representada en el presente amparo, es en su cualidad de tercero interesado y no de agraviante, en virtud de que ella fue parte actora en el procedimiento que por Resolución de Contrato de Arrendamiento, dio origen a la sentencia de fecha 24 de febrero de 2.005.

      (…)

      Por todos los alegatos y defensas planteados, pido a este Tribunal, declare INADMISIBLE, la acción de A.C., incoada por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., con todos los pronunciamientos de Ley y con expresa condenatoria en costas.

      Igualmente el Abogado D.J.S.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.987.245 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.948; en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.G.S. –Bueno, presento escrito alegando lo que de seguidas se transcribe:

      …De la falta de cualidad pasiva para comparecer en el presente procedimiento de a.c.

      Tal como se desprende de la boleta librada por este Tribunal en fecha 04 de abril de 2005, mi representado fue notificado, en su supuesta condición de tercero interesado, de la pretensión de a.c. interpuesta por el ciudadano P.G.R. contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2005 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por supuestas violaciones-sin identificar cuales-de derechos constitucionales.

      Pretende la parte actora, inmiscuir a mi representado en un procedimiento supuestamente fraudulento-a decir del actor-en el que no tuvo absolutamente ninguna participación, ni como parte, ni como tercero interesado, peor aún, de cuya existencia ni siquiera tenía conocimiento a no ser por la notificación de la presente acción en la cual se le intenta comprometer.

      Sobre este particular, es oportuno traer a colación algunas directrices dictadas por la Sala Constitucional en esta materia, concretamente en lo que se refiere a los legitimados pasivos en la acción de amparo contra sentencia, para lo cual haremos referencia principalmente a la sentencia marco en materia de procedimiento de amparo, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (vinculante para todos los órganos Judiciales de la República) en el caso: J.A.M., de fecha 1º de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

      En este sentido, el legitimado pasivo en estricto sensu en esta clase de procedimiento está constituido por el Órgano cuya actuación ha sido denunciada como violatoria de derechos constitucionales, el cual está conformado en el caso de marras por el Tribunal que dictó la sentencia, esto es, el Juzgado Noveno de Municipio ya señalado, quien es que debe ser notificado como parte accionada o presuntamente agraviante. No obstante, debido a que por lo general todas las decisiones judiciales perjudican a una de las partes y benefician los intereses de la otra, es lógico pensar que la parte beneficiada por la sentencia impugnada tenga algún interés en participar en el p.d.a. mediante el cual se impugna dicha sentencia, a los fines de que no se vean alterados los efectos de la misma en perjuicio de sus intereses, es por ello que, tal como lo ha previsto la jurisprudencia y la doctrina patrias, que debe ser notificada también la parte beneficiada por la decisión objeto de este extraordinario recurso de amparo.

      En el caso que nos ocupa, ni el Banco Mercantil (ente al cual representa J.G.S.-Bueno en otro procedimiento incoado contra P.G. por cobro de Bolívares en un tribunal distinto al de marras) ni el ciudadano J.G.S.-Bueno, tiene interés alguno en el resultado del presente juicio, pues en nada los beneficia o perjudica la posible declaratoria de nulidad de la sentencia que hoy se impugna mediante el presente procedimiento de a.c..

      En apoyo de lo anterior, ha expuesto la Sala Constitucional en el fallo antes citado que: (…).

      Visto lo anterior, es decir, que sólo “Las partes del juicio donde se dictó el fallo impugnado podrán hacerse partes, en el p.d.a.…”, no queda duda de que mal pudo haber sido notificado mi representado de la presente acción, cuando ni siquiera fue parte (ni actor, ni demandado, ni tercero interesado) en el proceso cuya sentencia hoy se impugna, so pena de incurrir el tribunal que así lo hiciere en desacato al criterio vinculante de la Sala Constitucional; y, peor aún, tal como lo refiere la sentencia parcialmente transcrita UT supra- cuando tampoco ha demostrado (ni tiene el más mínimo interés en demostrarlo)”…su interés legítimo y directo para intervenir…”en este p.d.a..

