Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5002.

- I -

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de septiembre de 2005, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, los abogados J.A.C.C. y YASMINI ZAMBRANO FUENTES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V-2.895.017 y V-9.120.740, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 27.498 y 32.861, respectivamente, y con domicilio procesal en la calle Ribas, Edificio Centro Empresarial (Torre Chocolate), piso 4, oficina 4-G, jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana C.G.B., también venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.724.113, interpusieron querella funcionarial contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN), a objeto de que conforme a los artículos 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 213, 214, 215 y 216 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se ordene su reingreso al cargo de docente ordinaria tiempo completo a dedicación exclusiva con categoría de asistente y se declare su derecho a la reincorporación a su cargo con la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el 14 de agosto de 2004 y de cualquier otro incremento salarial que legalmente le corresponda.

Habiendo correspondido el conocimiento de la causa a este Tribunal, por efectos de la distribución reglamentaria, en fecha cuatro (4) de agosto de 2005, admitió el recurso contencioso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenando la notificación del ciudadano Procurador General de la República, a los fines de dar contestación a la querella; así como la del ciudadano Ministro de Educación Superior, y requerir los antecedentes administrativos del caso. Del cumplimiento de estas formalidades dejó constancia el Alguacil de este Despacho, el 26 de octubre del mismo año (folios 32 al 36).

Mediante escrito presentado el once (11) de enero de 2006, el abogado J.L.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.881.273 e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 14.250, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito de contestación a la querella junto con anexos (folios 37 al 57).

Por auto de fecha 12 de enero de 2006, se fijó el quinto día de despacho siguiente, a las 12:00 m., para llevar a efecto la audiencia preliminar pautada por el artículo 103 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, habiendo tenido lugar el 23 del mismo mes, según se desprende del folio 59, el Tribunal determinó los términos en que quedó planteada la litis. La parte querellada ratificó el contenido del escrito de contestación a la querella y la querellante no compareció. En otro auto del 31 del expresado mes, esta instancia fijó el quinto día de despacho siguiente, a las 12:00 m., para que tenga lugar la audiencia definitiva, de conformidad con el artículo 107 eiusdem, celebrándose el 17 de febrero de ese año, según se desprende del folio 63, donde las partes ratificaron sus alegatos de la demanda y su contestación, respectivamente. El Tribunal anuncio la publicación del dispositivo de la sentencia, el quinto día de despacho siguiente.

En fecha 15 de enero de 2007, el Juez que suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa, en su condición de Juez provisorio y notificadas como fueron las partes de ello, pasa en consecuencia a dictar sentencia, para lo cual hace los siguientes análisis.

- II -

FUNDAMENTOS DEL

RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Aduce la representación judicial de la querellante que ingresó al Ministerio de Educación en fecha 1º de mayo de 1982, desempeñando el cargo de Docente contratada a tiempo completo en las áreas de Ingles I y II, adscrita al Instituto Universitario de Tecnología Dr. F.R.P. (I.U.T. Región Capital). Que el 20 de abril de 1983, previa aprobación de un concurso de oposición, obtuvo el cargo de Docente ordinario a Dedicación Exclusiva con categoría de Instructora, en las señaladas asignaturas, hasta el 3 de noviembre de 1994, cuando renunció al cargo, reingresando el 1º de abril de 1996 hasta el 21 de septiembre de 1999, cuando nuevamente renunció. Que a partir del 28 de enero de 2002 reingresó al mismo Instituto Universitario trabajando ininterrumpidamente por dos (2) años y seis (6) meses hasta el 14 de agosto de 2004, cuando dejaron de cancelarle su salario sin que mediara ningún tipo de participación de que había sido despedida, ni procedimiento ni resolución alguna. Explica que por haber participado en un concurso de oposición, no tener más de diez años de retiro a contar de su renuncia, no haber sido despedida de la administración pública, ostentar una hoja de servicios intachable, en todo momento entendió que había sido reingresada al cargo por no haber perdido su condición de empleada pública, por cuanto había necesidad institucional de sus servicios, toda vez que el profesor que daba la materia para ese momento estaba gravemente enfermo, muriendo posteriormente, por lo que, sostienen los apoderados de la recurrente, en el caso de autos operó la denominada acción de la administración por la vía de hecho.

