Decisión nº 126-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 27 de Mayo de 2009

Caracas, 27 de mayo de 2009

199° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 2174-09-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.G.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Trabajadores Unidos del Mercado Bolivariano La Hoyada (asomerca), según consta de poder especial otorgado por los ciudadanos E.J.G. y M.C., quienes actúan con el carácter de presidenta y vice presidente de la mencionada asociación civil, en contra de la decisión dictada el 14 de julio de 2009, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara “…INADMISIBLE la presente acusación privada por encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguir los delitos previstos y sancionados por los artículos 466 y 270 ambos del Código Penal”.

De la decisión impugnada

El Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de julio de 2009, dictó decisión, cuyos fundamentos, en resumen, se centran en lo siguiente:

…Vista la acusación privada interpuesta por los ciudadanos E.J.G. y M.C., (…) este Juzgado con apoyo en los artículos 401 en relación con el artículo 405 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de decidir debe verificar a los efectos de la admisión o no de la acusación privada, si los hechos revisten carácter penal o la acción no esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública o faltare unos de los requisitos de procedibilidad y encontrándonos dentro del lapso a que se contrae el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir observa:

Los acusadores privados manifiestan que el ciudadano A.B., quien afirman, es venezolano, (…) presuntamente habría incurrido en la comisión de los delitos previstos por los artículos 466 y el artículo 270 ambos del Código Penal. El primero de los artículos mencionados expresamente establece una pena de 3 meses a 2 años de prisión, acusación de la parte agraviada, y el segundo artículo establece multa; afirman que los hechos se habrían cometido por el acusado el 24 de mayo del año 2004 como Apropiación Indebida en el sitio denominado ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES UNIDOS DEL MERCADO BOLIVARIANO LA HOYADA, ubicado en la Av. Universidad Esq. Perico y San Lázaro- Mercado Bolivariano La Hoyada - Pasillo Venezuela - oficina del Mercado de esta ciudad aproximadamente a las 2:00 de la tarde, tal como se lee al vuelto del folio uno (1) del escrito acusatorio. Afirman que fueron víctimas por cuanto solicitaron un medidor ante la Electricidad de Caracas, contrato por suministro de energía eléctrica para la Asociación arriba identificada y legalmente registrada y que el ciudadano A.B. se apoderó del contrato, celebrado con la Asociación (ASOTU). Los hechos por los cuales los acusadores imputan al ciudadano A.B. son de acusación a instancia de parte agraviada y revisten carácter penal, no obstante ello, la acción como de seguidas se analiza, fue intentada después de transcurrido el lapso establecido por la ley para que opere la prescripción ordinaria; considerando la fecha a partir de la cual se cometió el hecho según la afirmación hecha por los acusadores privados en su escrito acusatorio, esto el 24 de mayo de 2004 y para ello es importante hacer los siguientes señalamientos previos con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia:

(…omissis…)

En efecto, si tomamos en consideración la pena media a imponer por la comisión del delito más grave, el primero de los mencionados, según la dosimetría penal del artículo 37 del Código Penal, le correspondería una pena de prisión de un (1) año, un (1) mes y quince (15) días y peor aún, si tomáramos en consideración la pena máxima de dos (2) años, a partir de la fecha en que se cometió el delito esto es el 24 de mayo de 2004, habrían transcurrido (03) AÑOS y ONCE (11) MESES lapso establecido por el Código Penal para que opere la prescripción de la acción penal, según lo establecido por el artículo 108 numeral 5to que establece la prescripción de la acción penal con el transcurso de 3 años, para aquellos delitos que establezcan pena de tres años o menos es decir, aún tomando el término máximo de dos años, que no se considera, pues como asentó la Sala Penal, es el término medio de la pena a imponer el que debe tomarse para realizar el cálculo, y no el término superior, y a partir de la fecha de la comisión del hecho. En el presente caso insistimos, el hecho habría ocurrido el 24 de mayo de 2004 y desde esa fecha hasta la fecha en que fue interpuesta la acusación privada por ante este Juzgado el 24 de abril de 2008, ha transcurrido efectivamente el lapso de tres (03) años y once (11) meses, casi cuatro (04) años, es decir más del tiempo establecido por la ley para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

Este Juzgado no ha perdido de vista la existencia del expediente n° OF-035-045-08, que afirman los acusadores existe en la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público. del Área Metropolitana de Caracas y a los efectos de verificar si en dichas actuaciones se habría llevado a cabo algún acto de interrupción de la prescripción se ofició en fecha 02 de julio a la Fiscalía señalada solicitando esa información, cuya respuesta consta al folio 47 de las actuaciones donde la Fiscalía informa a este Juzgado que el ciudadano A.B. no ha sido imputado por la comisión de estos mismos hechos objeto de la acusación privada ni por esa Fiscalía ni por ninguna otra, ni se ha librado notificación para los fines de imputación. En consecuencia y toda vez que ese acto sería el único que interrumpiría el transcurso de la prescripción según lo dispuesto por el artículo 110 del Código Penal, al decir en el primer aparte que "...interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter, y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan...."; es por lo que este Juzgado considera que ha operado la prescripción ordinaria para perseguir la acción penal.

Como se evidencia del precedente análisis la parte acusadora propuso la acusación privada habiendo transcurrido TRES (03) AÑOS y ONCE (11) MESES después de haber operado el lapso de la prescripción ordinaria, de tal suerte que no existiendo ningún otro acto interruptivo de la prescripción, puesto que la Vindicta Pública no practicó la citación del ciudadano A.B., para imputarlo, este Juzgado conforme con lo dispuesto por el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, debe forzosamente, declarar como en efecto DECLARA INADMISIBLE la presente acusación privada por encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguir los delitos previstos y sancionados por los artículos 466 y 270 ambos del Código Penal, éste último no entra a analizarlo este Juzgado pues está obviamente prescrito por ser un delito que prevé solo una sanción de multa. La prescripción es un instituto de acción pública. Notifíquese. Cúmplase…

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De la apelación interpuesta

La profesional del Derecho C.G.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Trabajadores Unidos del Mercado Bolivariano La Hoyada (Asomerca), según poder especial otorgado el 6 de junio de 2007, por los ciudadanos E.J.G. y M.C., en su condición de presidenta y vice presidente de la mencionada asociación civil, en el escrito de apelación presentado esgrimió lo siguiente:

…Yo, C.G.G., (…) Ante usted respetuosamente ocurro para interponer El RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada el 14 de julio de 2008 por el JUZGADO DECIMOSEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, vista la notificación hecha a mis patrocinados Ciudadanos E.J.G., Venezolana de 51 años de edad y M.C., (…) Estando dentro de la oportunidad procesal para apelar del auto en cuanto a la inamisibilidad de la acusación presentada en fecha 28-04-2008, lo hago en los siguientes términos: Vista la acusación privada interpuesta por los ciudadanos anteriormente identificados en cuanto a los hechos por los cuales los acusadores imputan al Ciudadano A.B., (…) y que revisten carácter penal por su continuidad por cuanto no han cesado los mismos en la presunta comisión de los delitos previstos en el Código penal venezolano en los artículos 466 y 270, independientemente que se haya alegado la prescripción prevista en el articulo 108, ordinal 5 eiusdem, contempla un lapso de tres (03) años para que opera la prescripción ordinaria de la acción penal para dicho delito, el cual deberá computarse desde el día en que se perpetro el hecho punible, por mandato expreso del articulo 109 de la ley sustantiva penal... " (Subrayado del tribunal).

Computo tomado a partir de la fecha en que se cometió el delito esto es el 24 de mayo del 2004, el cual habrían transcurrido (03) AÑOS Y ONCE (11) MESES, lapso establecido por el Código penal para que opere la prescripción. Es el caso que mis patrocinados interpusieron la denuncia el fecha 13 de junio del 2006 siendo que en reiteradas ocasiones acudían a la Fiscalía Décimo Primera que conoció en principio de la denuncia y que no se pronuncio con respecto a los hechos en cuanto a la investigación que debía realizarse, debiendo proceder notificando e imputando al Ciudadano A.B., anteriormente identificado, existiendo un retardo procesal imputable al funcionario por no cumplir con sus obligaciones en la búsqueda de la justicia de que hoy son objeto mis patrocinados en cuanto al hecho atribuible al presunto delincuente. Y es el caso Ciudadanos PRESIDENTE Y DEMAS MIEMBROS DE LA SALA N° __ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, me dirigí por diligencia escrita, en fecha 12 de septiembre de 2007 a la Fiscalía Superior con el objeto de solicitar la distribución del expediente por cuanto esta dejo de conocer de la materia pasando a conocer sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, queriendo resaltar que no hubo pronunciamiento por parte de la Ciudadana Fiscal dejando en estado de in defección (sic) a mis defendidos. Posteriormente este caso pasa a ser conocido por la Fiscalía Trigésimo Quinta que es la que debe emitir un pronunciamiento definitivo en cuanto a la causa signada con el N° OF-035-045-08, por que es la que tiene competencia en cuanto al monopolio de la acusación y que debe continuar con las investigaciones del caso, emitir notificación para su debida imputación, por cuanto existe en el expediente que cursa en esa fiscalía, una serie de pruebas documentales y testimoniales que prueban la continuidad del delito, el cual no ha cesado, si bien es cierto, que el Articulo 110 del Código Procesal Penal reza lo siguiente: "Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo si este se fugare". No es menos cierto, que por parte de la Fiscalía que esta conociendo del caso, en la revisión del expediente se observó boleta de notificación expedida al presunto autor de los hechos y que solicito a esta respetable CORTE DE APELACIONES, se admita el recurso interpuesto por considerar que el Fiscal proceda a verificar los hechos en cuanto que existe la continuidad del delito y con el objeto de probar que no ha cesado el delito…

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Consideraciones para decidir

La abogada C.G.G. en su carácter de apoderada de la Asociación de Trabajadores Unidos del Mercado Bolivariano La Hoyada (Asomerca), presentó recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 en sus numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 14 de julio de 2008 por el Juzgado Decimosexto de Primera Instancia en función de juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible la acusación privada presentada en contra del ciudadano A.B., conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa la recurrente, que los hechos imputados al ciudadano A.B., en la acusación privada interpuesta, revisten carácter penal, que corresponden a los delitos previstos en los artículos 466 y 270 del Código Penal, añadiendo que la comisión de los ilícitos no ha cesado en virtud de su continuidad.

En la decisión impugnada, dictada el 14 de julio de 2008, la a quo significó que los hechos imputados por los acusadores privados al ciudadano A.B., revisten carácter penal y proceden a instancia de parte, agregando que el ciudadano indicado “presuntamente” habría incurrido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 466 y 270 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, se expresó en la recurrida que: “los hechos se habrían cometido por el acusado el 24 de mayo del año 2004 como Apropiación Indebida”, por cuanto solicitaron un medidor ante la Electricidad de Caracas, en virtud de un contrato por suministro de energía eléctrica para la Asociación de Trabajadores Unidos del Mercado Bolivariano de La Hoyada, legalmente registrada, ubicada en la Av. Universidad, Esquina de Perico a San Lazaro, pasillo Venezuela del Mercado Bolivariano de La Hoyada, y que el ciudadano A.B. se apoderó del mencionado contrato.

Se expresó en la recurrida que si se toma en consideración la pena media a imponer por la comisión del delito más grave, es decir, la apropiación indebida simple, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, le correspondería según el término medio una pena de prisión de un (1) año, un (1) mes y quince(15) días, siendo el lapso de prescripción de la acción penal a aplicar el establecido en el artículo 108 numeral 5 del Código Penal, que estipula, de tres años, concluyéndose que desde la fecha en que “el hecho habría ocurrido el 24 de mayo de 2004” hasta el 24 de abril de 2008, data en la que se interpuso la acusación privada ante el Tribunal a quo, trascurrieron efectivamente tres (3) años y once (11) meses, más del tiempo establecido en la ley para que opere la prescripción ordinaria.

De la lectura de fallo impugnado se puede observar que la a quo en ningún momento hizo la subsunción de los hechos atribuidos al ciudadano A.B. en los tipos penales que se le imputan, lo cual era necesario a los fines de decretar la prescripción de la acción penal con respecto a los delitos de apropiación indebida simple y uso de violencia, previstos en los artículos 466 y 270 del Código Penal, en base al cual hizo el calculo para acordar la inadmisibilidad de la acusación privada.

Sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

"(…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los Jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)".

Según la precedente jurisprudencia, la Juez de la recurrida debió previo a la declaratoria de la prescripción de la acción penal, establecer el carácter punible de los hechos imputados al ciudadano A.B. en la acusación privada interpuesta en su contra, ya que solo procede la aludida causal de extinción de la acción penal cuando se trate de delitos previstos en el ordenamiento penal sustantivo.

No se hizo alusión alguna en la decisión impugnada, sobre si en el presente caso, los hechos narrados en la acusación privada incoada se ajustan o no a los elementos estructurales del delito de apropiación indebida simple, y menos aun si la lesión al bien jurídico protegido es continuada, tal como la refiere la apelante.

El aludido tipo penal, descrito por el legislador en el artículo 466 del Código Penal, dispone: “El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, de una cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada”.

La Juez de la recurrida, estaba obligada a analizar si el ciudadano acusado recibió una cosa mueble que entrañaba para él la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, o si por el contrario, se adueñó del objeto material causando un perjuicio patrimonial a las presuntas víctimas, habiéndose adecuado su conducta a la descripción del injusto típico prevista en la Ley.

El autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” al referirse al artículo 405 del instrumento adjetivo penal, que consagra los supuestos de inadmisibilidad de la acusación privada, señala que:

…no puede el Juez, al momento de considerar la admisibilidad de la ‘querella´, entrar a establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de la intención de las partes de cometerlo o sobre elementos de antijuricidad que requieran prueba, (…) Si hubiere dudas al respecto o el punto no se presenta claro, es mejor admitir la ‘querella’ y realizar las comprobaciones que sean necesarias

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El precitado artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública o falte u requisito de procedibilidad”.

Según lo dispuesto en la precitada norma, el juez decisor al momento de pronunciarse sobre la admisión de la acusación privada, la cual erróneamente el autor citado denomina “querella”, además de comprobar la vigencia de la acción penal, está obligado a verificar si los hechos referidos en la misma revisten carácter penal y si la pretensión punitiva cumple con los extremos exigidos por el legislador en el artículo 401 en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual tampoco se cumplió en la decisión impugnada.

Por las razones, antes indicadas considera esta Alzada que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad por falta de motivación, puesto que se omitió confrontar los hechos atribuidos al ciudadano acusado con las normas legales contentivas de los delitos típicos que se le imputan en la acusación privada presentada en su contra, lo cual es un requisito insoslayable, previo al pronunciamiento de extinción de la acción penal, ya que un hecho no puede considerarse prescrito sin que antes no se haya determinado como hecho típico.

En virtud de los anteriores razonamientos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, según lo dispuesto en los artículos 173, 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda decretar la nulidad absoluta de la decisión impugnada, mediante la cual se declaró inadmisible la acusación privada presentada por la abogada C.G.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Trabajadores Unidos del Mercado Bolivariano La Hoyada (Asomerca), en contra del ciudadano A.B. y ordenar que otro tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal distinto a éste cuya decisión se anula se pronuncie con relación a la admisión de la señalada acusación privada. Y así declara.

Dispositiva

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente indicadas, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, según lo dispuesto en los artículos 173, 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de julio de 2009, mediante la cual declaró inadmisible la acusación privada presentada por la abogada C.G.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Trabajadores Unidos del Mercado Bolivariano La Hoyada (Asomerca), en contra del ciudadano A.B., por los delitos previstos en los artículos 466 y 270, ambos del Código Penal, y ordena que otro tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal distinto a éste cuya decisión se anula se pronuncie con relación a la admisión de la señalada acusación privada.

Se declara con lugar la apelación interpuesta por la abogada C.G.G., en su carácter de apoderada judicial de la Asociación de Trabajadores Unidos del Mercado Bolivariano La Hoyada (Asomerca).

Regístrese, diarícese, remítase a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de distribuirse a un tribunal diferente del a quo, envíese copia certificada al Tribunal de la recurrida y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

C.S.P.M.A. CROCE R.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

Exp: Nº 2174-09

YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.