      En virtud de lo anterior, solicito muy respetuosamente a este Juzgador se pronuncie expresamente sobre este particular, esto es, sobre la falta de legitimidad pasiva de mi representado para comparecer en el presente juicio, como punto previo de la sentencia definitiva.

      Así mismo, debido a los gastos judiciales en los cuales ha hecho la parte actora incurrir a mi representado en virtud de las temerarias e infundadas imputaciones de las cuales ha sido objeto, solicito al Tribunal que, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 33 de la Ley de Amparo, condene en costas procesales a la parte actora.

      De la Inadmisibilidad de la Acción de A.C.

      En el supuesto de que este Juzgador estime que mi representado sí es parte en este procedimiento, en forma subsidiaria esbozo a continuación los siguientes alegatos de hecho y de derecho co0n fundamento en los cuales deberá ser declarada inadmisibilidad o, en su defecto, la improcedencia de la presente acción.

      En relación con la declaratoria de inadmisibilidad del amparo, es harto conocido en el foro jurídico, que la misma puede tener lugar en cualquier estado y grado de la causa, práctica que ha sido ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el curso de un p.d.a. constitucional interpuesto por la empresa MADISON LEARNING, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de febrero de 2000. En dicha oportunidad sostuvo la Sala el siguiente criterio:

      (…)

      Visto lo anterior, procedo a señalar las causales de inadmisibilidad en las cuales incurre la acción de amparo propuesta:

      En primer lugar, en caso de considerar el tribunal que mi representado ha sido imputado como supuesto agraviante, el numeral 2 del artículo 6 de la Ley de Amparo señala textualmente que “No se admitirá la acción de amparo (…) 2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sean inmediata, posible y realizable por el imputado.”

      En segundo lugar, de la lectura del Escrito Libelar, se evidencia claramente un reconocimiento tácito por parte de P.G.d. derecho reclamado por parte accionante en el procedimiento instaurado ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pues no solicita se deje sin efectos la sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 sino que se “…ordene la suspensión de la ejecución de la sentencia (…) e igualmente ordene dictar medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento objeto del secuestro…” con lo cual incurre en una contradicción en su pretensión que nos lleva a las siguientes interrogantes: ¿Cómo es que si está denunciado un fraude en dicho proceso judicial, no solicita se declare viciada de nulidad la sentencia culminatoria del mismo, sino que se limita a solicitar la suspensión de su ejecución? O peor aún: ¿Por qué pide a este Tribunal que en lugar de la ejecución, ordene una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre su apartamento, si supuestamente dicho proceso fue fraudulento?

      Tales interrogantes, aunadas a la patente confesión que hace el actor al expresar:

      …entendiendo que la sentencia dictada por el Tribunal de la causa está ajustada a derecho y que la misma quedó firme…

      -nos hacen pensar que el ciudadano P.G. está consciente de la obligación que tiene con su contra parte en dicho proceso, en virtud de lo cual solicita no que se declare nula dicha obligación, si no que se le apliquen medidas menos drásticas ante su incumplimiento-como lo es la prohibición de enajenar y gravar-.

      Lo anterior queda develado y ratificado por el mismo actor en su Escrito Libelar cuando reconoce haber quedado confeso en el juicio incoado en su contra, debido a algunas causas que en modo alguno constituyen eximentes de responsabilidad, tales como: que no se hizo parte en el juicio porque no le dio tiempo de buscar un abogado que lo representara; o menos justificada aún: que no hizo parte porque dedicó a buscar documentos, cuando lo correspondiente en este caso era, antes que consignar las pruebas, introducir un escrito de contestación de la demanda. Todo lo cual nos lleva a concluir que pesa sobre P.G. un presunción de aceptación de los hechos (confesión ficta), que se traduce en otra cosa que en un consentimiento, si no expreso, al menos tácito, en la sentencia de fecha 24-02-05, y por tanto un consentimiento en la supuesta violación de su derecho constitucional en virtud de su negligencia en emplear los medios necesarios para comparecer en juicio en defensa de sus intereses, hecho este subsumible en el supuesto de hecho previsto en el numeral 4 del artículo 6 ejusdem, el cual prescribe que será inadmisible el amparo “4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado…”