Continúan explicando los libelistas que una vez reiniciado el periodo académico, fue informada verbalmente que no se le había asignado carga académica, por lo que se dirigió al Ministerio de Educación Superior, donde la Directora de Recursos Humanos en fecha 9 de noviembre de 2004, remitió oficio ORH-002834-04 al Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología Región Capital “Dr. F.R.P.”, haciéndole una serie de señalamientos basados en la jurisprudencia y en los artículos 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 213, 214 y 215 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Que conforme a esta comunicación, es real la posibilidad de reingreso de la querellante porque estaba ejerciendo las funciones de un docente ordinario que falleció y el cual pretenden sacarlo a concurso por estar vacante. Que la Directora de Recursos Humanos consultó el caso a la Consultoría Jurídica, quien en fecha 2 de diciembre de 2004, mediante oficio CJ.000333-4, se pronunció favorablemente en cuanto al derecho de la accionante, en caso de existir un cargo, de reingresar en las mismas condiciones que tenía cuando se separó del cargo, sin que por ello deba la administración crear un cargo para su reingreso.

Conforme a este oficio, explican los apoderados actores, existe en el presente caso el cargo igual al que ejercía su mandante al momento de su renuncia; que ese cargo lo ostentaba desde que reingresó hasta el 14 de agosto de 2002. Que en la actualidad lo regenta una persona en calidad de contratada y pretenden ofrecerlo para concurso de oposición. Que los señalados Directores remitieron una nueva comunicación al Coordinador del expresado Instituto Universitario, manifestándole considerar la posibilidad de reincorporación de la querellante, quien la respondió el 31 de mayo de 2005, según oficio DIRO-1000.2005-221, explicando que no había necesidad académica de servicio en el área de la querellante. Señalan los libelistas que tales afirmaciones son inciertas, pues la asignatura es facilitada por un docente contratado que nunca ha realizado un concurso de oposición; que la institución continúa facilitando la asignatura, aunado a que la misma se pretende ofrecer en un concurso de oposición. Que dicha comunicación contiene expresiones que evidencian una clara discriminación de tipo ideológico. Que su representada durante el tiempo de servicio en esa institución respondió cabalmente a sus intereses institucionales, sin que nunca haya privado un interés distinto.

Explican asimismo los apoderados de la querellante que las expresadas comunicaciones han sido remitidas al mencionado Instituto Universitario, sin que hayan hecho caso de los criterios expuestos, por lo que en razón de tal contumacia, la querellante acudió nuevamente a la Dirección de Recursos Humanos, donde fue remitido el caso al Despacho del ciudadano Ministro

Por lo expuesto solicita de conformidad con los artículos 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 213, 214, 215 y 216 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se ordene su reingreso al cargo de Docente ordinaria Tiempo Completo a Dedicación Exclusiva con Categoría de Asistente, se declare su derecho a la reincorporación a su cargo con la cancelación de sus salarios dejados de percibir desde el 14 de agosto de 2004 y cualquier otro incremento salarial que legalmente le corresponda.

CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Sostiene, en síntesis, el representante de la Procuraduría General de la República, que la querella no expresa cuál es el acto administrativo que lesiona los derechos subjetivos de la accionante, por lo que la República mal puede ejercer el derecho a la defensa que debe garantizarle el debido proceso. Que además debe ser declarada inadmisible por falta de presentación del documento fundamental.

Alega la incompetencia de este Tribunal para conocer, en razón de que la demandante no tiene la cualidad de funcionario activo.

Opone la caducidad de la acción, en razón de haber transcurrido sobradamente el lapso de tres meses entre la fecha en que culminó el año académico, momento en que no le fue renovado el contrato y la introducción de la querella.

Niega, rechaza y contradice la querella en todas y cada una de sus partes. Admite que la querellante fue profesora ordinaria a dedicación exclusiva en el Instituto Universitario Dr. F.R.P., hasta el mes de septiembre de 1999, fecha en que renunció. Que el 28 de enero de 2002 fue contratada por el Ministerio de Educación Superior para prestar servicios en el mismo Instituto Universitario, culminando en julio de 2004, a partir de cuya fecha no se le contrato más. Que conforme al artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podría constituirse en una vía de ingreso a la administración pública. Que las comunicaciones emanadas de la Dirección de Personal y Consultoría Jurídica, analizan la condición de empleado publico de la querellante y la expectativa de posibilidad de ingreso en el Instituto, previo estudio de la disponibilidad financiera y presupuestaria, así como la necesidad institucional. Que la querellante pretende por el solo hecho de ostentar la condición de empleado público y haber sido contratada para impartir clases en el mismo Instituto donde fue profesor ordinario y ante la vacante de un cargo similar por la muerte del titular, que el cargo le corresponde de pleno derecho desde ese instante y que su reingreso a la Administración se opera de manera automática.

Que la querellante no explica que en el año 2003, mientras se encontraba contratada, el Instituto Universitario llamó a Concursos de Oposición y ofertó tres (3) cargos en el área de ingles a tiempo completo para la categoría instructor, en los que pudo haber concursado para obtener nuevamente su ingreso como profesor ordinario.

Sostiene el representante de la República que no es posible ingresar como profesor ordinario sin concursar, que el reingreso significa volver a ingresar, lo cual no constituye una modalidad diferente a la de ingreso conforme al artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el reingreso a la Administración Pública no es automático ni inmediato, por el hecho de conservar la cualidad de funcionario público, que de ser así, resultaría injusto y discriminatorio para los demás funcionarios públicos que estén en igualdad de circunstancias o aspirando al ingreso por primera vez, o que estando activos estén pendientes por ascensos.

Concluye solicitando se declare inadmisible la querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia de este Tribunal para conocer y decidir el recurso:

La representación judicial de la República alega la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente querella, y en tal sentido aduce que la querellante se desempeñó desde el año 2001 como personal docente contratada por el Ministerio de Educación Superior, para prestar servicios como profesora en la especialidad de ingles en el Instituto Universitario Dr. F.R.P., culminando en el mes de julio de 2004. Que estos contratos se suscribieron con fundamento en los artículos 67 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la VII Convección Colectiva de Condiciones de Trabajo, en consideración a lo dispuesto en los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explica el representante de la República que por cuanto la querellante no era funcionario activo por el hecho de no haber reingresado a la administración pública y por cuanto su contratación en ningún caso podría constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública, todo lo concerniente a los efectos y consecuencias del contrato antes mencionado es de la competencia del Juez Laboral.

Ahora bien, observa el Tribunal que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 del 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de autos que la recurrente prestaba sus servicios como profesora ordinaria a dedicación exclusiva en el Instituto Universitario Dr. F.R.P., en el Ministerio de Educación Superior, adscrita al Instituto Universitario de Tecnología Dr. F.R.P., cargo al cual renunció en el mes de septiembre de 1999. De ahí su condición de funcionario público de carrera, toda vez que no consta de autos ni del expediente administrativo que hubiere sido destituida.

Como quiera que la presente querella tiene como objeto que este Tribunal, de conformidad con los artículos 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 213, 214, 215 y 216 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dilucide la procedencia o no del reingreso de la querellante al cargo de Docente Ordinaria Tiempo Completo a Dedicación Exclusiva con Categoría de Asistente y declare su derecho a la reincorporación a su cargo con la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el 14 de agosto de 2004 y de cualquier otro incremento salarial que legalmente le corresponda, es indudable que tal petición deviene de la relación funcionarial que existió entre la querellante y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN), por lo que este Tribunal es competente para conocer del caso de autos, por mandato del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que estipula que:

Corresponde a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1) Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función publica cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la administración publica…

En consecuencia, se declara improcedente la defensa opuesta por la parte querellada. Así se declara.

B.- De las condiciones de admisibilidad de la querella funcionarial

Sostiene el representante de la República que en el presente caso operó la caducidad de la acción, en virtud de haber transcurrido sobradamente más de tres meses entre en el mes de agosto de 2004, fecha en que culminó el año académico y no le fue renovado el contrato y la fecha de introducción de la querella. Que si el acto que pretendidamente la lesiona fue el llamado a concursos y la realización de los mismos, contra ello no ejerció recurso alguno, por lo que a la fecha de la presentación de la querella, la acción se encontraría caduca.

Ahora bien, en orden al término para recurrir, resalta de la disposición del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que todo recurso con fundamento en esa Ley, sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Como se ve, la norma en comento contempla como condición para el ejercicio de la pretensión, un lapso o término fatal, no sujeto a interrupción ni suspensión, que obra contra el accionante para el ejercicio de la acción, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial, como la del caso de autos, que se computa por meses a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, comentando la caducidad de la acción en materia contencioso funcionarial, determinó que el expresado artículo 94:

…“fija un término para el ejercicio de la acción, con el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese término, y afianzar la seguridad jurídica tanto de las partes como de la propia Administración…(omissis)…que en materia contencioso funcionarial, cuando el trabajador considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer la acción ante el respectivo órgano jurisdiccional…(omissis)…La interposición de esta querella es motivada por un “hecho” –que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo-, que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario. Este “hecho” que ocasiona o motiva la interposición de la querella ES EL QUE DEBE TOMARSE EN CUENTA A LOS EFECTOS DEL CÓMPUTO DEL LAPSO DE CADUCIDAD, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Entonces, para determinar la caducidad de una acción, siguiendo las pautas establecidas en la norma comentada, es necesario establecer, en primer término cuál es el hecho que dio lugar a la interposición de la querella; y, en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, es imprescindible establecer cuando se produjo el hecho”

(Mayúsculas de este fallo). Sent. Nº 1643, del 3 de octubre de 2006.

Conforme a la doctrina expuesta, vinculante para este Tribunal, se observa de los términos de la querella y los recaudos que la soportan, que la accionante parte del fundamento de que luego de renunciar el 21 de septiembre de 1999 al cargo de carrera que obtuvo por concurso en el Instituto Universitario de Tecnología “Dr. F.R.P.”, requirió nuevamente su reingreso, siendo contratada el 28 de enero de 2002 hasta el 14 de agosto de 2004. Que por no haber perdido su condición de funcionario público de carrera y en vista de la necesidad institucional de sus servicios, toda vez que el profesor que daba la materia para ese momento estaba gravemente enfermo y luego falleció, tiene el derecho de reingresar en ese cargo, en las mismas condiciones que ostentaba al tiempo de su renuncia. Sin embargo, el cargo pretenden sacarlo a concurso. Que por cuanto a partir del mes de agosto no le cancelaron más su salario y al reinicio de clases no le fue asignada carga académica, se dirigió a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Superior y éste a su vez, a la Consultoría Jurídica, quienes coinciden en la opinión de que la querellante no había perdido su condición de funcionaria pública de carrera por el hecho de haber renunciado; condición esta que tampoco se desconoce por la circunstancia de haber sido contratada, ni obsta para ocupar un cargo en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su renuncia, por lo que de existir un cargo de la misma categoría, tiene el derecho al reingresar sin que por ello el Instituto Universitario esté obligado a crear un nuevo cargo para su ingreso; y que la expresada Dirección de Recursos Humanos solicitó al Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del mencionado Instituto el estudio del caso de la recurrente, quien mediante oficio DIRO.1000.2005-221, de fecha 25 de mayo de 2005, manifestó:

…“Como bien usted señala en la citada comunicación, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 44, que la condición de funcionario no se extingue a menos que sea destituido o que haya estado separado del servicio por más de 10 años. No significa esto que, a todo evento el funcionario deba regresar a la institución de origen o que esta última esté en la obligación de recibirle. Como funcionario público podría perfectamente reingresar en otra institución del estado. En el caso que nos compete es particularmente válida esta aseveración por cuanto, en la actualidad no existe la necesidad académica de servicio en el área de desempeño de la Profesora García. Adicionalmente, y en virtud de la tendencia actual de convertir el aprendizaje del idioma inglés en un eje de formación transversal, a ser evaluado en función de las competencias individuales, se prevé, a futuro, una reducción del número de horas presenciales a cubrir y con ello una reducción, eventual, del número de docentes requeridos.

Por otra parte, es propicia la ocasión para señalar que, recientemente, varios profesores ordinarios que renunciaron por “motivos personales” dentro del periodo 1999-2003, han manifestado su deseo de reingresar a nuestro Instituto. Sin embargo, en términos generales, es nuestra opinión que ese reingreso es inconveniente, por las siguientes razones:

• La escasa identificación de estos profesores con los objetivos, proyectos y metas institucionales y ministeriales que pueden comprometer, en algunos casos, el cumplimiento de planes o programas gubernamentales.

• La siempre intespectiva renuncia de estos profesores, coloca a los estudiantes en difícil situación, comprometiendo la obligación de la institución de garantizar su formación oportuna y de calidad.

• El descalabro de la planificación institucional que significa el reingresar personal no previsto (ni académica, ni presupuestariamente). Es oportuno señalar que cuando un docente renuncia es inmediatamente sustituido por personal contratado, quienes en la mayoría de los casos, ya han ocupado la plaza vacante, convirtiéndose en personal ordinario a través de concursos de oposición.

En conclusión, le reitero lo señalado anteriormente de que no existen los recursos presupuestarios ni la necesidad académica del servicio de la Profesora García que permitan justificar su reingreso en nuestro Instituto…”

De lo expuesto es concluyente, entonces, que el hecho que ha dado lugar a la reclamación en análisis, es este oficio parcialmente transcrito que expresa que…“no existen los recursos presupuestarios ni la necesidad académica del servicio de la Profesora García que permitan justificar su reingreso…”, en controversia con el alegato de la recurrente en cuanto a que existiendo un cargo vacante, por muerte de su titular, no le fue otorgado sino más bien sacado a concurso. Y si bien no consta de autos la fecha precisa en que le fue notificado a la recurrente, se evidencia que desde la fecha en que fue recibido en el ente de destino (31.05.05) hasta la fecha de interposición de la querella (21.09.05), no había transcurrido íntegramente el lapso de caducidad que contempla el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tomando en cuenta que no se puede computar el periodo comprendido entre el 15 de agosto al 15 de septiembre de ese año, ambas fechas inclusive, por razón del receso judicial, por lo cual, fuerza es concluir que el recurso fue interpuesto tempestivamente. Así se decide.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia en materia funcionarial, que la cualidad de funcionario de carrera administrativa es una condición inextinguible, es decir, que una vez que se adquiere, salvo en los casos de destitución, no se pierde ni por el hecho de que el funcionario pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o porque egrese de la Administración Pública. En este último caso, conforme al artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aún vigente-, el funcionario de carrera retirado puede reingresar al régimen de la carrera administrativa en un cargo de carrera administrativa; figura está que no es más que el derecho del empleado público de carrera no destituido de volver a formar parte del personal activo al servicio de la Administración Pública Nacional.

En este sentido, de los recaudos que conforman el expediente administrativo y de acuerdo a los argumentos libelados y admitidos por el representante de la República, constituye un hecho cierto el alegato de que la querellante prestó sus servicios para el Instituto Universitario de Tecnología “Dr. F.R.P.”, habiendo obtenido el cargo de docente ordinario a dedicación exclusiva con categoría de instructora en el asignatura de ingles técnico, por concurso de oposición; cargo al cual renunció el 21 de septiembre de 1999, por lo que conforme a las consideraciones señaladas en el párrafo precedente, tiene la condición de funcionaria pública de carrera, con derecho a reingresar en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su renuncia, sin previo concurso de oposición, toda vez que no han transcurrido más de diez años desde su renuncia y no fue destituida del cargo. Así se establece.

Sin embargo, no todo ejercicio de una función pública representa un reingreso a la carrera administrativa, toda vez que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela excluye categóricamente a los contratados del régimen de la carrera, cambiando de forma radical el criterio establecido al a.d.T.C. derogado, en cuanto a la condición de los contratados por la República, según lo previsto en su artículo 146, que dispone:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, interpretando la disposición transcrita, asentó:

...“en la nueva Constitución se consagra el ingreso expresamente a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo…”

(Sent. Nº 2003-902, del 27/MAR/03)

Es claro entonces, que los contratos de índole laboral celebrados con la República no constituyen una forma de adquirir la condición o status de funcionario público de carrera. Sin embargo, en el caso de autos se demostró que la querellante, ostentando tal status y luego de transcurridos tres (3) años, cuatro (4) meses y siete (7) días, reingresó a la Administración Pública Nacional por vía del contrato de trabajo celebrado con el MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR, por lo que aún bajo esta figura contractual, mantenía su condición de funcionario público de carrera, con derecho al reingreso conforme a los artículos 213 y 214 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

No obstante ello, es cierta la afirmación sostenida tanto por la Dirección de Recursos Humanos y Consultoría Jurídica del expresado Misterio, como por el Coordinador de la Comisión de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología “Dr. F.R.P.”, en sus oficios ORH-00283404, CJ000333-04 y DIRO.1000.2005-221, respectivamente (folios 12 al 19 y 23 y 24 del expediente judicial), en cuanto a que para proceder al reingreso de un funcionario de carrera, el ente no está obligado a crear un nuevo cargo para ello; siendo procedente solamente ante los supuestos de necesidad académica de servicio en el área de desempeño de la recurrente y la existencia de recursos presupuestarios; y, como acertadamente lo sostiene el representante judicial de la República, respetando el orden de prelación de los terceros para ingresar sea por primera vez, por reingreso o por ascenso.

En este sentido observa el Tribunal que ninguna de estas tres (3) condiciones impiden el reingreso de la querellante a ocupar un cargo similar al que ostentaba al momento de su renuncia, toda vez que, como se desprende del expediente administrativo, las causas que justificaron su contratación devinieron por las siguientes causas:

i. por estar vacantes…“las cátedras de Ingles (segundo año, mención Mercadeo) y Ética del Ejercicio Profesional (tercer año, mención Mercadeo) del Departamento de Administración programado para el periodo académico 2002-2003…Igualmente las horas de Ingles (primer año en el Departamento de Mecánica…” (folio 21)

ii. Por muerte accidental de un docente y jubilación de otros trece (13) a partir de julio de 2002 (folio 20)

iii. Por la vacante dejada por el profesor A.R. (folio 13)

En cuanto al alegato de que el reingreso a la Administración Pública no es automático ni inmediato, por el hecho de conservar la cualidad de funcionario público, pues de ser así resultaría injusto y discriminatorio para los demás funcionarios públicos que estén en igualdad de circunstancias o aspirando al ingreso por primera vez, o que estando activos estén pendientes por ascensos, observa el Tribunal que el sustituto del Procurador General de la República no presentó ningún elemento probatorio en apoyo de tal defensa que conduzca a este Sentenciador a determinar que efectivamente había un orden de prelación para la obtención de cargos en la mencionada institución educacional anterior a la querellante. De allí que no sea suficiente para establecer la existencia de una actitud injusta y discriminatoria para con los demás funcionarios públicos que estén en igualdad de circunstancias o aspirando al ingreso o al ascensos, la simple imputación de tal por la administración.

