Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 16 de Febrero de 2011

En cuanto a las solicitudes de nulidades…relativas:

A.- Que en el auto de inicio de la investigación se comisiono a los funcionarios del CICPC, para realizar las investigaciones en la presente causa, y quienes realmente actúan en la presunta investigación, son los funcionarios del POLISOSIR.

B.-La relativa a todas las actas de la presunta investigación, y en especial, a aquella que no está suscrita por funcionario alguno;

C.-la relativa a la anulación de la acusación…”

Al respecto, el Tribunal Primero de Control…constata que lo señalado por la defensa es cierto; pero que a el no le corresponde valorar y que el competente es el tribunal de juicio…”

…el Tribunal a quo con estas decisiones causo un gravamen irreparable ya que siendo su competencia de acuerdo a lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 9, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, absolvió la instancia al declarar que tal competencia le correspondería al Tribunal de Juicio causando la más absoluta indefensión a mi patrocinada e inseguridad jurídica a todas las partes…

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…esta defensa se encuentra sorprendida y confundida, ante el pronunciamiento emitido por la Juez de Control numero 1, cuando, a pesar de verificar la ilegalidad e ilicitud de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, solo se limita a declinar su competencia al Juez de Juicio…sin embargo, sin evaluar en modo alguno las referidas pruebas (licitud; legalidad, pertinencia y necesidad) decide admitir la acusación, admitir dichas pruebas y ordenar la apertura a juicio, violando flagrantemente el Artículo 26 de nuestra carta fundamental…incumpliendo sus deberes y atribuciones establecidas en nuestra carta…y…legislación penal adjetiva, en el sentido, de admitir unas pruebas, sin valorar la licitud y legalidad de las mismas, cual es su único mandato y obligación de acuerdo a la ley.

SEGUNDO:

En cuanto a la Excepción opuesta; relativa a la falta de los requisitos formales de la acusación (Artículo 326 Ordinales 2 y 3), la Juez de instancia, solo se limito a enunciarlos, pero omitió el pronunciamiento específico sobre la subsanación, por cuanto efectivamente, del contenido de la acusación fiscal se observa que en este punto (relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido) solo se señala el dicho de la víctima contenido en la denuncia; siendo la exigencia de la ley, de la doctrina del ministerio público y de la jurisprudencia patria, que tal circunstancia, debe ser acreditada mediante una relación clara, precisa, circunstanciada, motivada, concatenada y relacionada con la pluralidad de los elementos de convicción. De tal suerte, que tampoco hubo pronunciamiento en este sentido, causándole de esta manera, un gravamen de naturaleza irreparable a mi defendida.

TERCERO:

En cuanto a la admisión del acta de fecha 5 de noviembre de 2009, el Tribunal in comento, a pesar de constatar la ausencia de nombre y firma del funcionario actuante, decide admitirla, desconociendo que tal circunstancia…elimina toda posibilidad de eficacia y validez del medio probatorio, y en tal sentido, no es que sea anulable la pretendida acta, sino que como tal no existe, ni genera relevancia jurídica alguna, tal y como expresamente lo prohíbe nuestra Constitución…en su Artículo 57; al consagrar que queda expresamente prohibido el ANONIMATO…tal circunstancia se encuentra…establecida en el Artículo 169 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte, al prever, que toda acta debe ser suscrita por los funcionarios y demás intervinientes…y; el Artículo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalósticas al respecto establece… Artículo 21…Las informaciones que obtengan los funcionarios…acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores, como demás partícipes, deberán constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado. En dicha acta deben señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación…

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INDICACIÒN DE PRUEBAS

Indico se acompañe como pruebas y solicito se acompañe copia certificada del acta de fecha 5 de noviembre del año 2009…Copia certificada de escrito de nulidades, excepciones y contestación de la acusación…y Copia certificada de la Acusación Fiscal….Copia certificada del Auto de inicio de la investigación…”.

PETITORIO

Solicito que el presente recurso sea admitido en todas y cada una de sus partes con los debidos pronunciamientos de ley, se fije con la urgencia del caso la audiencia de rigor y se pronuncia especialmente sobre los siguientes particulares:

1. -Que se decreten las nulidades aquí señaladas con todos sus efectos jurídicos…2.- Ordene a la vindicta pública que subsane o sea subsanado, de oficio…la ausencia del cumplimiento de los requisitos contenidos en los ordinales 2 y 3 del Artículo 326 relativos a la acusación…3.-Decrete de oficio…la ilicitud e ilegalidad del medio de prueba que constituye el “acta” del 5-11-2009 y todas aquellas que deriven de esta…”(Sic).

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   Quien suscribe, Abg. M.R.G.…Fiscal Quinto del Ministerio Público…en materia Contra la Corrupción…acudo a usted en la oportunidad de dar contestación a RECURSO DE APELACIÓN…con ocasión al acto de la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 14 de octubre de Dos Mil Diez…

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   CAPITULO I

   Alega el recurrente en su escrito de Apelación, DENUNCIAS…Que el auto de inicio de la investigación se comisionó a los funcionarios del CICPC, para realizar las investigaciones en la presente causa, y quienes realmente actúan en la presunta investigación, son los funcionarios de POLISOSIR.

   …debo señalar que una de las atribuciones del representante del Ministerio Público es la de

   Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de investigaciones…” pues el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en principio fue ordenado, dirigido y controlado por el representante ministerial…como directora de la investigación designe para el procedimiento en flagrancia a funcionarios de la Policía Municipal S.R., funcionarios estos investidos de funciones públicas y por consiguiente de autoridad como órgano auxiliar del Ministerio Público.

   Continúa señalando el apelante:

   “…La relativa a la anulación de la acusación…relativa a la falta de requisitos formales de la acusación…, del contenido de la acusación fiscal se observa que en este punto (relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido) solo se señala el dicho de la victima contenido en la denuncia.

   Que la ciudadana juez del a quo no se pronunció sobre la excepción opuesta relativa a la falta de requisitos formales de la acusación, y que tal actuación le causa un gravamen irreparable a su defendida…

   …de lo antes transcrito se evidencia que la única pretensión del apelante es la nulidad de las actuaciones y como consecuencia de ello, se proceda a dictar el sobreseimiento de la causa…en el presente expediente se cumplieron con las formalidades a que se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; y los medios probatorios aportados por la Vindicta Pública, para ser ventilados en el juicio oral y público son irrevocables en la presente investigación y fueron incorporados para la respectiva valoración por el juez, desde su iniciación, pues del acta se evidencia que efectivamente el juez se pronunció a tal petitorio lo que a criterio de quien suscribe fue realizado por el a quo ajustado a derecho…

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   …por todos los argumentos de hecho y de derecho…considera esta representación Fiscal…que la acusación presentada…en contra de la acusada Ysleyer Puerta Malave…admitida por el Tribunal Primero de Control…extensión El Tigre, se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo y observando todos los principios Constitucionales y Legales que rigen la materia, y en función a ello, solicito…así sea declarada

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   PETITORIO:

   ….esta representación Fiscal solicita…que el presente escrito sea admitido y tomado como Contestación a la Apelación interpuesta por el Defensor Público Quinto Penal…Jorge Ezequiel Bufanda…Defensor de la acusada YSLEYER J.P.M.…Que se confirme la Decisión…del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 01…extensión El Tigre, de fecha 14 de Octubre del año 2010…y… sea declarado SIN LUGAR…proveo como medio probatorio todas y cada una de las actas que cursan en el expediente de marras, BP11-P-2009-002971…

   (Sic).

   LA DECISIÓN APELADA

   La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

   ... En el día de hoy, JUEVES 14 de octubre del año 2010…se constituye el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, con la Jueza de Control Nº 01 Provisorio ABG. GIRBELIS RENGEL SILVA, la Secretaria ABG. NELSIDA GONZALEZ y el Alguacil M.H., a los fines de verificarse el acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en el…asunto seguido en contra de la ciudadana YSLEYER J.P.M.…por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción…Escuchadas las exposiciones de las partes en esta Audiencia Preliminar, cumplidos con todos los trámites y formalidades establecida, conforme con oo contenido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIEBNTOS: PUNTO PREVIO: La solicitud de nulidad absoluta en relación a los funcionarios autorizados por la fiscalía Quinta del Ministerio Público en el auto de inicio de la averiguación penal es el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, y los que realizaron dicho procedimiento fueron los funcionarios de Polisosir, aunado a que el acta donde consta los cinco billetes fotocopiados cuyo valor nominal es de 100 bolívares no esta suscrita por el funcionario receptor. La actuación realizada por los funcionarios de Polisosir y la omisión de la firma del funcionario que suscribe el acta de entrevista de la denunciante Víctima presente hoy en esta audiencia, en cuanto a la actuación policial realizada por funcionarios distintos a los autorizados en e auto de inicio d ela averiguación penal, los mismos realizaron el procedimiento investidos de autoridad como órganos de policía municipal para determinar bajo la modalidad de la flagrancia un delito que se iba a perpetrar. Si bien es cierto que lo alegado por la defensa pública se constata por este tribunal no es menos cierto que estamos en la fase intermedia por lo que no le corresponde a este tribunal valorar las pruebas pues en el caso de marras el tribunal competente sería un tribunal de juicio, en virtud de lo que consagra el artículo 26 Constitucional y es criterio de este tribunal que la justicia no se sacrificará por meros trámites o formalidades no esenciales. Y vista la denuncia realizada por la víctima donde manifiesta claramente que la hoy acusada de autos le pidió la suma de 500 bolívares a través de un escrito y cuya denuncia tiene plasmado el sello húmedo del órgano de instrucción policial, firmada por la denunciante y en virtud de lo que establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal que obliga a los jueces o juezas a garantizar la vigencia de los derechos, el respeto, protección, y reparación del daño causado a la victima durante el proceso.

   El derecho o garantía a la tutela Judicial Efectiva, se encuentra regulada en el articulo 26 Constitucional…referente a los derechos humanos y garantías.

   Dicha norma expresa: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

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   Así mismo la defensa solicito a este tribunal la nulidad del acto conclusivo, fundamentando su petitorio en que la misma es el resultado de las diligencias de investigación preliminar cuya ejecución estuvieron reñidas con las reglas del debido proceso causando a mi representada un estado de indefensión absoluta…y en virtud de ello sea anulada la acusación y sea decretado el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en los ordinales 1, 2, y 44 del 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo explanado…este tribunal declara sin lugar la nulidad de la acusación, ello en virtud de que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal es decir los datos que permitan identificar y ubicar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor, así como los que permitan la identificación de la víctima, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación…la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, y la solicitud de enjuiciamiento del imputado. En cuanto a la solicitud del sobreseimiento de la causa este tribunal lo declara improcedente por los argumentos antes esgrimidos.

   En cuanto a la excepción interpuesta por la defensa de conformidad con e artículo 28 literal i del código orgánico procesal penal que trata sobre la falta de requisitos formales para intentar la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos…Con respecto a los expertos detective L.G., Willam Maita, H.B., J.S., Yelire Polanco, Analig Medina, J.B., G.U., solicitándole a este tribunal que dichas pruebas testimoniales no sean admitidas; este tribunal las admite por ser útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos en caso de un eventual juicio oral y público. En cuanto a las pruebas documentales a que hace mención la defensa técnica específicamente al acta 5 de Noviembre del 2009, mediante el cual se dejo constancia de los billetes y fotocopias de los mismos. Este tribunal la admite en su totalidad toda vez que es la prueba primordial que sustenta el inicio de la investigación penal, al igual que la experticia de cinco billetes de bolívares cien suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, siendo el tribunal de juicio el facultado para valorar la licitud de la prueba. Este tribunal le recuerda a la defensa técnica que de conformidad con el artículo 176 del Código orgánico procesal penal se me prohíbe como juez de control realizar reformas después de dictada una sentencia o auto (audiencia oral de presentación) no pudiendo ser revocada ni reformada por el mismo tribunal que la halla pronunciado, por lo que su solicitud de nulidad siendo declarada con lugar por este tribunal de control Nº 01 produciría un efecto jurídico distinto al pronunciado en la audiencia oral de presentación que conllevo al tipo penal atribuido en el caso que nos ocupa.