      En el tercer lugar, no sólo P.G. quedó confeso en el juicio que por resolución de contrato de arrendamiento fue incoado en su contra, si no que además no agotó la vía ordinaria de impugnación que la Ley le concede, como lo es el recurso ordinario de apelación el cual, por tratarse de una sentencia definitiva debía oírse en ambos efectos, suspendiéndose con ello los efectos de la sentencia, con lo cual incurre en otra causal de inadmisibilidad del amparo como lo es la infracción de su carácter extraordinario, establecido en la parte in fine del encabezado del artículo 5 de la Ley de Amparo.

      Sobre el particular, es pertinente traer a colación nuevamente la sentencia citada ut supra en un caso similar al de actos, en el cual el accionante en amparo no agotó los medios ordinarios de impugnación. En este sentido se pronunció la Sala en los siguientes términos: (...).

      De la Improcedencia de la Pretensión de A.C.

      En el supuesto de que este órgano Jurisdiccional considere admisible la presente acción de amparo, en forma subsidiaria procedo de seguidas a ratificar y a desmentir algunas afirmaciones realizadas por la parte actora en lo tocante a su relación con mi representado, pues no tenemos conocimiento, salvo por lo afirmado en el escrito de Amparo, de sus diligencias y gestiones con terceras personas, cuestiones de fondo éstas que esgrimidas en los siguientes términos:

      (…)

      En otro orden de ideas, debo destacar que mi representada hasta el día de hoy no conoce ni de vista ni de trato (pues jamás ha oído hablar de tales personas) a la Ciudadana Beza.G., ni tampoco de la ciudadana H.G.d.P..

      Ahora bien, vistas las anteriores consideraciones y a los f.d.a.l.r.d. procedencia del a.c., observamos que el encabezado del artículo 4 de la Ley de Amparo establece que: “(…)”.

      De tal manera que para la procedencia del amparo contra sentencia, no basta con la sola violación de un derecho constitucional por parte del Tribunal, sino que además éste debe actuar fuera de su competencia.

      Al indagar sobre la intención del legislador al referirse al término “actuando fuera de su competencia” ha aclarado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 2 de marzo de 2001, caso: Sur A.d.M., S.A., lo siguiente:

      (…)

      Visto el parcialmente transcrito criterio jurisprudencial y que el Juez del Juzgado Noveno de Municipio dictó la sentencia de fecha24-02-05, sin incurrir en abuso de poder o en usurpación o extralimitación de funciones, toda vez que lo que hizo fue actuando dentro de los límites de su competencia, entendida ésta tanto en sentido estricto como en sentido amplio declarar con lugar por contumacia del actor una pretensión de resolución de contrato de arrendamiento, es forzoso concluir que la pretensión de amparo interpuesta debe ser declarada improcedente.

      Finalmente solicito también al Tribunal declare improcedente la presente acción, pues no especifica la parte actora cuál o cuáles derechos constitucionales le han conculcados.

      En virtud de los razonamientos antes expuestos, solicito respetuosamente al Tribunal declare la falta de cualidad pasiva de mi representado para comparecer en el presente juicio o, en su defecto, declare la inadmisibilidad de la presente acción o, en su defecto, la declare improcedente.”

      Con la finalidad de cimentar el recurso planteado los apoderados judiciales de la parte accionante presentaron por ante esta alzada, escrito de conclusiones en el que entre otras cosas peticionada se revoque el fallo apelado y acogiendo criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se declare el fraude procesal y subsiguientemente la inexistencia del juicio simulado, objeto de la solicitud de a.c.. Por su parte la representación judicial de las ciudadanas H.E.G.d.P. y Betza.G. a los fines de enervar lo pretendido por los quejosos plasmaron en su escrito precedentes jurisprudenciales así como fundamentos legales para que sea declara inadmisible la solicitud de amparo incoada. Manifestó su conformidad con el fallo atacado solo con la advertencia que el mismo debió ser más explicito en su fundamentación.-

      De la síntesis procesal que antecede, se puede concluir previamente lo siguiente:

      1. - Que la solicitud de amparo intentada por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., asistidos por las abogadas H.B. y M.R.D.L., es contra los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA G.R., H.E.G.D.P., por la presunta conducta dolosa, mala fe y fraudulenta en detrimento de los derechos y garantías de los querellantes y su núcleo familiar. Por lo que no entiende este sentenciador la calificación dada a las partes por el sentenciador de instancia, si del cuerpo del libelo de amparo, de la narración de los hechos y de su petitorio se evidencia palmariamente que se solicitó amparo contra la supuesta conducta dolosa, de mala fe y fraudulenta de los referido ciudadanos; por lo que se establece en este acápite que los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA G.R., y H.E.G.D.P., no son terceros intervinientes sino co-accionados en amparo y que el mismo no puede entenderse propuesto contra el Juzgado Noveno de Municipio del Area Metropolitana de Caracas, por su sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, dictada en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento que impetró la ciudadana H.E.G.D.P. contra el ciudadano P.A.G.R., expediente Nº 04-3103; como erradamente se concibió en primer grado soslayándose el alcance e intención de los quejosos con la presente solicitud; y se apercibe a la parte actora que en casos futuros actué en estricto apego a su intención y actuar dentro del proceso; puesto que su pretensión debe conjugarse con su actuación procesal, ya que si bien el juzgador yerro en su apreciación libelar estos consintieron tal proceder, procurando que en definitiva la tutela judicial efectiva se vea menoscabada por la propia torpeza de quien la solicita; toda esta advertencia y llamamiento en este proceso se hace con fundamento en el acto primigenio del proceso, en donde señalan los accionantes que se tramo en su contra toda una conspiración cuyo objetivo era despojarlo a él y a su núcleo familiar del hogar; que es claro que durante todos esos meses, los accionados expresamente señalados, valiéndose de su necesidad y angustia así como de su buena fe, obraron maliciosamente con ensañamiento y alevosía, utilizando mecanismos fraudulentos y engañosos en su contra. Que el contrato de arrendamiento que le conminaron a firmar no tenía otra intención que la de despojarlo a él y a sus dos hijos de su vivienda lo que a su criterio se evidencia de la medida de secuestro practicada en fecha 24 de enero de 2005, por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Expediente 212305). Asimismo, se extrae del libelo que la parte accionante aduce que en fecha 10 de diciembre de 2004, se presentó demanda en su contra por resolución de contrato de arrendamiento, por parte de la ciudadana H.E.G.d.P., por ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue admitida por dicho tribunal en fecha 21 de diciembre de 2004, (Expediente 043103) y cuya sentencia, dictada en fecha del 24 de febrero de 2005, declaró con lugar la demanda en su contra. Que ante la sorpresa y desesperación que les produjo la medida de secuestro practicada en fecha 24 de enero de 2005, hasta el 24 de febrero de 2005, fecha en la cual el tribunal de la causa dictó su sentencia, se dedicaron a ubicar y recopilar todos los documentos para contrarrestar la demanda, ya que en ningún momento los agraviantes les entregaron e igualmente hicieron gestiones de denuncia por ante la Fiscalía General de la República, Que dichas gestiones, las cuales tomaron ciertos tiempo, así como la búsqueda desesperada de asistencia jurídica, impidieron que se hicieran parte en el juicio por resolución del contrato de arrendamiento, circunstancias estas que lamentablemente conllevaron al tribunal de la causa a dictar sentencia favorable a la demandante. Que entendiendo que la sentencia dictada por el tribunal de la causa esta ajustada a derecho y que la misma quedó firme, circunstancia esta que imposibilita al juez de la causa acuerde las medidas solicitadas, es por lo que ejercen la presente solicitud de amparo, con la finalidad que se ordenara la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada en fecha 24 de Febrero 2005 por el Juzgado Noveno de Municipio e igualmente ordene dictar medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento objeto del secuestro y del fraude denunciado por ante la Fiscalía General de la Republica, toda vez que la conducta y acción engañosa y dolosa de los agraviantes han causado perjuicios graves, en su contra y de sus hijos al ser despojados del hogar, dejándolos en la calle, lesionando sus derechos y garantías constitucionales fundamentales. Es de estas extracciones del libelo que se colige que la parte accionante no ataca la providencia que puso fin al juicio todo lo contrario acepta su imposibilidad de acudir al proceso por falta de elementos de convicción y asistencia jurídica y que todo ello provoco un fallo en su contra que entiende se dicto ajustada a derecho y que dado ello el juez de la causa no podía atacar la inmutabilidad de la cosa juzgada, por lo que requerían del juez de amparo tomará las cautelas preventivas así como la suspensión de dicho fallo que para la fecha se había ejecutado; de lo afirmado se colige que no existe manifestación expresa ni tacita a criterio de quien aquí suscribe que la parte atacara el fallo definitivo del Tribunal de Municipio mediante su nulidad que es lo procedente, solo peticionó su suspensión como cautelar tal y como puede leerse claramente en su petitorio de amparo. Aunado al hecho que no media reforma libelar, solo en la audiencia constitucional y por escrito conclusivo afirma que el amparo es contra decisión judicial pero sobre los hechos imputables a todos los accionantes en amparo configurando una acumulación entre sujetos que no intervinieron en el proceso jurisdiccional, en razón de lo expuesto se le hace un llamado para casos futuros. Y así se decide.-