Por otra parte, se observa de los folios 43 al 55 del expediente judicial, instrumento consignado por el representante de la República, según el cual el Instituto Universitario de Tecnología “Dr. F.R.P.”, abrió concurso de oposición en el año 2003, para optar a un gran número de cargos, entre los que figuran Ingles I, II y III a tiempo completo con categoría de instructor e Ingles Instrumental a dedicación exclusiva con categoría de Asistente; y en la recomendación contenida en el literal d) del sub-título “Recomendaciones sobre casos especiales” del precitado concurso de oposición, concretamente al folio 54, donde se recomienda:

Desincorporar del Instituto a partir del 30/09/2003, a aquellos docentes contratados que no se inscribieron en el Concurso de Oposición cuyo cargo objeto de concurso se corresponde con las Unidades Curriculares que ellos vienen dictando en el Instituto

Estas probanzas demuestran en su conjunto, que existía la vacante disponible, así como los recursos presupuestarios para el reingreso, puesto que se abrió a concurso para optar a diferentes cargos; y que la querellante fue desincorporada por el hecho de no haber participado en dicho Concurso de Oposición. Así se declara.

Como complemento de esta declaratoria, estima este Juzgador improcedentes los alegatos del representante de la República, de…“que en el año 2003, mientras se encontraba contratada, el Instituto Universitario llamó a Concursos de Oposición y ofertó tres (3) cargos en los que la querellante pudo haber concursado para obtener nuevamente su reingreso como profesor ordinario…” y que no…“no es posible ingresar como Profesor Ordinario sin concursar”…, toda vez que al tener la condición de funcionaria pública de carrera, tiene el derecho de reingresar en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su renuncia, sin previo concurso de oposición, toda vez que, como quedó establecido en párrafos precedentes de este fallo, no transcurrieron más de diez años desde su renuncia y no fue destituida del cargo.

Es concluyente, pues, para este Tribunal que ha lugar a la presente Querella Funcionarial, debiendo ordenarse la incorporación de la Querellante en el cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud formulada en el petitum de la querella, referente al pago de los sueldos dejados de percibir y de…“cualquier otro incremento salarial que legalmente le corresponda…”, este Tribunal niega tal pedimento toda vez que la demanda versa sobre el derecho que tiene la querellante de reingresar a la Administración Pública, frente a los supuestos que lo hacen procedente, como lo son la disponibilidad del cargo y las condiciones presupuestarias, es decir, que en ningún momento se le está restituyendo a un cargo que haya desempeñado con anterioridad y del que ilegalmente se le haya destituido o retirado, pues su condición de contratada entre lo años 2002 al 2004, en los términos antes determinados, en ningún momento le dan la condición de funcionario de carrera activo conforme lo dispone expresamente el artículo 146 constitucional. Así se declara.

- III -

D E C I S I Ó N

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

DECLARA QUE ES COMPETENTE para conocer de la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana C.G.B. contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN), identificados en autos.

SEGUNDO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el expresado Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; y, en consecuencia, SE ORDENA el reingreso de la querellante al cargo que desempeñaba de DOCENTE ORDINARIA TIEMPO COMPLETO A DEDICACIÓN EXCLUSIVA CON CATEGORÍA DE ASISTENTE, o en su defecto, en un cargo de similar o superior jerarquía.

TERCERO

SE NIEGA EL PAGO de…“salarios dejados de percibir desde el 14/08/04, y cualquier otro incremento salarial que legalmente le corresponda…”.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase, en su oportunidad, el expediente administrativo del caso al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. E.M.M.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 12:30 p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

EMM