Decisión nº 883 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 10 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, martes diez de julio del 2012

202 y 152

Asunto núm. SP01-L-2010-000859

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: M.G.P.B., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad núm. V- 9.213.910.

Apoderados judiciales: Abogados: A.J.D., J.J.S.R., Y.R.L. y V.I.M.P., inscritas en el IPSA con los números: 38.444, 91.086, 115.945 y 91.067, respectivamente.

Demandada: Sociedad mercantil Promociones Roan C. A.

Apoderados judiciales: Abogadas: Maryliana M.G., D.V.N.d.A. y A.M.A.N., inscritas en el IPSA con el núm. 122.757, 28.422 y 13.071, respectivamente.

Motivo: Indemnización derivada de accidente laboral, prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 8 de octubre del 2010, por las abogadas Y.R.L. y V.I.M.P., en su condición de apoderadas del ciudadano M.G.P.B., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones por accidente laboral, prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En fecha 13 de octubre del 2010, el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Promociones Roan C. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 1° de diciembre del 2010 y finalizó el día 28 de julio del 2011, remitiéndose el expediente en fecha 5 de agosto del 2011, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la demanda:

Que el ciudadano M.G.P.B., comenzó a prestar sus servicios de manera subordinada y continua para la sociedad mercantil Roan C. A., desde el 14.10.2009, desempeñándose al comienzo de la relación laboral como soldador de primera para la obra Alcázar, devengando como salario diario la cantidad de Bs. 66,65 con un salario mensual de Bs. 1.999,50 encontrándose afiliado al Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del estado Táchira (SUTICET), desde el inicio de la relación laboral hasta la presente fecha.

Que en el ejercicio de sus funciones realizaba además: soldaduras para el montaje de las estructuras para los edificios prefabricados, fungía como soldador de brocales y efectuaba cualquier otra actividad que le ordenará el patrono, estando siempre a disposición de lo que le indicará el mismo.

Que en fecha 18.12.2009, el ciudadano M.G.P.B., sufrió un accidente laboral en la referida obra donde prestaba servicio, puesto que le fue requerido por su patrono que se quedara como parte de la cuadrilla de trabajadores que debían estar presentes para ayudar en el desmontaje de los equipos para encofrar el concreto de la construcción tipo túnel, los cuales eran movilizados desde el área del penthouse hasta la gandola con un puente grúa. El puente grúa era operado por un trabajador ubicado sobre uno de los bloques a nivel del piso y sobre la gandola se encontraban 3 trabajadores entre los cuales se encontraba el demandante, quienes se encargaban de colocar cuartones de madera para nivelar la superficie de la gandola sobre la cual se iban posicionando los cuerpos del equipo de encofrar.

Que la movilización de la carga (equipos) era dirigida por el maestro de montaje, quien le indicaba al operador de la grúa a través de un código de señales, cómo debía realizar la movilización de la carga en forma segura. Cuando se estaba finalizando la carga de la segunda gandola, el demandante se encontraba en cuclillas sobre los equipos de montaje previamente ubicados en la plataforma de la gandola, colocando los cuartones de madera para la nivelación de la superficie de los mismos, pero es el caso que uno de los compañeros del demandante que se encontraba a la misma altura de la plataforma de la gandola, le gritó, en vista de que la carga venía a gran velocidad y esta se encontraba muy cerca de su cuerpo, el actor reaccionó saltando y sujetándose a la carga, siendo elevado fuera de la gandola y cayendo al vacío, debido a que el operador de la grúa movilizó la carga sin ningún tipo de control.

Que el patrono en ningún momento notificó vía electrónica al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la ocurrencia del accidente dentro de los 60 minutos en que ocurrió el mismo, ni mucho menos de manera formal ante el referido organismo; fue el delegado de prevención el ciudadano J.L.F.M., quien solicitó la investigación del accidente sufrido por el ciudadano M.G.P.B., en fecha 21.12.2009, procediendo a efectuar la notificación de manera extemporánea por vía electrónica, donde reconoce la presencia del trabajador en la referida obra, en la fecha y hora del accidente, así como la ocurrencia del mismo y el hecho de que la víctima resultó ser el ciudadano M.G.P.B..

Que el demandante en ningún momento fue contratado para realizar actividades de montaje y desmontaje de equipos y mucho menos para preparar la nivelación en las respectivas gandolas de carga, puesto que fue contratado como soldador, pero por órdenes expresas de su patrono Promociones Roan C. A., debió quedarse ese día 18.12.2009 formando parte del grupo de trabajadores que se encargarían del desmontaje de los equipos de encofrado del concreto, realizando una actividad totalmente diferente para la que fue contratado, sin que se le notificara en ningún momento la actividad a desarrollar propiamente y mucho menos los riesgos a los que estaba expuesto.

Que la empresa Promociones Roan C. A., dejó de observar, cumplir o poner en práctica las normas que en materia de higiene y seguridad laborales prescribe la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la N.V.d.C.d.H. y Seguridad Industrial, así como los convenios internacionales.

Que la empresa Promociones Roan C.A., conocía perfectamente las condiciones físicas del sitio de trabajo, las maquinarias, equipos e instrumentos donde se desarrollaban los trabajos.

Que por consecuencia de dicho accidente, el ciudadano M.G.P.B., ameritó tratamiento quirúrgico tal y como informa el médico L.A.C. quien indica: …«el paciente presenta fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho y fractura polifragmentaria de radio derecho, secundario a la caída de aproximadamente 9 metros, manteniéndose hospitalizado»…, asimismo indicó …«se realizó el procedimiento de reducción abierta y osteosíntesis con sistema clavo placa deslizantes DCS y tornillos de fractura petrocantérica de fémur derecho y reducción abierta y estabilización con fijador externo y alambres de fractura de extremo distal del radio derecho»… En virtud de las lesiones sufridas y la intervención quirúrgica que debía practicarse, el demandante se vio en la necesidad de acudir a solicitar ayuda económica a la Lotería del Táchira, para poder costear la referida intervención quirúrgica, por no poseer recursos económicos, motivado a que la demandada se negó a asumir el pago de la misma.

Que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de los Trabajadores Táchira y Mérida, a través de informe de investigación suscrito por los funcionarios técnicos en higiene y seguridad en el trabajo, de fecha 26.3.2010, que corre inserto al expediente que cursa por ante ese organismo signado con el núm. TAC-10-0074, de fecha 7.1.2010, donde se sustanció la investigación del accidente laboral; no se puede eximir de responsabilidad a la empresa Promociones Roan C. A.

Que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, en fecha 16.7.2010, emitió certificación núm. CMO: 0113/2010, donde se determinó que el demandante presenta: «fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho, fractura desplazada conminuta de extremo distal de radio derecho y traumatismo toracoabdominal cerrado», como consecuencia del accidente laboral, certificando la ocurrencia del mismo que originó una discapacidad parcial permanente.

Que se fundamenta la presente reclamación con base a lo establecido en:

1. Artículo 87, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

2. Artículos: 185, marcada literal C, 236 y 237;

3. Artículos 1, 53, 56, 71, 73, 79, 101, 116, 129 y 130, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo;

4. Artículos 1, 2, 59 numerales 1 y 2, 311, 234, 253 y 254, del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo;

5. Artículo 43, del Protocolo de Buenos Aires, 1967;

6. Artículo 6, 9:1, 26:1, de los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por Venezuela, sobre la materia específicamente por lo que respecta al Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (Convenio núm. 121); y

7. Artículo 1.185 y 1.196, del Código Civil.

   Que por las razones expuestas el ciudadano M.G.P.B., reclama las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con ocasión al accidente de trabajo que le produjo discapacidad parcial permanente, así como una serie de derechos laborales:

   1) Discapacidad temporal.

   2) Discapacidad parcial permanente.

   3) Daño moral, tomando en cuenta:

1. La entidad (importancia del daño), tanto físico como síquico, que le ha generado al demandante un daño físico por encontrarse impedido para continuar con la vida que venía desempeñando, un daño sicológico al verse en una limitación física y no poder hacer su vida normal que había desarrollado con su grupo familiar y ante la sociedad.

2. El grado de culpabilidad de la parte accionada, que según el acervo probatorio existe una responsabilidad directa por parte de la demandada en la ocurrencia del accidente.

3. Posición social y económica del demandante, ya que es de estrato económico bajo, viviendo alquilado en una casa con espacios reducidos para convivir con su esposa y sus tres hijos, su grupo familiar depende económicamente de los ingresos que produce con su actividad laboral, la cual está suspendida debido a su reposo médico.

4. Capacidad económica de la parte accionada, que presenta una solvencia económica que le permite afrontar el pago de los conceptos demandados.

5. El tipo de retribución satisfactoria, que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la que tenía antes del accidente, si bien es cierto devolverle la salud al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de sufrir el accidente laboral resulta imposible, no es menos cierto que el pago de la indemnización del daño moral demandado lo colocaría en una situación menos desventajosa desde el punto de vista económico.

   4) Antigüedad más intereses.

   5) Vacaciones convencionales fraccionadas.

   6) Utilidades convencionales fraccionadas.

   7) Gastos médicos y transporte.

   Para un total a demandar de Bs. 570.460,62.

   Alegatos de la contestación de la demanda:

   Como punto previo, la falta de cualidad del patrono de Promociones Roan C. A. o falta de legitimación a la causa legitimatio ad causam; por cuanto el ciudadano M.P., no era trabajador de la empresa demandada en el momento y fecha que ocurrió el accidente laboral, según lo señala el contrato de obra entre Promociones Roan C. A. y G.G.M., ya que el mismo estaba laborando para el contratista G.G.M., y ya no formaba parte de los trabajadores de la demandada, y que estaba realizando trabajo para el contratista G.G. cuando ocurrió el accidente, por lo que opone la falta de cualidad.

   Niegan y contradicen, el carácter de patrono ante el demandante y la relación de trabajo directa con el accionante.

   Que es falso que la causa inmediata al accidente haya sido la falta de un procedimiento de trabajo.

   Que es falso que la empresa demandada no tuviera un programa de seguridad y salud y que no haya notificado los riesgos a que se exponían los trabajadores para realizar la actividad de carga y descarga de los paneles metálicos.

   Que no es procedente: 1) La responsabilidad objetiva del patrono contenida en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) La responsabilidad subjetiva de la demandada y por consecuencia no procede ninguna indemnización de las establecidas en el artículo 130, numeral 4 eiúsdem.

   Que no es procedente el pago por daño moral, por parte de la demandada, basándose en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   CONSIDERACIONES A DECIDIR

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.

   Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que la parte demandada conviene en: 1) La fecha de inicio de la relación laboral fue el 14 de octubre del 2009; 2) El salario devengado por el trabajador al no rechazarlo expresamente de Bs. 66,65 diarios; 3) El cargo que desempeñaba el extrabajador y el tipo de jornada. En consecuencia, la controversia queda delimitada a comprobar: 1) La falta de cualidad de la empresa demandada; 2) Procedencia de la excepción de ilegalidad interpuesta contra la certificación de accidente de trabajo e informe de investigación de accidente laboral emitidos ambos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; 3) La responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia del accidente; 4) La responsabilidad objetiva del empleador; 5) Fecha de egreso del actor; y 6) Procedencia o no de los conceptos e indemnizaciones demandadas.

   Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

   Pruebas de la parte demandante

   1) Pruebas documentales:

   1.1) Copia de la certificación núm. CMO: 0113/2010, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, inserta en los folios 84 y 85. Dicha documental fue impugnada por la parte contraria. Ahora bien, es de hacer notar que la documental bajo análisis se trata de un documento público administrativo, el cual emana de funcionarios o empleados de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, lo cual no ocurrió en la presente causa, es decir, la parte demandante, no aportó a las actas medio probatorio alguno que desvirtuara el contenido de las referidas documentales, por ende al no estar estos documentos sometidos a las reglas básicas de impugnación, se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que el actor motivado al accidente laboral sufrido quedó discapacitado parcial y permanentemente para el trabajo habitual.

   Asimismo la parte demandada impugna la certificación núm. CMO: 0113/2010, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante la cual se estableció que el accidente ocurrido fue de naturaleza laboral y que el mismo le ocasionó al actor una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual; impugnación que impetra a través del la oposición por excepción de ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares emanado del órgano administrativo mencionado. Pues bien en cuanto a esta oposición, este juzgador considera como improcedente la misma, ya que el acto del cual se pretende su ilegalidad, se trata de un acto pasivo de la Administración mediante el cual no se le está ordenando al administrado el cumplimiento de algún acto que este considere ilegal, es decir, ningún cumplimiento está exigiendo la Administración a la empresa Roan C. A., por ende y como quiera que dicha oposición —excepción de ilegalidad— es improcedente ante una situación pasiva de la Administración, y no puede utilizarse como fundamento de una acción o recurso del particular, se declara improcedente. Así se decide.

   1.2) Facturas de pago canceladas por la parte demandante, insertas en los folios del 86 al 101. Estas documentales se tratan de documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, por lo tanto al no haber sido ratificados por los terceros, mediante la prueba testimonial, este juzgador no les puede otorgar valor probatorio alguno de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   1.3) Copia de los recibos de pago de las semanas del mes de enero del 2010, pagadas al actor por la parte demandada, insertas en los folios del 102 al 104. Se tratan de documentales correspondientes a los recibos de pago del salario semanal efectuados por la empresa demandada al actor, en el mes de enero del 2010 en los cuales se evidencia que la fecha de ingreso a la empresa Roan C. A. fue el 18.12.2009, fecha que coincide con el día de la ocurrencia del accidente.

   1.4) Copia de la libreta de cuenta de ahorro, titular M.G.P.B., núm. 0137-0020-65-0001838102, insertas en los folios del 105 al 109. Estas documentales agregadas en copias simples, coinciden en su contenido con la respuesta a los informes solicitados al banco Sofitasa a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que están consignados a los folios 37 al 67 de la 3 ª pieza de este asunto, de las cuales se evidencia el pago por parte de la empresa demandada del salario de manera continua y periódica desde la fecha de la ocurrencia del accidente hasta el mes de diciembre del año 2011, además de ser reconocido por ambas partes en sus declaraciones tanto en la demanda y contestación de la demanda como en sus escritos de promoción de pruebas, el hecho de que la empresa continuó pagándole al actor parte de su salario, incluso hasta el mes de marzo del año 2012.

   2) Pruebas de informes:

   2.1) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sede San Cristóbal, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

   - Del ingreso realizado por parte de la Sociedad Mercantil Promociones Roan C. A., del ciudadano M.G.P.B., venezolano, con cédula núm. 9.213.910, del estatus del trabajador afiliado y la fecha en que efectivamente fue retirado del sistema respecto de esta empresa.

   Se recibió respuesta a estos informes en fecha 1.12.2011, en la cual el IVSS informa a este Tribunal, que el actor fue inscrito por ante ese organismo en fecha 14.10.2009 y que para la fecha de emisión de dicho informe, es decir, para el 29.11.2011, se encuentra activo para la empresa demandada, por lo tanto por tratarse de un documento administrativo que goza de legitimidad y certeza, se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2.2) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz, ubicado en la calle 12 entre 7 ª avenida y carrera 3, edificio Gabriel, piso 2 y 3, San Cristóbal, estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

   - Informe si existe investigación de accidente de trabajo del trabajador M.G.P.B., venezolano, con cédula núm. V- 9.213.910, empresa Promociones Roan C. A., obra Residencias El Alcázar, y el resultado de la misma.

   - De la existencia de certificación de accidente de trabajo, que diagnosticó la discapacidad parcial permanente al trabajador M.G.P.B., emitida por la médica especialista en salud ocupacional, con núm. CMO: 0113/2010.

   - Remitir copia certificada del expediente completo signado con el núm. TAC-39-IA-10-0073.

   Se recibió respuesta a estos informes en fecha 30.11.2011, a través de los cuales el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remite en copia certificada el informe de investigación de accidente laboral, relacionado con el accidente sufrido por el actor en fecha 18 de diciembre del 2009, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento público administrativo que goza de legitimidad y certeza, en cuanto al contenido del mismo, salvo su apreciación en la definitiva.

   Asimismo la parte demandada impugna el informe de investigación de accidente laboral n.° TAC-39-IA-10-0073, elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante la cual se estableció que el accidente ocurrido fue de naturaleza laboral; impugnación que impetra a través del la oposición por excepción de ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares emanado del órgano administrativo mencionado. Pues bien en cuanto a esta oposición, este juzgador considera como improcedente la misma, ya que el acto del cual se pretende su ilegalidad, se trata de un acto pasivo de la Administración mediante el cual no se le está ordenando al administrado el cumplimiento de algún acto que este considere ilegal, es decir, ningún cumplimiento está exigiendo la Administración a la empresa Roan C. A., por ende y como quiera que dicha oposición —excepción de ilegalidad— es improcedente ante una situación pasiva de la Administración, y no puede utilizarse como fundamento de una acción o recurso del particular, se declara improcedente. Así se decide.

   2.3) A la entidad financiera Sofitasa, banco universal C. A., ubicada en la 7 ª Avenida, esquina con calle 4, edificio banco Sofitasa, San Cristóbal, estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

   - Si existe una cuenta de ahorro núm. 0137-0020-65-0001838102, titular M.G.P.B., con cédula núm. V- 9.213.910.

   - Informar de la condición o características de dicha cuenta, de su fecha de apertura, de los movimientos realizados desde diciembre del 2009 hasta la presente fecha y de dónde provenían las acreditaciones que se realizaban.

   Se recibió respuesta a estos informes en fecha 3 de mayo del 2012, en la cual la entidad financiera informa a este Tribunal, que sí existe tal cuenta, que la misma es una cuenta nómina abierta a favor del actor por la empresa demandada desde el 15.8.2007, y remite los estados de cuenta de la misma desde el año 2009 hasta la fecha del informe. De la respuesta recibida se evidencia que coincide en contenido con las copias simples de la libreta de ahorros agregadas como prueba por el demandante, y de la misma se observa asimismo el pago de parte del salario semanal devengado por el trabajador de manera continua y periódica, desde la fecha del accidente hasta el mes de diciembre del 2011, en consecuencia se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   3) Pruebas testimoniales:

   De los ciudadanos:

   3.1) F.A.B.V., venezolano, con cédula núm. V- 9.225.253.

   3.2) R.C.C., venezolano, con cédula núm. V- 23.213.300.

   3.3) W.A.P.B., venezolano, con cédula núm. V- 12.634.481.

   Los testigos promovidos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo tanto no existen testimonios que valorar.

   4) Prueba de exhibición:

   Solicita la exhibición de los recibos de pago de salarios emitidos por la empresa Promociones Roan C. A., con ocasión a la cancelación de los salarios correspondientes al demandante, desde el inicio de la relación laboral, de los cuales se anexan respecto del mes de enero de 2010 copia con el escrito de pruebas.

   La parte demandada manifiesta que los recibos de pago se encuentran agregados en originales a la causa, por lo tanto no tiene documentales que exhibir. En efecto, tales documentales que fueron agregadas en copia simple por el demandante de las cuales se solicitó su exhibición, se encuentran agregadas por ambas partes, en consecuencia, se les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al salario percibido por el trabajador, después de la ocurrencia del accidente y a que la empresa le siguió pagando parte de su salario estando suspendida la relación laboral.

   Pruebas de la parte demandada

   1) Pruebas documentales:

   1.1) Contrato de trabajo para obra determinada suscrito entre: Promociones Roan C. A. y G.G.M., inserto en los folios 122 y 123. Estas documentales se tratan de documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, por lo tanto al no haber sido ratificados por los terceros, mediante la prueba testimonial, este juzgador no les puede otorgar valor probatorio alguno de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   1.2) Expediente original del trabajador M.G.P.B., inserto en los folios del 124 al 414. Las documentales insertas a los folios 124, 125, 127, 128, 129, 131, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166 al 174, 178, 179, 180, 181, 235, 236, 242, 243, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 253, 254, 273, 275 al 296, 298 al 305, 307, 308, 309, del 311 al 323, 325 al 335, todos los anteriores pertenecientes a la 1 ª pieza, se les confiere valor jurídico probatorio en cuanto a que el actor prestó servicios para la empresa demandada; fue inscrito en el IVSS por la misma empresa; le fueron notificados los riesgos ocupacionales que afrontaría en la empresa a propósito de su incorporación con respecto a: colocación de acero para la construcción de edificios; carga de materiales; carga y descarga materiales en vehículos pesados; encofrado y desencofrado de túneles; soldar piezas; para el cargo de soldador; para el cargo de operador de máquina tronzadora; entrega del subsistema de gestión de seguridad y salud laboral; trabajos en la altura; y procedimientos de uso seguro de escaleras; así como práctica de exámenes preempleo y posempleo; recibos de pago de parte del salario correspondiente al mes de enero del 2010; certificados de incapacidad y períodos de reposo del actor desde la fecha del accidente hasta el 8 de octubre del 2010; entrega de implementos de seguridad; notificación electrónica del accidente laboral ocurrido al INPSASEL;

   Las documentales insertas a los folios 126, 130, 132, 140, 151, 152, 175, 176, 177, 182 al 231, 234, 237, 239, 240, 241, 244, 252, 267, 268 al 272, 274, 297, 306, 324, 336, 337, 338, 339, 340, 341, del 342 al 406, todas de la 1ª pieza, no están suscritas por las partes o al menos no aparece de quién emanan o las mismas no aportan nada al proceso, en consecuencia, no se les confiere valor probatorio alguno.

   Las documentales insertas a los folios 145, 146 al 150, 232, 233, del 407 al 414, todos de la 1ª pieza son emanadas de terceros ajenos al proceso, estas documentales no fueron ratificadas por los terceros, en consecuencia y de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les confiere valor probatorio alguno.

   En referencia a la documental inserta al folio 238, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al pago recibido por el actor en fecha 20-11-2009, por concepto de anticipo a prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 9.888,49, monto este que le será imputado al monto de los conceptos que resulten condenables al momento del pronunciamiento de este juzgador sobre la procedencia o no de los conceptos demandados.

   1.3) Programa de Seguridad y S.L.d.P.R.C.A., de fecha febrero 2007, inserto en los folios del 2 al 270, pieza II. Se le otorga valor probatorio, ya que el trabajador reconoció haber recibido charlas sobre el programa de salud y seguridad en el trabajo, actualizado hasta el año 2008, y del original presentado en la audiencia en virtud de la impugnación ejercida por el actor, se evidencia la firma del trabajador al vuelto del folio 20, observándose su asistencia a la charla referente a la aprobación y presentación del programa SHI, normas grúa torre y riesgos en la altura el 10.3.2009, ahora bien como quiera que se trata de unas charlas recibidas con anterioridad al 14 de octubre del 2009, no es menos cierto que el trabajador reconoció que sí asistió a esa charla y conocía los riesgos del trabajo en la altura, aunado al hecho de haber ejecutado varios contratos en la misma obra.

   2) Pruebas de informes:

   2.1) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informen acerca de los siguientes particulares:

   - Historia clínica del trabajador M.G.P.B. y emitir copia certificada de todo el contenido del expediente del trabajador.

   Para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, no se había recibido respuesta a esta prueba, sin embargo, la misma es prescindible para la resolución del proceso.

   2.2) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

   - Informar sobre el expediente del trabajador M.P.B., venezolano, con cédula núm. V-9.213.910 y remitir copia certificada de todo el contenido del expediente del trabajador.

   Se recibió respuesta a estos informes en fecha 30.11.2011, a través de los cuales el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales remite en copia certificada el informe de investigación de accidente laboral, relacionado con el accidente sufrido por el actor en fecha 18 de diciembre del 2009 al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento público administrativo que goza de legitimidad y certeza, en cuanto al contenido del mismo, salvo su apreciación en la definitiva.

   3) Pruebas testimoniales:

   De los ciudadanos:

   3.1) Justmaril M.C.M., con cédula núm. V- 16.122.454.

   3.2) N.E.H.Á., con cédula núm. V- 14.813.035.

   3.3) M.E.V.d.P., con cédula núm. V- 8.091.169.

   3.4) Kehyddy Hantuch, con cédula núm. V- 14.984.419.

   3.5) A.M., R.C., G.G., J.U., W.P..

   A la deposición concurrieron solo las ciudadanas: M.E.V.d.P., con cédula núm. V- 8.091.169 y Justmaril M.C.M., con cédula núm. V- 16.122.454, a quienes se les juramentó e interrogó. Ahora bien en cuanto a las otras testimoniales, ya que los demás testigos no comparecieron este juzgador nada tiene que apreciar.

   Declaraciones de las testigos comparecientes quienes entre otros testimonios respondieron:

   M.E.V.d.P.:

   Soy médica familiar y ocupacional, llevo varios años con la empresa Roan C. A., evaluando a los trabajadores. Antes del accidente le hice chequeos al trabajador y luego lo estuve evaluando. El año pasado cuando le hice la evaluación tenía una discapacidad parcial y temporal, porque las fracturas que sufrió iban en un proceso de consolidación normal, para ese momento que yo lo vi y desde febrero del año pasado no lo he vuelto a evaluar.

   El criterio en que yo me baso para decir que la incapacidad es temporal, es cuando le hice la exploración, no presentó un dolor intenso marcado y no había una discapacidad funcional, porque la articulación no tenía una consolidación errada de la fractura, es decir, para que me entiendan, el hueso no se solidificó, existe dosificación, para mi en ese momento de la evaluación, no tenía una discapacidad permanente. Se deben hacer resonancias, que es el estudio que va indicar si existe una artrosis permanente. Le estoy diciendo que hay dos diagnósticos, uno clínico que yo realicé y otro que son complementarios, como es la resonancia, pero el solo llevo RX, mas no las resonancias, por eso solo lo valoré clínicamente, por cuanto no me llevó los estudios

   .

   Justmaril M.C.M.:

   Soy ingeniera, trabajo para la empresa Roa C. A., dirijo el departamento de gestión de seguridad laboral, realizo el análisis y notificaciones de riesgos cuando entran los trabajadores a laborar a la empresa, existiendo un programa de seguridad y salud laboral. Las notificaciones de riesgos no se hacen por los cargos existentes, se realizan es por la actividad realizada. El caso del trabajador Manuel, el ha recibido todas la capacitaciones desde que entró a trabajar mas o menos en el año 2007, como trabajador en alturas, trabajos en escaleras, notificaciones de riesgos en la construcción, charlas.

   Todos los trabajadores que ingresan a la empresa son adiestrados sobre trabajos en altura, esta implícito porque se construyen edificios, por eso las charlas son sobre los riesgos de trabajos en altura. El tipo de obra que se desarrolla, no son los edificios tradicionales, son tipo túnel, o sea no son con bloque tradicional, son encofrados tipo túnel que se arman y se nivelan para vaciar el premezclado.

   Manuel, ingresó a trabajar con nosotros y siempre con este sistema de túnel, porque el siempre tenía que soldar las piezas, para lo que fue contratado. En este caso el procedimiento de trabajo era sobre la carga y descarga, actividad que estaba realizando el trabajador, y que se había repetido cuando trasladaron los túneles a la otra obra en Ureña, ese día era la segunda gandola, estaban tres trabajadores, dos se acercaron al área segura y Manuel no se dirigió al área segura, porque estaba distraído. El hecho que generó el accidente fue un viento fuerte y se perdió el control de la carga.

   El señor G.G., era el contratado para la actividad exclusiva de carga y descarga de los túneles. Sí, el código de señales se da en la notificación de riesgos, trabajos en alturas, charlas y cuando se les da la inducción por primera vez al personal.

   No estaba específicamente en el sitio, no vi el accidente. Los análisis de riesgos no son específicos para cada cargo, porque implican son las actividades que se van a desarrollar, y cuáles son sus riesgos, son diferentes cargos para cada actividad, pero son los mismos equipos a utilizar y los mismos riesgos que se corren. El código de señales: es un lenguaje que se utiliza en trabajos de altura, eso esta publicado, especificado y se les da en charlas a los trabajadores

   .

   De las declaraciones de ambas testigas, se puede evidenciar la afirmación de que ese día un viento fuerte empujó la carga sobre el cuerpo del actor, también que ya se habían cargado otros vehículos, asimismo de que el actor sufre de limitaciones físicas en un miembro superior y en un miembro inferior, por lo tanto se les otorga valor jurídico probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   4) Inspección judicial:

   Para que se constituya en la sede de la obra Alcázar, ubicada en la avenida principal de las pilas, al frente de Seguros Los Andes, San Cristóbal, estado Táchira, para dejar constancia de:

   4.1) Ubicación de la obra en construcción.

   4.2) Existencia del departamento de seguridad y salud laboral de la empresa Roan C. A.

   4.3) Dejar constancia de la utilización de todos los trabajadores de los equipos de protección personal.

   4.4) Constancia de la publicación de las Normas de Seguridad, de las Políticas de Seguridad Laboral y de las Estadísticas de Accidentabilidad en la obra.

   EL día 16 de diciembre del 2011, se practicó la inspección judicial promovida, mediante la cual se pudo evidenciar que la empresa demandada, construye una obra ubicada en la avenida principal de la Pilas, urbanización S.I., llamada residencias Alcázar; que en la referida obra existe un departamento de seguridad y salud laboral, en el cual se pudieron verificar las notificaciones de riesgos y charlas facilitadas al personal que labora en la obra desde el año 2007 al año 2009; también se observó el uso por parte de los pocos trabajadores que se encontraban en la obra para el momento de la inspección, de implementos de seguridad tales como: guantes, cascos, botas, arneses y lentes de protección; por último se pudo constatar en la obra: la publicación de las estadísticas de accidentabilidad y normas de seguridad laboral, carteleras informativas sobre emergencias, accidentes y avisos para el uso de implementos de seguridad al entrar a la obra.

   Este juzgador sostuvo una conversación con el delegado de prevención, ciudadano J.F.M. identificado con la cédula de identidad n. ° V- 15.156.906, quien entre otras cosas expresó que la empresa demandada cumple con todas las normas de seguridad laboral descritas en las normas de la Lopcymat y su reglamento, lo cual grosso modo coincide con lo observado en el lugar, asimismo este juzgador efectuó un recorrido por la obra y sostuvo conversaciones con algunos de los trabajadores que se encontraban para ese momento, manifestando algunos que en la construcción se empleaban procedimientos seguros, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio a la inspección practicada por este juzgador.

   5) Prueba de experticia:

   5.1) Solicita el nombramiento de dos médicos fisiatras, para evaluar al trabajador sobre la capacidad para seguir realizando su labor como trabajador de la construcción y determinar:

   - La capacidad total del trabajador para continuar realizando su trabajo.

   - El grado de discapacidad residual sufrida por el trabajador.

   En referencia a esta prueba, la misma no se había practicado para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, sin embargo al momento del contradictorio, se le preguntó a la apoderada judicial de la empresa demandada, si insistía en la importancia y pertinencia de la misma, a lo cual contestó negativamente, en consecuencia, este juzgador no tiene nada que apreciar al respecto.

   5.2) Solicita el nombramiento de un ingeniero industrial, para que elabore un informe técnico de auditoría, sobre el cumplimiento del Programa de Seguridad Laboral en la obra Alcázar, desde febrero de 2009 hasta diciembre 2009.

   En fecha 30 de enero del 2012, fue presentado el informe de auditoría promovido, el cual fue elaborado por la ingeniera E.D., del cual se puede inferir que el trabajador fue notificado de los riesgos a los cuales estuvo sometido en el trabajo y que el actor participó en talleres para el trabajo en altura, prevención de riesgos y detención de caídas.

   Pruebas ex officio:

   Declaración de parte:

   Concluido el contradictorio de las partes en la audiencia, este juzgador procedió a interrogar al demandante, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a través de la declaración de parte, quien entre otras cosas respondió: Yo, empecé a trabajar el 14.10.2009, para terminar la torre C, ingresé como soldador de montaje, no como desmontaje. Cuando se termina el edificio, nos llaman para hacernos los exámenes de salida, el chequeo de rutina, de los 16 obreros nos dejaron a siete, yo me extrañó, porque estaba esperando el cheque para irme. El maestro me dijo, usted se queda, porque es el soldador y hay que bajar los equipos. Quédese, porque si pasa algo, usted es el soldador. El día del accidente yo estaba encima de la gandola, porque estaba poniendo los cuartones, siempre tiene que haber uno en los extremos. Lo que pasó es que a las 3 de la tarde, el de la grúa se trajo el lateral muy rápido y yo lo que hice fue lanzarme, producto de una brisa fuerte. Ya habíamos descargado 3 gandolas esa era la cuarta. Sí, yo cobré el 33,33 % hasta marzo del 2012. Yo, no puedo trabajar, la mano perdí presión y con la pierna estoy en terapia. Tengo 3 hijos de 27, 25 y 19 años de edad. Vivo alquilado, nos ayudamos con un quiosco que nos prestó la hermana de mi esposa. Sí, cuando yo ingresé me dictaron 2 cursos, luego el que gana es el maestro y el no nos dictó ningún curso.

   Analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, se procederá a resolver el controvertido punto por punto, así:

   PUNTO PREVIO, LEGITIMACIÓN AD CAUSAM

   En primer lugar este juzgador procederá a pronunciarse sobre la falta de cualidad opuesta por la empresa Roan C. A., en cuanto a que desconoce la prestación de servicio del actor para la misma, motivado a que el actor se encontraba prestando servicio para un contratista de la empresa el día del accidente sufrido.

   En este tipo de circunstancias la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante esta clase de maniobras que entorpecen al demandante la determinación del demandado, y que se constata casuísticamente, ha resuelto ¿qué debe hacer el juez? Por lo regular el demandado trata de dilatar el proceso; aduce una falta de cualidad, o niega la relación laboral, ya que la demandada a su decir no es el demandado, por lo que la Sala resolvió en sentencia n. ° 183 del 8.2.2002, lo siguiente:

   Pero en materia de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos.

   Será la actitud procesal de la persona citada que concurre al proceso como emplazado, la clave para reconocer que, así lo niegue, se está ante el verdadero demandado, y que es solo su deslealtad procesal, la que está entorpeciendo al proceso.

   En el presente caso existen fundados indicios que surgen de autos, sobre la improcedencia de la falta de cualidad invocada, o la defensa que niega la relación laboral.

   Muchas veces, el trabajador comienza a laborar en una construcción y en la medida que se va ejecutando la obra, cambia de fases dentro de la obra, es dirigido por distintas personas, las cuales poseen el conocimiento técnico en el área en la cual se ejecutan las diversas partes de una construcción. Dentro de ese contrato de trabajo, unas relaciones se llevan con jefes de personal, ingenieros, maestros y nunca con los reales directivos de las empresas constructoras, que a veces -al igual que la persona jurídica que funge de patrono- tienen su domicilio en otra circunscripción judicial.

   Los contratos de trabajo, como cualquier contrato, deben ser cumplidos de buena fe, y la buena fe del trabajador se funda en la creencia que la persona con quien mantiene la relación es realmente el patrono, que es quien le paga y le da órdenes o instrucciones, en el presente caso el trabajador continuó laborando, ya que el día —a su decir—, en el cual terminó la ejecución del contrato iniciado el 14 de octubre del 2009, le indicaron que debía quedarse a descargar equipos y materiales. Ante esa creencia, el trabajador identifica como demandado a quien con él mantiene la relación como subordinante, por ser la empresa contratante —Roan C. A.—, de las cuales muchas veces no logra obtener un dato firme sobre con quién lo ha contratado, ni si se trata o no de una persona jurídica.

   El juez es un tutor de la buena fe, conforme a los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil. Si la persona jurídica notificada como demandado, no lo fuere, y a pesar de ello, suplanta al verdadero patrono, traba la litis y se produce un fallo, el verdadero demandado contra quien se piden los efectos del fallo, podrá solicitar la invalidación de tal proceso donde nunca fue parte, y anular la aparente notificación inicial que lo ponía a derecho. Es más, antes de la sentencia, ese verdadero demandado podría intervenir y solicitar la nulidad de las actuaciones. Pero, nada de esto será posible ni legal, si el verdadero demandado concurrió al juicio, y fijó los límites de la litis, ya que la relación jurídica procesal se formó correctamente.

   Si el trabajador demanda a una empresa donde labora, y esta, es notificada, asiste a las audiencias, promueve pruebas, traba la litis, asume el pago de salarios, de conceptos laborales, posee en su poder las pruebas idóneas que solo pertenecen al verdadero patrono del trabajador, manifiesta conocimientos que solo pudiera saber el empleador del actor e incluso reconoce hechos invocados por el actor en su demanda, mal puede oponer como defensa de fondo la falta de cualidad o legitimación ad causam. La conducta asumida por parte del notificado, convalida cualquier excepción oponible, ya que ha sido emplazado y la pretensión se refiere a la relación laboral que existe entre el actor y el demandado, máxime si ha trabado la litis como el verdadero patrono del extrabajador.

   La empresa demandada Roan C. A. fue notificada y dice que el actor no es su trabajador, que el demandante le trabajó a un contratista de la empresa, sin aportar ninguna prueba que evidencie que el actor fue contratado por ese contratista, y que para el momento del accidente no laboraba el demandante para dicha empresa, no obstante explica de manera pormenorizada y detallada, cómo sucedieron los hechos, el porqué y el cómo sucedieron, reconoce haberle pagado al demandante el 33,33 % del salario desde la fecha del accidente hasta marzo del presente año, aduce la culpa de la víctima en la ocurrencia del accidente y de un hecho imprevisible, no llama como tercero interesado al supuesto contratista, concurre a los actos conciliatorios, promueve pruebas para rebatir la responsabilidad subjetiva y objetiva argüida por el actor en su demanda, contesta la demanda, rechaza uno a uno los conceptos demandados y además asiste a la audiencia oral de juicio a entablar el contradictorio.

   La verdad no está sujeta a condiciones, ella es una sola, por eso se afirma, y por lo tanto la falta de cualidad invocada condicionalmente, no puede estar sujeta a si se prueba o no un hecho para lo cual no aportó prueba alguna —relación laboral con un contratista—. O se tiene, o no se tiene la cualidad, ya que después, procede a negar una serie de hechos de la relación laboral, que solo puede hacerlo quien los conoce, y entre esos hechos niega que el patrono sea la sociedad mercantil Roan C. A., lo que significa que el patrono es otro, pero no rechaza de manera diáfana que el compareciente como notificado sea el empleador, lo que exige una negativa sin condiciones de su cualidad procesal, por lo tanto considera quien suscribe que el demandado convalidó su cualidad procesal, por ende es improcedente la falta de cualidad argüida en la contestación de la demanda. Así se decide.

   En cuanto a la oposición de excepción de ilegalidad alegada en la contestación de la demanda en contra de la certificación de accidente de trabajo emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y el informe de investigación de accidente laboral asimismo emitido por el referido organismo, es menester aclarar que este juzgador, ya se pronunció al respecto al momento de valorar tales documentales, por ende se da por reproducida la motivación de su improcedencia. Así se decide.

   Siguiendo con la resolución de los hechos controvertidos, se dilucidará si existió responsabilidad subjetiva u objetiva del demandado en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el extrabajador. A los fines de organizar los presupuestos, se hará pronunciamiento primero en cuanto a la responsabilidad subjetiva y después con referencia a la responsabilidad objetiva del demandado.

   Resuelta la defensa de fondo opuesta, corresponde a este juzgador resolver sobre la existencia del politraumatismo que dice el actor padecer, es decir, la ocurrencia de la «fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho, fractura desplazada conminuta de extremo distal de radio derecho y traumatismo toracoabdominal cerrado», asimismo, se pasa de seguida a determinar si dicho padecimiento fue generado por un accidente de carácter laboral.

   Así las cosas, adminiculadas las pruebas evacuadas en la presente causa y recayendo en el demandante la carga de demostrar que el politraumatismo que dice padecer fue provocado por un accidente de trabajo y la relación de causalidad entre dicho accidente y el trabajo prestado, este juzgador constata que figura en las actas procesales, informe de certificación médica, emitido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), mediante el cual, la ciudadana M.Á.D.d.V., médica especialista en salud ocupacional deja constancia de que el actor padece de «fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho, fractura desplazada conminuta de extremo distal de radio derecho y traumatismo toracoabdominal cerrado»; por lo que se deduce de tal prueba, que efectivamente el actor padece el politraumatismo por él aducido. Así se establece.

   En consecuencia, corresponde a este juzgador pronunciarse sobre la responsabilidad subjetiva del demandado en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el demandante, como quiera que tal hecho fue probado por el actor a través del acervo probatorio y, el mismo, es un hecho comprobado de conformidad con la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual fue valorada por este juzgador y sus efectos no fueron desvirtuados por el demandado, sin embargo, es un requisito insoslayable del demandante, establecer el hecho ilícito del empleador, ya sea por acción u omisión, y que ese hecho haya sido la etiología del accidente sufrido por él para establecer la responsabilidad subjetiva del empleador.

   Ahora bien, establecido lo anterior, es pertinente analizar si el accidente laboral sufrido por el actor tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada o en el incumplimiento de las normativas de higiene y seguridad laboral para determinar la existencia o no de la responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia del accidente laboral.

   Circunstancias del accidente: se trata de un hecho ocurrido en la sede de la obra en donde la empresa demandada ejecutaba un contrato de obra para la construcción de una edificación llamada Residencias el Alcázar. El día 18 de diciembre del año 2009, el actor se estaba descargando junto con varios compañeros de trabajo, materiales de construcción sobre una gandola. Materiales estos que eran trasladados por una grúa torre operada por otro trabajador y que una vez posicionados sobre el vehículo, tres trabajadores entre ellos el actor, se encargaban de estabilizar la carga sobre el mismo. Después de —haber cargado 3 gandolas a decir del actor—, al momento de efectuar el recorrido del material en la forma como se venía ejecutando, sucedió de manera imprevista un hecho no controlado por los trabajadores que consistió en una brisa fuerte la cual empujó la carga de manera descontrolada hacia el cuerpo del actor, quien al memento de percatarse y del aviso de sus compañeros, no tuvo sino la opción de lanzarse encima de la carga para no ser golpeado, lo que provocó que el demandante cayera desde la altura de la carga al piso, ya que por tener los guantes llenos de material lubricante, no logró sostenerse lo suficiente resbalándose y cayendo.

   De las pruebas aportadas y valoradas en el presente proceso, se evidenció el cumplimiento por parte del demandado, de las condiciones de higiene y seguridad laboral, todo lo cual se observa con claridad, de las notificaciones de riesgos efectuadas al trabajador, de las charlas que les fueron facilitadas, de la existencia de un comité de higiene y seguridad, de la existencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo, de la existencia de un departamento de seguridad y salud laboral y del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene laboral observado en la inspección judicial practicada.

   Sin embargo, el actor adujo en la audiencia de juicio, que nunca fue notificado de los riesgos por el cargo que desempeñaba, ya que el mismo fue contratado como soldador de montaje y no como montador, asimismo que de la auditoría presentada por el experto designado, se evidencia el incumplimiento de la empresa en cuanto a la notificación de los riesgos. Ahora bien de las pruebas valoradas y aportadas a lo autos por la empresa demandada, se puede evidenciar que sí le fueron notificados los riesgos ocupacionales que afrontaría en la empresa a propósito de su incorporación con respecto a: colocación de acero para la construcción de edificios; carga de materiales; carga y descarga materiales en vehículos pesados; encofrado y desencofrado de túneles; soldar piezas; para el cargo de soldador; para el cargo de operador de máquina tronzadora; entrega del subsistema de gestión de seguridad y salud laboral; trabajos en la altura; y procedimientos de uso seguro de escaleras, en consecuencia, al estar tales documentales debidamente firmadas por el trabajador y no haber sido desconocidas, constituyen a criterio de quien juzga plena prueba de que la empresa demandada sí cumplió con el deber de notificar los riesgos y asimismo con el cumplimiento de las normas de seguridad laboral. Así se decide.

   En todo caso, constituye una máxima de casación, el requisito insoslayable de la carga de la prueba que tiene el demandante, en probarle al juez, que el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral, haya sido la única causa de que un accidente laboral ocurra y que las consecuencias sufridas por el trabajador sean derivadas de ello, por vía de consecuencia al no haber incumplimiento del empleador de las normas de seguridad laboral, se rompe el nexo causal que pudiera establecerse en la ocurrencia del accidente por hecho ilícito del empleador, por ende a criterio de quien juzga, no existe en la presente causa responsabilidad subjetiva del empleador en el acaecimiento del accidente laboral sufrido por el actor, por lo tanto son improcedentes las indemnizaciones establecidas en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, peticionadas en el libelo de la demanda. Así se decide.

   Establecido lo anterior, se procede en el mismo orden precedente, a establecer si existió responsabilidad objetiva del demandado, sobre la base de lo alegado en la demanda y en el escrito de contestación a la demanda.

   Consta en el expediente certificación de accidente laboral emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales debidamente valorada, en la cual se estableció que el accidente sufrido por el demandante, se trató de un accidente de trabajo el cual le ocasionó «fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho, fractura desplazada conminuta de extremo distal de radio derecho y traumatismo toracoabdominal cerrado».

   Cabe destacar que en cuanto al daño moral, ha sido criterio pacífico de nuestro m.T., que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con los accidentes laborales, están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, «De los infortunios en el trabajo» y están identificadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiúsdem, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes por parte de la empresa, o de los trabajadores.

   Igualmente, ha establecido nuestro M.T. en anteriores oportunidades, que los infortunios laborales pueden deberse a causas imputables al trabajador, al patrono, o a fuerzas o acontecimientos extraños a las partes y al trabajo, así pues, el carácter objetivo de la teoría del riesgo, hace responsable al patrono por hechos imputables a él y al dependiente; además, impone al patrono, la reparación de las consecuencias del siniestro por la falta de la víctima, siempre que no sea cometida intencionalmente por el trabajador o se deba a fuerza mayor extraña al trabajo.

   Por otra parte, la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material, en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la Ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

   Tomando en consideración lo antes expuesto, considera este juzgador, que corresponde a la empresa accionada, resarcir el daño moral generado al extrabajador, producto del accidente laboral que sufrió, ello con base a la teoría de responsabilidad objetiva, toda vez, que no quedó demostrado en autos que el accidente en cuestión, se haya debido a hechos u actos intencionales del trabajador, ni que medie ninguna de las restantes eximentes de responsabilidad, previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, este juzgador, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia n. º 144 de fecha 7 de marzo del 2002, en los términos que siguen:

1. La entidad del daño, tanto físico como síquico [la llamada escala de los sufrimientos morales]: Tal y como se dejó establecido en párrafos precedentes, el trabajador producto del accidente laboral, sufrió «fractura petrocantérica desplazada conminuta fémur derecho, fractura desplazada conminuta de extremo distal de radio derecho y traumatismo toracoabdominal cerrado».

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño [según sea responsabilidad objetiva o subjetiva]: En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no puede imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa, por el contrario, tal y como se dejó sentado en párrafos anteriores el accidente laboral se debió a la intervención de un viento fuerte que empujó la carga de manera violenta e incontrolable hacia el cuerpo del trabajador.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, se evidenció, que el accidente laboral ocurrió en razón de la actividad desarrollada por el demandante en la empresa, sin embargo, no se puede evidenciar que el mismo haya provenido de una conducta intencional de la víctima.

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador demandante se trata de un obrero que devengaba un salario modesto, con tres hijos todos mayores de edad, actualmente vive en una casa alquilada la cual habita con su pareja y sus tres hijos, y que sostiene los gastos de su casa con el producto de un quiosco.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada, le pagó al trabajador el 33,33 % del salario desde la ocurrencia del accidente hasta el mes de marzo del año 2012.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este juzgador considera justo y equitativo, fijar la cantidad de Bs. 40.000, por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide.

   En cuanto a las indemnizaciones derivadas de la discapacidad temporal, desde el 18 de diciembre del 2009 fecha de la ocurrencia del accidente y el 16 de julio del 2010 fecha en la cual el Inpsasel certifica la discapacidad parcial y permanente; este juzgador niega la misma, por cuanto el actor se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa, por ende es dicha institución la encargada de pagar las indemnizaciones derivadas de la discapacidad temporal del trabajador de conformidad con el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997]; asimismo del capítulo II, artículo 141 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Seguro Social [1993], por cuanto para la ocurrencia del accidente, aún no estaba en vigencia el novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual preceptúa la obligación del patrono en caso de accidentes laborales de pagar «la diferencia entre su salario y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad social», según el artículo 73 del mismo. Así se decide.

   Ahora bien, la fecha de terminación de la relación laboral por estar controvertida debe determinarse, ya que el actor alega como fecha de terminación de la relación laboral el 16.7.2010. La empresa demandada por su parte, alega que la relación laboral terminó el 20 de noviembre del año 2009 y para ello aporta una planilla de liquidación, no desconocida por el actor, en la cual se observa que la fecha de terminación fue la referida por la demandada en su contestación de la demanda. Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso: se evidenció que el actor sufrió el accidente laboral en fecha 18 de diciembre del 2009, fecha posterior a la indicada por la demandada; continuó recibiendo el pago de parte del salario que venía devengando antes del accidente; e igualmente continuó estando afiliado por la empresa demandada después de la fecha indicada en la contestación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales son indicios que adminiculados constituyen plena prueba en favor del trabajador, que no obstante existir una planilla de liquidación de prestaciones sociales, el demandante continuó prestándole servicios a la empresa demandada, después de la fecha de terminación advertida por esta.

   Sin embargo, la determinación de la fecha de la relación laboral depende en este caso, de la finalización del lapso de suspensión de la relación laboral debido al accidente sufrido por el actor y al período de incapacidad temporal que le ocasionó la lesión física padecida. De manera que la prueba fehaciente mediante la cual se determina la fecha en la cual culminó la discapacidad temporal del trabajador, equivale a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuando dicta la discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual del trabajador, y como quiera que se trata de un trabajador que cumplía un contrato para una obra determinada, le es imposible a la empresa demandada reubicarlo en un puesto de trabajo acorde con su capacidad residual, en consecuencia, este juzgador llega a la conclusión de que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue la alegada por el actor, es decir, el 16.7.2010. Así se decide.

   El último punto a resolver, es el relacionado con la procedencia o no de los conceptos demandados de acuerdo a lo peticionado por el demandante en su libelo de la demanda, es decir, a lo reclamado por: prestación de antigüedad; intereses sobre prestación de antigüedad; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; y gastos médicos o de transporte en los cuales incurrió el actor después del accidente laboral sufrido, por cuanto los mismos a decir del demandante, no fueron sufragados por la empresa sociedad mercantil Promociones Roan C. A., determinación que se llevará a cabo, en el siguiente orden:

   1. Prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad:

      De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 del contrato colectivo del trabajo de la industria de la construcción 2007-2009, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 3.781,12 y por intereses la cantidad de Bs. 213,07 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar en el cuadro en Excel siguiente:

   2. Vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas:

      De conformidad con la cláusula 42 y 43 del contrato colectivo del trabajo de la industria de la construcción 2007-2009, se evidencia al f. ° 238 de la 1 ª pieza, que el trabajador recibió la suma de Bs. 9.888,49 la cual supera el pago que el demandado debía al trabajador por tales conceptos, lo cual se evidencia en la siguiente tabla:

      Vista la planilla de liquidación consignada al f. ° 238 de la 1 ª pieza, se evidencia que el actor recibió debidamente el monto que le correspondía por estos conceptos, en consecuencia nada adeuda el demandado por los mismos. Así se decide.

   3. Gastos médicos y transporte:

      En cuanto a este concepto, reclamado en el libelo de la demanda a título de daño material por hecho ilícito patronal, se niega el mismo, ya que al haber quedado establecida la no responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el actor, no existe por ende ningún hecho ilícito cometido por el demandado capaz de obligarle a resarcir indemnizaciones del tipo material conforme a las normas del derecho común. Así se decide.

      En consecuencia se condena a la demandada sociedad mercantil Promociones Roan C. A., a pagar al ciudadano M.G.P.B., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad núm. V- 9.213.910, la cantidad de Bs. 43.994,19.

   4. Intereses de mora e indexación judicial:

      Según la sentencia n. ° 1841 de fecha 11 de noviembre del 2008 y su ampliación n. ° 161 de fecha 2 de marzo del 2009, ambas dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se procede a condenar los intereses de mora y la indexación judicial, de acuerdo a los siguientes parámetros:

      Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 16.7.2010, hasta la fecha de la materialización del presente fallo. Se ordena, la indexación del monto condenado a pagar, por concepto de daño moral, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      IV

PARTE DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, DECLARA: 1°: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales, otros conceptos laborales y accidente laboral, interpuso el ciudadano M.G.P.B., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad núm. V- 9.213.910 contra la sociedad mercantil Promociones Roan C. A. 2°: Se condena a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 43.994,19. 3°: No hay condenatoria en costas a la parte demandada dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 10 días del mes de julio del 2012. Años 202º de la Independencia y 152º de la Federación.

El juez

Abg. Miguel Ángel Colmenares Chacón El secretario judicial

Abg. J.G.G.S.

En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

El secretario judicial

Abg. J.G.G.S.