         Empero, dada tal alterabilidad de la calificación de los sujetos procesales en el caso sub iudice, no puede dejar pasar por alto este juez superior garante de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que propugna que el proceso es el instrumento para la búsqueda de la justicia; que los accionados en amparos fueron llamados por los medios comunicacionales legales provocando su comparecencia en juicio, si bien, equivocadamente como terceros interesados, hicieron valer oportunamente todos sus medios de defensa en garantía de sus derechos e intereses bien como tercero interesados o como accionados en amparo, como puede observarse de sus escritos de alegatos; por lo que se entiende garantizado el derecho a defensa de estos y tal error material en su llamamiento se entiende convalidado; todo ello en garantía del principio celeridad y economía procesal que debe regir en estos espacialísimos procesos evitando una reposición inútil; aunado al hecho que el juez debe ponderar siempre los intereses en juego e inclinarse por el menos gravoso para el proceso y las partes; con fundamento en ello se entiende determinado el carácter con que acuden al proceso los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA G.R., y H.E.G.D.P.. Con ello queda resuelta la falta de legitimación opuesta por los accionados en sus respectivos escritos de defensa. Y así se decide.-

      2. - Que la solicitud de amparo se intenta por la presunta violación a la protección al hogar domestico y a la familia, todos de rango constitucional, imputados como violados por los accionados. Dicho establecimiento no constituye suplir defensa de parte o pretender poner a una de estas en desigualdad de condiciones; pues, si bien es cierto del libelo de amparo no se evidencia expresamente norma constitucional invocada como vulnerada, el Juez Constitucional goza de amplias facultades para deducir de los hechos la situación realmente lesiva y declarar la existencia o no de garantías o derechos constitucionales violados aun cuando estos no sean denunciados; todo ello como tutores de la constitución y en acatamiento a criterio reiterado en este sentido de nuestro más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional. Así se decide.-

      3. - Que la señora C.A.R. co-accionante en amparo y cónyuge del Señor p.G.R. tiene legitimación activa para intentar el presente amparo; por cuanto queda evidenciado del escrito libelar; por lo que se desestima la falta de legitimación opuesta en el acto oral y público por la abogada M.R., apoderada judicial de las co-accionadas en amparo. Y así se decide.-

         Establecido lo anterior, debe este juez actuando en sede constitucional pronunciarse sobre la viabilidad o no de la solicitud de a.c.; por lo que se le hace imperioso analizar previamente los hechos narrados en el libelo de amparo; para lo que previamente observa:

         En el presente proceso, se ventila la demanda de a.c. interpuesta por los ciudadanos P.G.R. y C.A.R., contra los ciudadanos J.G.S.B., D.E.R., BETSANDRA G.R. y H.E.G.D.P., por la presunta conducta dolosa, de mala fe y fraudulenta en detrimento de los derechos y garantías de los querellantes y su núcleo familiar, que en resumidas se pueden englobar en distintos hechos que el actor narra de manera coordinada y en secuencias de fechas muy bien hiladas y que conjeturadas produjeron el presunto daño todas imputadas a los hoy accionados en distintos escenarios; que originaron según los dichos del quejoso negocios jurídicos traslativos de propiedad del inmueble objeto de litigio y su arrendamiento en total fraude a su persona y su núcleo familiar en contravención a cualquier conducta ajustada al deber ser, a la buena fe en la que resultó totalmente sorprendido; en este sentido el accionante cuenta con el medio judicial idóneo para hacer valer la existencia del derecho que pretende; esto es, mediante la vía de nulidad por simulación del negocio jurídico contra los sujetos intervinientes en dichos actos, que fue el ente presuntamente lesivo y causante a sus derechos y garantías constitucionales, por lo cual la presente acción de amparo es inadmisible por aplicación del numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; y por cuanto las imputaciones fraudulentas a los demás accionados revisten carácter penal (por la comisión de presunta estafa) y la propia parte afirma inició procedimiento por ante la Fiscalía General de la República por los hechos aludidos, de igual forma el amparo contra estos se declara inadmisible por haber hecho uso de las vías ordinarias preexistentes. Y así se decide.-

         Como colorario a lo anterior, es de acotar que el amparo es, por su esencia y naturaleza, de carácter excepcional y sólo puede admitirse cuando no exista en la legislación ordinaria ninguna vía regular para la obtención de lo solicitado. En tal sentido, se ha establecido que uno de los requisitos fundamentales para la admisión de la acción de a.c. es, en principio, que no existan medios idóneos para restablecer la situación jurídica infringida o que existiendo se hubieren agotado y los mismos lesionaran, por distintos motivos, los derechos o garantías constitucionales; ya que, lo contrario permitiría que la acción de amparo fuese utilizada en sustitución de los medios procesales establecidos en nuestro derecho positivo. Por lo tanto, ha puntualizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el a.c. en ningún modo puede ser sustitutivo de las vías judiciales ordinarias o de los medios y procedimientos establecidos en la ley, y ella sólo procede cuando dichos recursos no son el medio idóneo y eficaz para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo que determina el carácter residual de la acción de amparo, tal y como se ha sostenido, entre otras oportunidades, en sentencias del 8 de febrero de 2000 (Caso: Venezolana de Alquileres C.A. (VENACA), 9 de marzo de 2000 (Caso: E.E.T.C.) y 28 de julio de 2000 (Caso: L.A.B.). En razón de lo cual, y por cuanto resulta adverso al propósito y razón de ser de la institución del a.c., que se pretenda y que se permita sustituir las vías procesales ordinarias que el legislador otorga, por el ejercicio de la acción de a.c., la presente demanda debe ser rechazada y declarada su inadmisibilidad. Y así se decide.-

         Por todas las razones que anteceden este Tribunal REVOCA la decisión apelada dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de junio de 2005, y así quedará sentado en forma positiva y expresa en la parte dispositiva de la presente decisión.- Así se decide.-

         Por último este tribunal cumpliendo con su función de nomofilaquia jurídica, advierte al tribunal de instancia que las apelaciones en materia de amparos constitucionales deben oírse en el solo efecto devolutivo por mandato expreso de la Ley Especial que rige la materia; por lo que no entiende como ha sido una practica reiterada de los tribunales de primer grado oír dicho recurso en ambos efectos, demostrando un franco desconocimiento en esta materia. Por lo que se insta a que en casos subsiguientes se acate lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantía Constitucionales.-

   8. DECISIÓN.-

      Por las razones expuestas, este Tribunal SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL AREA METTROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: