Decisión nº 3980-05 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 1 de Agosto de 2005

Los Teques, 01 de agosto de 2005

194° y 145°

CAUSA N° 3980-2005

Juez Ponente: L.A. Guevara Risquez.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos W.A.B.P. y R.H.B.P., en sus caracteres de querellados en la presente causa, asistidos por el Profesional del derecho A.E.H.Y., en contra de la decisión proferida en fecha 27 de mayo del año 2005, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques; esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

Se dio cuenta a esta Sala en fecha 28 de junio del corriente año 2005, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: L.A. GUEVARA RISQUEZ.

En fecha 24 de mayo del año 2005, se llevo a cabo ante la sede del Juzgado Quinto de Primera Instancia, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, la Audiencia Oral Especial, en la causa seguida contra los ciudadanos W.A.B.P. y R.H.P.; desprendiéndose de su respectiva Acta entre otras cosas lo siguiente:

“… se dio inició a la Audiencia Oral, concediéndole la Juez la palabra a los querellados…quienes manifestaron los siguiente: “solicitamos le sea concedida la palabra a nuestro defensor”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Dr. A.E.H.Y., quien manifestó: “en acatamiento de la decisión de la Corte de Apelaciones ratifico en todas y cada una de sus partes los escritos contentivos de la excepción opuesta de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 28 ejusdem ordinal 4º literal c y f, en consecuencia nuevamente opongo en este acto de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte, y artículo 28 ejusdem, la excepción contenida en el ordinal 4º literales c y f, la del ordinal 4º literal c se opone en virtud de que los hechos en que se fundamenta la querella no revisten carácter penal y el fundamento del ordinal f, que se refiere a la falta de capacidad o legitimidad de la querellante, como es obvio si los hechos narrados en la presente querella no revisten carácter penal, la querellante por supuesto (sic) carece de legitimidad para ejercer la presente querella…por todo lo antes expuesto solicito se decrete el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con la excepción opuesta y en virtud de que la presente causa no reviste carácter penal para los hoy llamados imputados, así lo pido y lo solicito…En este estado toma la palabra el ciudadano R.H.B.P.…quien expuso…Acto seguido se le concede la palabra a la querellante ciudadana Y.T.A.D.B., quien expuso: “solicito se le conceda el derecho de palabra a mis apoderados judiciales..De seguidas se le concede la palabra al Dr. A.J.S.P., apoderado judicial de la querellante, quien expuso: “Señalo la sentencia de fecha 24-01-2002, dictada por la sala Constitucional del TSJ, que habla sobre los créditos indexados, la cual define lo que es la usura estableciendo parámetros a las operaciones de crédito y la misma refiere q que en Venezuela ya no es aplicable lo referido a que la usura es aquel que cobra más de 12% anual, citó lo establecido en el artículo 108 de la Ley de protección al Consumidor y al Usuario…A continuación la ciudadana Juez toma la palabra y expone: OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDAS CON LAS FORMALIDADES QUE ANTECEDEN, ESTE JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA…EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por los querellados ciudadanos W.B.P. y R.H.B.P., prevista en el artículo 28 numeral 4, literales “c” y “f” del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar quien aquí decide que dicha causa se encuentra en etapa preparatoria, procediendo la Fiscalía a dictar la orden de inicio de investigación, tal y como se constata al folio 59 de la Pieza II de la presente causa…por considerar esta Juzgadora que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y es el quien debe dirigir la investigación, y por consiguiente el acto conclusivo a que haya lugar, así mismo se declara sin lugar la excepción referida al literal “f”, por considerar este Tribunal que la ciudadana Y.T.A.D.B., si posee legitimidad para intentar la acción penal. SEGUNDO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público…”

En fecha 27 de mayo del año 2005 el Tribunal Quinto de Control, con Sede en Los Teques, publica texto integro de la decisión.

En la misma fecha mencionada ut supra (27 de mayo de 2005), los ciudadanos W.A.B.P. y R.H.B.P., actuando en sus caracteres de querellados en la presente causa, asistidos por el Profesional del derecho A.H.Y., fundamentan su Recurso de Apelación, en los términos siguientes:

…En fecha 24 de mayo de 2005, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, realiza la audiencia oral previamente fijada y notificadas las partes podrán decidir las excepciones, estando presente en la misma la parte querellante…y sus apoderados judiciales, los querellados…y su defensor…y ausente el fiscal del Ministerio Público, el cual se encontraba debidamente notificado. Es decir se realizó la audiencia sin la presencia de una de las partes, la del Fiscal Tercero del Ministerio Público. Es de hacer notar que el acta levantada en fecha 24-05-2005 al identificar a las partes se deja expresa constancia de la fiscal: Dra. I.L. Boscán…no obstante de la lectura del acta levantada y de las partes que la suscriben se puede evidenciar que en la misma no se encontraba presente la antes citada representante del Ministerio Público, a pesar de ello y a sabiendas de la inasistencia de la Fiscal del Ministerio Público, la Juez Quinta de Control realiza la citada audiencia, en violación flagrante a lo previsto en el artículo 49 que reza textualmente…Igualmente incurrió el Tribunal Quinto de Control en violación del artículo 1, 29 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen…La Juez Quinta de Control en la irrita audiencia dicta decisión sin oír al representante del Ministerio Público titular de la acción penal y parte en este proceso, tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone lo siguiente…de conformidad con lo previsto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, el primer punto impugnado es el relativo a la realización de una audiencia oral, donde obligatoriamente por mandato de la ley deben estar presentes todas las partes y ésta se realiza sin la presencia de una de ellas la del Fiscal del Ministerio Público, no obstante, por mandato del tribunal hicimos acto de presencia en una audiencia que sabíamos estaba viciada de nulidad y a consecuencia de ello la decisión tomada es nula de nulidad absoluta…y así lo solicitamos sea declarado por esta Corte de Apelaciones…

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA

Analizadas las actas procesales que corren insertas en la presente causa, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible o no el presente recurso de apelación interpuesto, en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de Inadmisibilidad las siguientes:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo.

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

3. Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley.

De la lectura efectuada a dicho artículo se infiere que dichas causales son de obligatorio y estricto cumplimiento, y por lo tanto deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que:

De los autos se evidencia que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, se produjo en fecha 24 de mayo del año 2005, siendo interpuesto el respectivo Recurso de Apelación, contra la misma en fecha 27 de mayo del mismo año, evidenciándose que este se interpuso dentro de lapso legal establecido, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto debe admitirse dicho recurso y ASí SE DECLARA.-

Ahora bien, una vez analizada la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado entra a conocer el mismo, y en tal sentido se observa:

Contemplan los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal lo que a continuación sigue:

Artículo 190 Principio. “No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Artículo 191. Nulidades Absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

A través de las normas antes transcritas, nuestro legislador, quiso dejar bien claro, que ningún acto puede considerarse válido, si se ha cumplido en detrimento de normas Constitucionales, y de aquellas normas previstas en nuestro texto adjetivo penal, las leyes internas y tratados suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es menester señalar, lo que el autor N.R. PESSOA, expresa en su obra La Nulidad en el P.P.: “estaremos frente a una nulidad absoluta cuando la irregularidad procesal sea de tal entidad que signifique que el acto procesal lesione una regla constitucional consagrada a favor de la persona sometida a proceso penal, determinando así que el proceso penal cause una situación jurídica perjudicial para el sujeto afectado…” En consecuencia, cuando se presente el caso de que la supuesta irregularidad procesal no lesione una norma constitucional que consagra una garantía del proceso penal, no se puede deducir que estemos en presencia de una nulidad absoluta.

Asimismo, el profesor C.B. en su obra “Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales”, expresa lo siguiente:

Ningún recurso y sobre todo el de nulidad puede llevarse a cabo si no tiene un substrato o piso de sostenimiento que le sirva a quien lo pretende ejecutar. En consecuencia, se hable comúnmente de causales que pueden dar lugar a la invocación. Ya el estudio del principio de taxatividad o especificidad entiende que la ley ha de expresar taxativamente los posibles errores que afecten la constitución de los actos. Pero también al lado de esta rigidez legal, se encuentra otra idea en atención a la teoría de las nulidades implícitas o virtuales, que da a entender que habrá nulidad si se detectan fallas que afecten la formación de la relación jurídica procesal. Tal como asienta Vescovi, dicha teoría encuentra su mejor representación-conforme a las modernas tendencias- cuando se violentan las garantías del debido proceso que produzcan indefensión, dando lugar a injusticias o a impunidad.

Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa, los recurrentes denuncian en su escrito de apelación, flagrante violación de los artículos 49 de la Carta Magna y 1, 29 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal A-quo, toda vez que el mismo, celebró la audiencia oral para decidir las excepciones propuestas por los querellados, sin la presencia de la Fiscal del Ministerio Público, lo cual a sus criterios vicia dicha audiencia de nulidad absoluta.

Observando esta Corte de Apelaciones, a los folios 7, 8, 9 y 10 de la presente incidencia, los alegatos expuestos en la audiencia oral, por los ciudadanos W.B.P. y R.H.B.P., en sus caracteres de querellados (hoy recurrentes), así como del profesional del derecho A.E.H.Y., quien actúa como defensor privado de los mismos, desprendiéndose entre otras cosas lo siguientes:

“…se dio inicio a la Audiencia Oral, concediéndoles la Juez la palabra a los querellados ciudadanos W.B.P.… y RODOLFO BUEKLE PAYOTA…quienes manifestaron lo siguiente: “solicitamos sea concedida la palabra a nuestro defensor”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Dr. A.H.Y., quien manifestó: “en acatamiento de la decisión de la corte de apelaciones ratifico en todas y cada una de sus partes los escritos contentivos de la excepción opuesta de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 28 ejusdem ordinal 4º literal c y f, en consecuencia nuevamente opongo en este acto de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte, y artículo 28 ejusdem, la excepción contenida en el ordinal 4º literales c y f, la del ordinal 4º literal c se opone en virtud de que los hechos en que se fundamenta la querella no revisten carácter penal y el fundamento del ordinal f, que se refiere a la falta de capacidad o legitimidad de la querellante, como es obvio si los hechos narrados en la presente querella no revisten carácter penal, la querellante por supuesto (sic) carece de legitimidad para ejercer la presente querella…por todo lo antes expuesto solicito se decrete el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con la excepción opuesta y en virtud de que la presente causa no reviste carácter penal para los hoy llamados imputados, así lo pido y lo solicito…En este estado toma la palabra el ciudadano R.H.B.P.…quien expuso: “ Quiero acotar que esto lo compró mi padre con el esfuerzo de su vida, y el puso sus propiedades a nombre de sus hijos reservándose el usufructo de las mismas, el trabajó como odontólogo constantemente y con el esfuerzo de sus trabajo obtuvo estos bienes que fueron puestos a la venta y salió este comprador, en donde se hizo una simple venta en donde su pusieron unas fechas de pago que se venían cumpliendo hasta la última en donde no se cumplió, y es de tanto años en donde ellos nos acusan por algo que no hemos hecho, nos llaman usureros por un cobro de interés, en donde nosotros fijamos fue el interés legal de 3% anual establecido en la Ley, lo único que hemos exigido es que se paguen las obligaciones que se contrajeron…” (Subrayado Nuestro)

Evidenciándose de lo anteriormente transcrito, que ninguno de los hoy recurrentes, al momento de ejercer el derecho de palabra en la audiencia oral fijada para resolver las excepciones por ellos alegadas, se opuso a la celebración de dicha audiencia por incomparecencia de la representación fiscal, pues si los mismos consideraban que era necesaria la presencia de la vindicta pública, pudieron oponerse a la celebración del referido acto y en consecuencia solicitar su diferimiento, pero esto, antes de la apertura de la audiencia oral o en el mismo momento de su intervención, máxime cuando en su Recurso de Apelación, señalan que “por mandato del tribunal hicimos acto de presencia en una audiencia que sabíamos estaba viciada de nulidad y a consecuencia de ello la decisión tomada es nula nulidad absoluta…(F.72)”, en tal sentido, si los mismos tenían plena certeza de que la audiencia oral estaba viciada de nulidad, con su participación en la misma y sin alegar nada al respecto, convalidaron los posibles vicios que podía contener la referida audiencia. ASÍ SE DECLARA.-

Aunado a lo anteriormente expuesto, es menester señalarle a los hoy recurrentes, lo siguiente:

“…Las nulidades absolutas en proceso: Son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa. Lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado se refiere a la negativa del acceso del imputado y su defensor a los actos donde debieran estar presentes…En este orden de ideas son nulas de nulidad absoluta en el proceso penal…La falta de presencia del fiscal del Ministerio Público o del Juez de Control, en los actos donde la ley exige su presencia y participación (COPP arts. 130, 230, 231, 303 y 307) (Subrayado Nuestro). (CONF. “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” E.L.P.S.)

Desprendiéndose de los artículos citados en el comentario ut supra transcrito, lo siguiente:

Artículo 130. Oportunidades. “El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público…”

Artículo 230. “Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia…”

Artículo 231. Forma. “La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante…”

Artículo 303. Formalidades. “Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información…”

Artículo 307. “Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice…”

Debiendo añadirse además, el contenido del tercer aparte del artículo 29 del texto adjetivo penal, al no haberse promovido pruebas, según el cual:

…En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes sin necesidad de notificación previa a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas…

De acuerdo a lo anterior, en el caso que hoy nos ocupa, la no presencia de la Fiscal del Ministerio Público, en el acto de la audiencia oral especial, celebrada para resolver las excepciones opuestas por los querellados, no acarrea la nulidad absoluta de la misma, pues tal y como quedó asentado, es menester su presencia en los actos donde nuestro Código Orgánico Procesal Penal, así lo exija, entre ellos se encuentran los actos de reconocimiento del imputado y la practica de la prueba anticipada; no siendo éstos los supuestos dados en el caso en estudio, para decretar la nulidad absoluta de la audiencia celebrada en fecha 24 de mayo de 2005, solicitada por los recurrentes, por lo tanto es forzoso declarar SIN LUGAR, tal petición. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de todo lo expuesto y visto que no hubo violación de normas constitucionales, ni de normas previstas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, que conllevaran a declarar la nulidad absoluta de la audiencia oral, este Tribunal Colegiado, considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos W.A.B.P. y RODOFO H.B.P., y por ende CONFIRMAR, la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, interpuesto por los ciudadanos W.A.B.P. y RODOFO H.B.P., y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de mayo del año 2005, por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto.

Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase la presente causa en su oportunidad legal a su Tribunal de Origen.

JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS

EL JUEZ

L.A. GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ

NICOL CATALANO CAMPISI

LA SECRETARIA

M.T.F. ARCIA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

M.T.F. ARCIA

CAUSA N° 3980-05.

LAGR/Imf.