   Con respecto al petitorio de Revisión de la medida conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de la acusada ISLEYER J.P.M. este tribunal la declara sin lugar toda vez que no se evidencia de actas procesales que hayan cambiado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la medida de coerción personal impuesta por este tribunal…”

   Escuchadas las exposiciones de las partes…y analizado el punto previo este Tribunal… ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIEBNTOS: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Fiscal 5º del Ministerio Público…ABG. M.R.G., en contra de la ciudadana YSLEYER J.P.M., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la ciudadana G.U.. SEGUNDO: Se ADMITE todas la pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público de conformidad con el artículo 330 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por ser útiles, legales y pertinentes para la realización de un eventual Juicio Oral y Público asimismo se admite las pruebas ofrecidas por la defensa. TERCERO: Admitida Totalmente como ha sido en su totalidad la acusación presentada por el Fiscal Ministerio Público en contra de la ciudadana YSLEYER J.P.M.,, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la ciudadana G.U.. Este Tribunal impone nuevamente al acusado del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5º…los derechos establecidos en los artículos 125, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede el derecho de palabra al acusado YSLEYER J.P.M. y manifestó…”No admito los hechos, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor Público penal ABG. J.B., a los fines de que exponga sus alegatos y expone:…el tribunal se pronuncio con respecto a todos los pedimentos solicitados por la defensa publica penal, e invoco el recurso de revocación conforme a lo previsto en el artículo 445 del código orgánico procesal penal y el recurso de reconsideración en cuanto a la medida de coerción personal, por cuanto luce oneroso para el estado venezolano y así mi representada poder intervenir al juicio oral y público, luce proporcionada la custodia a nivel domiciliaria. CUARTO: En este estado el tribunal le sede el derecho de la vindicta pública y expone; no es el acto no es el momento para hacer ese tipo de peticiones para ejercer el derecho de replica ya que usted se ha pronunciado sobre los puntos, es todo.”.QUINTO: Este tribunal pasa a tomar un pronunciamiento con respecto el recurso de revocación conforme a lo previsto en el artículo 445 del código orgánico procesal penal y el recurso de reconsideración, este tribunal DECLARA SIN LUGAR toda vez que esta juzgadora es del criterio que la acusada de autos al estar sujeta a un arresto domiciliario estará garantizando las resultas del proceso para la realización de un eventual juicio oral y público sin que ello menoscabe sus derechos y garantías aunado a que pudiera llegar a influencias el animo de testigos y víctimas, por lo que no es desproporcionada la medida, y no será reformada por un tribunal de la misma instancia y mucho menos por el mismo que la dicto, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código orgánico procesal penal, es por lo que este tribunal acuerda mantener lo ya explanado en cuanto a la medida impuesta en fecha 07-12-2009, y así se decide. SEXTO: Es por lo que este tribunal considera ajustado a derecho que no han cambiado las circunstancias de modo tiempo y lugar que motivaron a dictar la Medid de coerción personal, por lo que ahora lo mas ajustado a derecho es decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUITVA MENOS GRAVOSA VALE DECIR CON DETENCION DOMICILIARIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 1º del código orgánico procesal penal, y así se decide. El incumplimiento de la medida que el día de hoy se impone será causal de revocatoria de la misma…” (Sic).

   DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   Fue recibido el 10 de enero de 2011, ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. C.B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

   Por auto de fecha 13 de enero de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 14 de enero de 2011 se dictó acordando solicitar el asunto principal al tribunal de origen por cuanto se hizo necesario a los fines de resolver el presente recurso de apelación.

   En fecha 24 de enero de 2011, fue ratificado oficio al Tribunal de origen a fin de que remitiera la causa principal, siendo recibida la misma en fecha 28 de enero de de 2011.

   LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

   Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

   Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado J.E.B.A., Defensor Público Penal de la acusada ISLEYER J.P.M., plenamente identificada en autos, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2010 por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en la celebración de la Audiencia Preliminar, con respecto a la declaratoria sin lugar de las solicitudes de nulidades planteadas y de la excepción opuesta, de seguidas pasa a examinar las pretensiones del recurrente las cuales son las siguientes:

   Como primera denuncia, el recurrente solicita la nulidad absoluta de la acusación, por cuanto en el auto de inicio de la investigación emitido por el Ministerio Público se comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y las actuaciones fueron practicadas por la Policía del Municipio S.R., lo que viola lo establecido en los artículos 300 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo el acta policial de fecha 05/11/2010, cursante al folio seis (6), la cual fue elaborada por funcionarios no autorizados para ello y además no aparece suscrita por funcionario alguno, incumpliendo lo establecido en los artículos 1 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49 Constitucional, estimando el recurrente en su apelación que dicha actuación causa un gravamen irreparable a su defendida.

   Igualmente arguye el impugnante en su segunda que el Tribunal de instancia al admitir la acusación causa un gravamen irreparable, ya que al decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para ser evacuadas en el juicio oral y público decide declarar que tal competencia le correspondía al Tribunal de Juicio causando la más absoluta indefensión, inseguridad jurídica a su patrocinada, incumpliendo con sus deberes y atribuciones establecidas en la Constitución y las Leyes, violando flagrantemente lo establecido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

   Como tercera y última denuncia, el apelante alega que la Jueza a quo en cuanto a la excepción opuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 28 literal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la falta de los requisitos formales de la acusación, contenida en el artículo 326 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, solo se limito a enunciarlos, omitiendo el pronunciamiento específico sobre la subsanación. Argumentando el impugnante que no hubo pronunciamiento con relación a que la Ley exige que el hecho punible atribuido debe ser acreditado mediante una relación clara, precisa, circunstanciada, motivada, concatenada y relacionada con la pluralidad de los elementos de convicción, solicitando sea decretado por esta Instancia Superior el Sobreseimiento de la causa.

   De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en el numeral 5º de la Ley Adjetiva Penal.

   El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

   …De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

   NULIDAD DE OFICIO

   Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP11-P-2009-002971 y del presente recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

   En el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Así lo expresa la Sala Constitucional, con ponencia de la Dra. L.E.M.L. en fallo Nº 1427 del 26 de julio de 2006.

   Como se puede apreciar, uno de los elementos claves en la indagación es el de recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo.

   El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades del Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar.

   El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional al respecto ha dicho

   que en la audiencia preliminar, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sent. 1500 03-08-2006, Sala Constitucional)

   El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga al imputado entre otras cosas, la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como solicitar que se active la investigación y conocer su contenido.

   Igualmente en el artículo 28 ibidem, le otorga la facultad de oponerse a la persecución penal a través de las excepciones de Ley.

   De tal manera que la intervención, asistencia y el ejercicio del derecho a la defensa, están garantizados para el imputado en esta fase del proceso.

   No obstante lo anterior, se destaca que la acusación fiscal es un acto trascendental dentro del proceso penal acusatorio, ya que mediante el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público, luego de realizar una investigación y de preparar una serie de pruebas obtenidas de manera lícita, pretende demostrar en juicio la culpabilidad de una persona, destruyendo así la presunción de inocencia de la cual está revestido dicho sujeto.

   Por lo tanto la acusación, como acto conclusivo del proceso, es producto del resultado de una investigación realizada por el Ministerio Público como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual se produce, cuando el Fiscal tiene el convencimiento, de que tales elementos probatorios deben ser llevados a juicio.

   En consecuencia, la acusación no es un acto que emana de la jurisdicción como tal, sino que es producto de la labor investigativa del fiscal, a través de sus diferentes órganos auxiliares, la cual también debe ser realizada respetando las reglas y principios establecidos para la obtención de una prueba lícita, y sin violar los derechos y garantías constitucionales del imputado.

   Por su parte el Juez de Control, de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el desarrollo de la Audiencia Preliminar, y es el acto procesal donde efectivamente se producirá el estudio y análisis de esa acusación y de los elementos probatorios que la sustentan, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

   Se destaca que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, (la acusación); el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   Dicho esto, consideramos necesario ilustrar al recurrente que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha dicho que en la audiencia preliminar se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, además ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26/03/2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., que si bien es cierto que la Ley Adjetiva Penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control, de que falle sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, no es menos cierto que éste sólo esta facultado a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse las pruebas ofertadas por las partes (Sentencia Nº 1303, del 20 de junio de 2005 ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO).

   Por su parte el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   Dicha disposición armoniza en forma muy clara y nos indica, que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía judicial fundamental del imputado o acusada, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial.

   Una garantía esencial del imputado es precisamente el derecho a la defensa, y una forma de ejercerla es la de proponer al Ministerio Público como titular de la acción penal, la realización de determinadas diligencias, para el total esclarecimiento de los hechos, así lo dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto es obligación también del fiscal, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias que inculpan a los imputados, sino también aquellos que sirvan para exculparlos, tal como lo prevé el artículo 281 ejusdem.

   Ahora bien, evidencia esta superioridad, una vez leída el acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de Octubre de 2010, que el Tribunal de Control, Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El tigre en el punto denominado “PUNTO PREVIO”, entre otras cosas estableció lo siguiente:

   …PUNTO PREVIO… Este tribunal la admite en su totalidad toda vez que es la prueba primordial que sustenta el inicio de la investigación penal, al igual que la experticia de cinco billetes de bolívares cien suscrita por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, siendo el tribunal de juicio el facultado para valorar la licitud de la prueba. …

   (Sic)

   Por su parte el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (Subrayado nuestro)

   Es así como una de las funciones primordiales de la Audiencia Preliminar es analizar, entre otras cosas, la pertinencia, legalidad, licitud y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por la defensa, conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a esta audiencia, la Sala Constitucional, en sentencia N° 452/2004, de fecha 24 de marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado DR. I.R.U., estableció lo siguiente:

   “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

   Asimismo la Sala Constitucional, en Sentencia N° 2811, de fecha 7 de diciembre de 2004, (caso: J.E.M.M.), con Ponencia del Magistrado DR. A.G.G., determinó:

   …La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

   (Subrayado de esta Superioridad)

   Igualmente estableció la Sala Constitucional, en fecha 03/08/2006, en sentencia Nº 1500, Expediente Nº 06-739, con Ponencia del Magistrado DR. P.R.R.H., quien determinó entre otras cosas que:

   … Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

   (Subrayado de esta Superioridad)

   Por otro lado el artículo 49 Constitucional dispone que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales….”. Una interpretación armónica y racional de esta norma permite concluir que las exigencias del debido proceso que se alude, tiene el significado de un pronunciamiento jurisdiccional conclusivo definitivamente de un proceso regular y legal.

   La motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal), constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la sentencia.

   A tal efecto, la exigencia legal obliga al juez a exponer y explicar con claridad suficiente, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes la garantía que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.

   De lo anterior se infiere que la motivación de un fallo, es la causa o razón en la que se fundamenta el Juez, para que de acuerdo a la norma aplicable dictar su criterio en un acto procesal o litigio sometido a su conocimiento jurisdiccional.

   La Sala Penal, en Sentencia Nº 0080, de fecha 13 de febrero de 2001, con Ponencia del Magistrado DR. A.A.F., determinó que: “…la motivación del fallo se logra “…a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…”

   Así mismo, con Ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., la misma Sala, en Sentencia Nº 206, de fecha 30 de abril de 2002, se estableció: “…la motivación como función propia del órgano Judicial, tiene “…como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”

   En síntesis, la sentencia no debe contener implícitos sobreentendidos, al contrario, debe contener una dispositiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

   Aplicando los criterios jurisprudenciales a los cuales hemos hecho referencia, tenemos que en el presente caso, efectivamente se ha violentado la Tutela Judicial efectiva y el derecho a la defensa de las partes, ya que la Jueza a quo, tal y como se dejó sentado en líneas anteriores no dio una respuesta cónsona con lo establecido dentro de sus facultades legales, es decir no motivó adecuadamente su decisión, al determinar que: “…admite en su totalidad toda vez que es la prueba primordial que sustenta el inicio de la investigación penal, al igual que la experticia de cinco billetes de bolívares cien suscrita por funcionarios…siendo el tribunal de juicio el facultado para valorar la licitud de la prueba…”

   Es evidente para esta Instancia Superior que con lo establecido por el Tribunal de Instancia y señalado ut supra, contraviene las labores del juez de control, es decir no se suscribió a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que fue más allá y de manera intespectiva otorgó facultades a un Tribunal de Juicio que le estaban dada a ésta por naturaleza y mandato de Ley al cual no dio cumplimiento, sino que admitió las pruebas aportadas al proceso por el Ministerio Público y determinó que era un Tribunal de Juicio quien “…era el facultado para valorar la licitud de la prueba…”. Para esta Alzada es evidente que la motivación que dio la recurrida en su audiencia preliminar tiene una motivación incongruente o contradictoria, en razón de que no puede obviar facultades que le están dadas de conformidad con lo establecido en la Ley Adjetiva Penal.

   Es indudable que una audiencia Preliminar realizada en tales circunstancias, donde la motivación del juez de control es contraria a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, donde el juez debe ser garantista de los derechos y garantías fundamentales, no puede producir efectos en el mundo jurídico, traduciéndose dicha actuación en violación a la tutela judicial efectiva, circunstancia ésta considerada atentatoria al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo lo cual conduce a configurar una indefensión que amilana los Derechos Constitucionales de los justiciables; y debe necesariamente la decisión ser anulada, al igual que todos los actos realizados con posterioridad a la misma. Por estas razones la decisión dictada en ocasión a la audiencia preliminar por la referida jueza es nula, por cuanto el Tribunal a quo no ha debido pronunciarse contradictoriamente, cuando admite pruebas aportadas por el Ministerio Público por ser éstas útiles, necesarias y pertinentes y finaliza determinando que el Tribunal de Juicio es el facultado para valorar la licitud de las pruebas. Y ASI SE DECIDE.

   En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos se ANULA el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de Octubre de 2010 por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre; y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar; con las consecuencias previstas en el artículo 196 ejusdem, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Deberá REPONERSE la causa al estado de que un Juez de Control del Circuito Judicial Penal Extensión, El Tigre, distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de la nulidad y realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios que originaron la presente decisión, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar; todo a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191, 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Manteniéndose a la acusada de autos en las mismas condiciones jurídicas en que se encontraba antes de la realización de la Audiencia Preliminar. Y ASI SE DECIDE.

   Vista la naturaleza del fallo anterior, esta Instancia Superior, NO ENTRA A PRONUNCIARSE acerca de los otros puntos objeto de apelación por guardar estrecha relación con el decreto de nulidad de oficio, prelando la perspectiva garantía de derechos constitucionales y legales que en el presente caso fueron conculcados a las partes en el proceso, todo ello en aras de la recta aplicación del principio de la seguridad jurídica por parte del órgano jurisdiccional y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14 de Octubre de 2010, por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre; y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia; con las consecuencias previstas en el artículo 196 ejusdem, igualmente se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, por haberse quebrantado el derecho a la defensa de las partes y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49, ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena la reposición de la causa al estado de que sea efectuada una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar y ante un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de nulidad, a tenor de lo previsto en los artículos 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. C.F.R. ROJAS

   LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

   Dra. C.B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

   LA SECRETARIA

   Abg. R.B.C..-