Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, veintitrés (23) de octubre de 2006.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2006-000939

PARTE ACTORA: M.F.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.059.192.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.R.P., M.S.F. y SOLANDA HERNANDEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 96.681, 88.411 y 105.177, respectivamente

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES VENEZUELA WINGS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 8 de noviembre de 2002, bajo el Nro. 27, Tomo 181-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: N.J.P.V., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.519.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006), por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano M.F.B. contra la empresa INVERSIONES VENEZUELA WINGSS, C.A. (HOOTES RESTAURANTES).

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado NEELSON J.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006), por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano M.F.B. contra la empresa INVERSIONES VENEZUELA WINGS, C.A.

Recibidos los autos en fecha once (11) de octubre de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia de parte para el día jueves diecinueve (19) de octubre de 2006, la cual fue reprogramada para el día veintitrés (23) de octubre de 2006 a las 11:00am, oportunidad a la cual compareció la parte demandada recurrente, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia de parte, en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Esta Alzada deja constancia que el apoderado judicial de la parte actora el abogado J.R.P., igualmente recurrió del fallo dictado en fecha catorce (14) de agosto de 2006, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, dicho recurso fue desistido por el mismo abogado J.R.P., el cual fue debidamente homologado por este Tribunal mediante auto de fecha 19 de octubre de 2006, por lo que esta Alzada conocerá el agravio sufrido por la parte demandada recurrente.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por la ciudadana M.F.B. en contra la empresa INVERSIONES VENEZUELA WINGS, C.A. (HOOTES RESTAURANTES), en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo en primer lugar una causa de justificación que impidió al representante legal de la demandada asistir a la audiencia preliminar, consignando al efecto una documental expedida por R.H.L.. Al fondo adujo que en primer lugar el actor estaba reclamando dos días domingos laborados antes del inicio

En cuanto al fondo de lo debatido, la demandada alegó que la parte actora esta demandando los días feriados laborados, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, con un recargo de un 50% y que en libelo de la demanda indica que esos día fueron el 07 y 14 de marzo de días domingo, y que de la demanda se observa que la actora ingresó el 15 de marzo, por lo que está demandando 2 días como laborados, ante de que se iniciará la relación laboral. Que el actor reclamó dos veces el 1ro de mayo de la descripción que riela al folio 20 del presente expediente, de los días domingos y feriados y trabajados, se evidencia solamente el 1ro de mayo reclamado. Que en cuanto al reclamo que establece al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada alega que la inadmisibilidad de la pretensión de la indemnizaciones que se derivan del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no se concatena el supuesto de hecho previsto en la norma, que la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme a la teoría general de las obligaciones solamente procede cuando se instaura el procedimiento de estabilidad laboral, el patrono tiene la facultad de persistir en el despido, y a los fines de que no se siga el procedimiento, debe cancelar la indemnizaciones previstas en el artículo mencionado. Que las indemnizaciones del artículo 125 deben verse concatenadas con el artículo 126 y paralelamente con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al no intentarse el procedimiento de estabilidad no podía reclamarse las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para la empresa en fecha 15 de marzo de 2004, devengando como ultimo salario la cantidad de Bs. 405.000,00 mensuales, con un salario diario de Bs.13.500, 00, hasta el día 16 de mayo del 2005, cuando fue DESPEDIDA INJUSTIFICADAMENTE de su cargo de mesera, en un horario comprendido de 11:00 a.m. a 06:00 p.m.

Alegó la actora que el despido se produce “ante la negativa de la actora de concursar en la elección chica HOOTER 2005 para lo cual debía utilizar traje de baño existiendo el antecedente de la elaboración y publicación de un calendario corporativo por parte de la empresa contratante , en donde se uso el cuerpo y encanto de nuestra representada como imagen corporativa y por lo cual no se le canceló pago alguno, por el servicio de modelaje que no esta en sus funciones laborales diarias, que en fecha febrero 2005 la engañaron en viajar a Cancún México, bajo un supuesto premio que se había ganado, siendo otra la realidad, iba a trabajar si saber donde y con quien, que las autoridades de Migración la deportaron a Venezuela siendo la sospecha la trata de Blancas, que posteriormente cuando llega a Venezuela le informan que debe pagar el pasaje y se lo descontaron, que siguió laborando para la empresa , que le solicitaron la participación en un concurso de belleza de nombre Chica Hootes 2005 , concurso que fue transmitido por un canal comercial y que ella se nego a participar por cuanto debía desfilar en traje de baño lo cual atentaba contra la moral y las buenas costumbres, y que ante la negativa es por lo que decide la empresa despedirla. Que ante la negativa del patrono a cancelarle lo que corresponde es por lo que demanda la ANTIGÜEDAD, , INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES E INTERESES MORATORIOS, así como las IMDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO y la SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. DOMINGOS FERIADOS y DAÑO MORAL.”

Adicionalmente la parte actora demando por DAÑOS Y PERJUICIOS la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,00).

La parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal en su oportunidad declaró la presunción de admisión de los hechos, siendo forzoso para esta Juzgadora, tener como ciertos los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, las fechas de inicio y terminación de la misma, que la relación terminó por DESPIDO INJUSTIFICADO de la trabajadora con el cargo de MESERA, que el horario era de 11:00 a.m. a 06:00 p.m. de lunes a domingo, que el ultimo salario devengado por la trabajadora era de Bs.405.000,00. Así se establece.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada recurrente, adujo como causa de justificación, que el ciudadano A.R., permaneció hospitalizado desde el 05-08-06 al 09-08-06, para lo cual consignó una constancia médica.

Al respecto, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2004 (Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos) ha mantenido que deben incluirse dentro de los supuestos de causa de justificación aquellas eventualidades del que hacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas irregulares que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida.

Asimismo en sentencia de fecha 05 de abril de 2005, la Sala Ratificando el criterio asentado en la decisión del caso Vepaco, y establece:

…Asimismo, esta Sala de Casación Social, según sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 se ha pronunciado y ha establecido expresamente las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables al demandado en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad).

Igualmente se observa que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, se ha referido en cuanto a los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia preliminar, ratificando nuevamente el criterio establecido en la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco,

En base a las decisiones antes señalada y transcrita parcialmente, se evidencia que la Sala ha querido establecer que todas estas causas, deben ser ponderadas por el Juez Superior, quien determinará en su criterio, si resultan suficientes para revocar la decisión y ordenar la continuación de la audiencia.

De la exposición de la parte recurrente el tribunal observa que de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su primer aparte se preceptúa que el Juzgado Superior del Trabajo confirmará la sentencia de Primera Instancia o la revocará cuando considere que existen justificados y fundados motivos de la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal.

Ahora bien, la parte demandada a los fines de probar la causa de justificación que alega, consignó constancia médica emitida por Clinicare Guayana, suscrita por el Dr. R.H.L., documento privado, el cual carece de todo valor probatorio, en virtud que dicha instrumental emana de un tercero que no es parte en este juicio, y no fue ratificada a través de la prueba testimonial, a que hace referencia el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo concluye quien decide, que la parte demandada no logró demostrar la causa de justificación alegada. Es de advertir que el único medio de prueba utilizado por la demandada fue la constancia que se ha analizado.

En consecuencia, de lo anterior y visto que la parte recurrente no logró demostrar la causa de justificación que le impidió asistir a la audiencia preliminar, se concluye de conformidad con lo previsto en el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que efectivamente no existe una causa de justificación en los términos previstos en el articulo indicado y mucho menos debidamente comprobada, por la cual la parte demandada no pudo comparecer a la audiencia preliminar, haciéndose forzoso para esta alzada aplicar, como hizo el a quo, la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es la presunción de los hechos alegados por el demandante.

En cuanto al fondo de lo debatido, la demandada alegó que la parte actora esta demandando los días feriados laborados, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, con un recargo de un 50% y que en libelo de la demanda indica que esos día fueron el 07 y 14 de marzo de días domingo, y que de la demanda se observa que la actora ingresó el 15 de marzo, por lo que está demandando 2 días como laborados, ante de que se iniciará la relación laboral.

De una revisión al almanaque correspondiente al año 2004, se evidencia que desde el 15 de marzo al 31 de diciembre del 2004, se encuentran 41 días, y no 43 días domingos tal como lo reclama el actor en su libelo, en tal sentido esta Alzada ordena el pago de cuarenta y uno (41) días domingos para el año 2004, más 8 días feriados. Para el año 2005 se ordena cancelar 20 domingos y 4 feriados. Así se establece

Para el pago de los días domingos y feriados, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para determinar el monto de los salarios, toda vez que el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que el salario base de calculo de este concepto es el devengado por el trabajador en la semana respectiva laborada y no como lo condenó el a quo. Del monto que resulte de la experticia de fallo, se le debe descontar la diferencia pagada correspondiente a los días domingos del año 2004 de Bs. 869.203,80, así como la cantidad de Bs. 517.700,00, correspondiente al año 2005.

En cuanto a que si al actor reclamó dos veces el 1ro de mayo de la descripción que riela al folio 20 del presente expediente, de los días domingos y feriados y trabajados, se evidencia solamente el 1ro de mayo reclamado.

En cuanto al reclamo que establece al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada alega que la inadmisibilidad de la pretensión de la indemnizaciones que se derivan del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no se concatena el supuesto de hecho previsto en la norma, que la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme a la teoría general de las obligaciones solamente procede cuando se instaura el procedimiento de estabilidad laboral, el patrono tiene la facultad de persistir en el despido, y a los fines de que no se siga el procedimiento, debe cancelar la indemnizaciones previstas en el artículo mencionado. Que las indemnizaciones del artículo 125 deben verse concatenadas con el artículo 126 y paralelamente con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al no intentarse el procedimiento de estabilidad no podía reclamarse las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., caso: A.G., J.E. SUESCUN, J.J.M., R.T., A.H.V. y otros contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL, sentencia número 84 de fecha 12 de abril de 2000, dejó asentado lo siguiente:

“…Sin embargo, aun cuando el trabajador no haya solicitado oportunamente la calificación del despido -dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al despido-, podrá demandar ante los Tribunales competentes las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

Lo antes expuesto, ha sido el reiterado criterio de este Alto Tribunal, al expresar:

…el trabajador bien pudo demandar ante los Tribunales el pago doble de las prestaciones sociales, independientemente de haber ocurrido antes a la respectiva Comisión Tripartita, pues si bien es cierto que no pudo hacerlo sin antes concurrir a dicha Comisión cuando el patrono, por su parte, lo ha hecho, también lo es, que cuando éste no hace la participación requerida (…), el trabajador puede ocurrir directamente a cobrar el doble de sus prestaciones, pues en este caso se considera que por no concurrir el patrono a la Tripartita admite la injustificación del despido.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 21 de abril de 1983, No. 94).

La denuncia bajo examen, debe ser resuelta de conformidad con los hechos establecidos por la recurrida en casación, por cuanto lo denunciado es una infracción de ley por falta de aplicación de la normativa legal contemplada en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al hacer la Sala una exhaustiva revisión de la recurrida en casación, constata que el sentenciador no deja constancia de que las partes hayan dado cumplimiento ni a la participación del despido por parte del patrón, ni a la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos por parte del trabajador.

Por lo que en el presente caso, la parte demandada al no hacer la participación establecida en el citado artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedó confesa en lo que se refiere a que el despido de los trabajadores -parte actora- fue injustificado, mientras que la parte accionante al no solicitar oportunamente la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, perdió el derecho a estos conceptos.

Sin embargo, como se evidenció supra, la parte actora podía demandar el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales y otros conceptos, por considerar que el despido fue injustificado, tal como ocurrió en el presente caso.

En este mismo orden de ideas, en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., caso: J.A.L.G. contra la contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ VENEZOLANA, C.A., sentencia número 120 de fecha 28 de febrero de 2002, dejó establecido lo siguiente:

… De la interpretación del citado artículo se desprende que una vez ocurrido el despido del trabajador, existe un plazo de caducidad de cinco (5) días hábiles, dentro de los cuales, el patrono debe realizar la participación del despido indicando la causal de justificación y, por otro lado, el trabajador debe solicitar el reenganche y pago de salarios caídos.

De no ocurrir las partes dentro del tiempo indicado en el párrafo anterior, ante el organismo competente, deberán asumir las consecuencias, el patrono quedará confeso en cuanto a que el despido fue injustificado, y el trabajador perderá el derecho a reclamar el reenganche y los salarios caídos.

En cuanto a los efectos derivados del último supuesto mencionado, es decir, la falta oportuna de la solicitud por parte del trabajador de la calificación de despido, esta Sala de Casación Social, en decisión de fecha 12 de abril de 2000, estableció:

Cuando el trabajador no haya solicitado oportunamente la calificación del despido -dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al despido-, podrá demandar ante los Tribunales competentes las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo.

Lo antes expuesto, ha sido el reiterado criterio de este Alto Tribunal, al expresar:

‘…el trabajador bien pudo demandar ante los Tribunales el pago doble de las prestaciones sociales, independientemente de haber ocurrido antes a la respectiva Comisión Tripartita, pues si bien es cierto que no pudo hacerlo sin antes concurrir a dicha Comisión cuando el patrono, por su parte, lo ha hecho, también lo es, que cuando éste no hace la participación requerida (…), el trabajador puede ocurrir directamente a cobrar el doble de sus prestaciones, pues en este caso se considera que por no concurrir el patrono a la Tripartita admite la injustificación del despido.’

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 21 de abril de 1983, No. 94). (Resaltado de la presente decisión)

En el caso sub iudice, la parte accionante perdió el derecho a los conceptos de reenganche y pago de salarios caídos, al no instar el procedimiento de calificación de despido, más no así los demás derechos legales como se evidenció supra, pues, el trabajador podía demandar el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por considerar que el despido fue injustificado, tal como ocurrió en el presente caso, a los fines de que el juez del procedimiento ordinario procediera a calificarlo, para determinar la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que sí dependen de la ley (y no del patrono como lo argumenta el recurrente), pues, la norma prevé una tarifa que permite reparar el daño causado al empleado que goza de estabilidad y es despedido sin justa causa...

En sentido esta Alzada observa, de acuerdo a la Jurisprudencia reiterada, cuando el trabajador no ocurre al procedimiento de estabilidad laboral, conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogado y contemplado en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pierde el derecho al reenganche, mas no así a las demás indemnizaciones, previstas en la Ley, por lo que el Trabajo puede optar por solicitar la calificación del despido, con miras a obtener el reenganche, y en caso de no ocurrir al procedimiento de estabilidad laboral, pierde su derecho a continuar con la relación de trabajo, pero no los demás que le corresponden por su condición de trabajador, en el presente caso la trabajadora demando el pago de sus prestaciones sociales, aduciendo como un hecho que fue despedida el día 16 de mayo de 2005, de manera injustificada, este hecho ante la inasistencia del demandado, a la audiencia preliminar, se tiene por admitido, haciéndose procedente las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido, este Tribunal tal como lo ordenó el a quo, ordena el pago de la INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTITFICADO a la parte actora la cual reclamó el pago de 30 días, a razón del salario integral de Bs. 35.328,27, para un total condenado por este concepto de Bs. 1.059.848,10, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 125, numeral “2” de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 30 días, lo cual le corresponde a razón del salario integral de Bs. 35.328,27, para un total condenado por este concepto de Bs. 1.059.848,10 , de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 125, literal “c “ de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la asignación de antigüedad:

mes año L Bono 10% Propinas

clientes días feriados y domingos

(Bs.2.397.979,17)

Entre

14 meses(bs.171.284,00) Salario más comisiones Alicuota utilidades Bono vacaci Sal

integral

mar

abril

may

jun 04 296.428,80 80.000,00 400.000 171.284 947.712,80 2.632,53 614,25 950.959,58

jul 04 296.428,80 80.000,00 400.000 171.284 947.712,80 2.632,53 614,25 950.959,58

agost 04 296.428,80 80.000,00 400.000 171.284 947.712,80 2.632,53 614,25 950.959,58

sep 04 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701,44 630,0 975.850,58

Otc 04 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701.44 630,00 975.850,00

nov 04 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701.44 630,00 975.850,00

dic 04 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701.44 630,00 975.850,00

ene 05 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701.44 630,00 975.850,00

feb 05 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701.44 630,00 975.850,00

mar 05 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701.44 630,00 975.850,00

abril 05 321.235,00 80.000,00 400.000 171.284 972.519,00 2.701.44 630,00 975.850,00

may 05 405.000,00 80.000,00 400.000 171.284 1.056.284 2.934,12 630,00 1.059.848,12

Total asignación de antigüedad 60 días.

Año mes Sal

Integral Salario diario

mar

abril

may

04 jun 950.959,58 31.698.65 x5= 158.493,25

04 jul 950.959,58 31.698

04 agost 950.959,58 31.698

04 sep 975.850,58 31.698

04 Otc 975.850,00 31.698

04 nov 975.850,00 31.698

04 dic 975.850,00 31.698

05 ene 975.850,00 31.698

05 feb 975.850,00 31.698

05 mar 975.850,00 31.698

05 abril 975.850,00 31.698 x 50 1.584.900,00

05 may 1.059.848,12 35.328,27 176.641,35

1.920,034,60

Asimismo se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por el demandante, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período.

Se acuerdan los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esta la última sentencia de la Sala de Casación Social, se aplica el anterior criterio y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.J.P.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha catorce (14) de agosto de 2006, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.F.B., contra la empresa INVERSIONES VENEZUELA WINGS, C.A (HOOTES RESTAURANTES). Se condena a la demandada a pagar al actor los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 1.920.034,60; domingos y feriados correspondientes al año 2004 = cuarenta y uno (41) días domingos, más ocho (08) días feriados. Correspondiente al año 2005 = veinte (20) días domingos, y cuatro (04) días feriados, a razón del salario normal devengado por el actor, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a los fines de que determine el monto del salario devengado por el actor semanalmente, en dichos periodos, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo; indemnización por despido injustificado, conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 1.059.848,10, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. Bs. 1-059.848,10; igualmente se ordena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora y la indexación monetaria en base a los parámetros establecidos en la motiva de presente fallo. Se modifica el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil seis (2006).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

MAGhg

EXP Nro AP21-R-2006-000939

2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR