Decisión nº 032-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1389-09

Mediante escrito presentado en fecha 25 de noviembre de 2009, los abogados A.A.V. y G.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.017 y 31.702, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CIMENTOS BYA S.A., (BYA), inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 7 de marzo de 1973, bajo el Nº 64, Tomo 7-A, y cambiada su denominación por la Asamblea Ordinaria de Accionista celebrada el 16 de febrero de 1998, e inscrita por la mencionada Oficina de Registro en fecha 3 de abril de 1998, bajo el Nº 34, Tomo 71-A-PRO, consignaron por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de lo Contencioso Administrativo de esa región, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar contra la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ÉSTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en virtud de la P.A.N.. 00702/09, de fecha 23 de octubre de 2009, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano J.S.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.801.025.

Previa distribución efectuada en fecha 26 de noviembre de 2008, correspondió su conocimiento este Órgano Jurisdiccional, quien la recibió en fecha el 27 de ese mismo mes y año.

Que a través de auto de fecha 12 de agosto de 2010, este Tribunal se pronunció sobre su admisibilidad, dejando saber a las partes que sobre la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo antes mencionado, se pronunciaría por separado, para lo cual ordenó la apertura de un cuaderno separado.

En tal sentido, y estando en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre su procedencia, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, Cimientos Bya S.A. (Bya), antes (Bachy y Asociados, S.A.), solicitó en virtud de lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, proferido por la Inspectoría del Trabajo en el Éste del Área Metropolitana De Caracas, en virtud de la P.A.N.. 00702/09, de fecha 23 de octubre de 2009, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano J.S.G.G..

Asimismo manifestó, que la medida cautelar que se solicita de conformidad con lo establecido en los artículos supra citados del Código de Procedimiento Civil, exige la concurrencia de dos requisitos de procedencia, a saber, la presunción del buen derecho, el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo favorable, y el periculum in mora.

Alegó que los extremos de ley antes referidos se encuentran debidamente acreditados a los autos.

Que la presunción del buen derecho fumus boni iuris, se encuentra configurada con los documentos que acompañan al escrito de nulidad, e insertos al expediente, consistentes en: (i) el Contrato para una obra determinada celebrada entres las partes y define las condiciones y obligaciones a cada una de ellos; (ii) Comunicación a través de la cual se paraliza la obra; (iii) Acta de terminación del contrato de obras, y Acta de Recepción Provisional del Contrato de obras; y (iv) el acto administrativo contentivo de la decisión emanado de la Inspectoría del Trabajo.

Que respecto del acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo, cuya nulidad se solicita, refiere la parte recurrente que el mismo es ilegal, pues varió la naturaleza del contrato de trabajo celebrado en la parte recurrente y la empresa CIMIENTOS BYA, S.A., apoyándose en una cláusula del contrato que estipula un período de prueba.

Que dicho acto constituye una violación de la Ley al ordenar el reenganche y el pago de los salarios caídos de manera improcedente.

Señaló adicionalmente, que el riesgo manifiesto se configuraría de resultar una decisión favorable al trabajador, lo que devendría en la imposibilidad de su presentada de recuperar las cantidades de dinero canceladas por salarios caídos, siendo que no corresponde la condena por reenganche y pago de tales salarios.

Adicionalmente, indicó que en el segundo de los requisitos o periculum in mora, el acto administrativo objeto de impugnación, a su juicio se verifica de la aplicación de las multas adicionales y sanciones, incluso de carácter penal, en caso que su representada incumpliese con lo ordenado en la providencia administrativa objeto de impugnación, quedando en la disyuntiva de acatar la decisión ilegal o cancelar la trabajador cantidades de dinero por conceptos que no le corresponden y que al final sería de imposible recuperación.

Para finalizar solicitó que se acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecidas las condiciones de hecho y de derecho en los que la representación judicial de la parte recurrente fundamentó su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, procede este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a pronunciarse acerca de su procedencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como premisa procesal del análisis subsiguiente, la parte recurrente -y solicitante de la suspensión de efectos del acto dictado por la Inspectoría del Trabajo- fundamentó su pretensión cautelar en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que establecen las medidas cautelares innominadas en el proceso civil. Dichas normas, que resultan aplicables a los procesos contenciosos administrativos, de conformidad con la remisión supletoria que efectúa el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen respecto de la potestad cautelar del juez y sus requisitos de procedencia, lo que sigue:

Artículo 585

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

(…)

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…).

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(…).

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”.

Correlativamente, es preciso indicar que en razón a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de junio de 2010, N° 39.451, el legislador previó sobre este particular, en el Capítulo V, intitulado “Procedimiento de las medidas cautelares” del Título IV (“Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”), el íter para la tramitación de las medidas cautelares en los juicios seguidos con sujeción en ese cuerpo de normas procesales, observándose del contenido de los artículos 103 y 104, respectivamente, lo siguiente:

Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salo lo previsto en el artículo 68 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el reestablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Establecido el marco normativo que antecede, evidencia este Tribunal las competencias y facultades conferidas al Juez Contencioso Administrativo para acordar las medidas cautelares, que a tal fin le haya sido solicitada por la parte a quien vaya dirigida la ejecución de un acto, de cuyo contenido exista la presunción grave de que pueda causar lesiones, o que dichas lesiones sean de difícil reparación. La anterior afirmación es cónsona con una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva postulado por el artículo 26 constitucional, cual es el derecho a la tutela cautelar por el cual el Juez debe prohibir la ejecución del acto impugnado -u otra manifestación formal o material de la actividad administrativa que origine una lesión a los derechos o intereses legítimamente tutelados por el ordenamiento jurídico- mientras decide sobre la contrariedad o apego a derecho, si le ha sido solicitado por el recurrente y si se encuentran satisfechas las circunstancias que exige la ley para ello.

De igual manera, se extrae de las normas que fungen como regla general en el proceso civil, que el juez a los fines de declarar y establecer su procedencia en derecho, debe observar dos requisitos esenciales de procedencia, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora), requisitos éstos que además deben operar de forma concurrente.

Si bien la regla procesal antes transcrita no contempla en forma expresa la posibilidad de suspender los efectos jurídicos de un acto administrativo, sin embargo, una interpretación histórica de la regulación de esta institución cautelar en el contencioso administrativo permite afirmar que es posible la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo dotado de la presunción de legitimidad y de las notas de ejecutividad y ejecutoriedad que le son ínsitas.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del M.T. de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo en el elenco de proveimientos de carácter cautelar que puede adoptar el Juez Contencioso Administrativo, con una variación: ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecúe a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nº 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: “Orlando Ramón Cuevas Terán”, precisó lo que sigue:

Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

… omissis…

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos

.

Así, el Juez Contencioso Administrativo deberá analizar la petición cautelar atendiendo a los extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, cuales son, el fumus boni iuris y el periculum in mora ya explicados. Ello, sin desmedro de otros elementos del proceso contencioso administrativo que exigen una razonable y especial ponderación por parte del operador de justicia como lo son los intereses públicos generales y colectivos concretizados, así como ciertas gravedades en juego, a tenor de lo que prescribe el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con relación al primero de los requisitos antes indicados, el actor sustenta la presunción de buen derecho que invoca a partir de tres elementos probatorios: (i) el Contrato para una obra determinada celebrada entres las partes y define las condiciones y obligaciones a cada una de ellos; (ii) Comunicación a través de la cual se paraliza la obra; (iii) Acta de terminación del contrato de obras, y Acta de Recepción Provisional del Contrato de obras; y (iv) el acto administrativo contentivo de la decisión emanada del órgano administrativo laboral. En ese sentido alegó que el acto impugnado originó una variación a la naturaleza del contrato de trabajo celebrado en la parte recurrente y la empresa CIMIENTOS BYA, S.A., en razón que el Inspector del Trabajo, apoyó su decisión en una cláusula del contrato que estipula un período de prueba, constituyendo en consecuencia, una violación de la Ley al ordenar el reenganche y el pago de los salarios caídos de manera improcedente, lo que le causa un perjuicio económico de materializarse la condena por reenganche y pago de tales salarios, documentos de los que a su decir, se desprende la titularidad de hacer valer el derecho o derechos que reclama.

Revisados de forma adminiculada las alegaciones vertidas y los medios de prueba aportados, así como los fundamentos del acto administrativo recurrido, observa esta Juzgadora que, conforme a lo expuesto por el órgano administrativo laboral, y sin que ello signifique prejuzgamiento sobre las consideraciones de mérito, quedó demostrada la relación de trabajo entre el actor y la sociedad mercantil CIMIENTOS BYA, S.A, a través de una cláusula contenida en el contrato de trabajo, que estipula el período de prueba para la prestación del servicio por contrato de obra determinada, lo cual resulta incongruente e incompatible con la naturaleza misma del contrato de obra.

En este sentido, no es posible para este Tribunal, de la conclusión invocada por la Administración Laboral para dictar su decisión, y de las precitadas documentales, constatar, la existencia del elemento sine quanon del fumus boni iuris, esto es, que la ejecutoriedad y ejecutividad del acto pudiera causar un perjuicio irreparable o graves consecuencias al interesado recurrente, que al final no puedan ser resultas por la sentencia definitiva que sobre el fondo de la demanda de nulidad profiera esta Sentenciadora.

Ello obliga a declarar que, en el presente caso, el recurrente no cuenta con la presunción favorable de buen derecho que reclama, y así se declara.

Desestimado el requisito anterior, resulta inoficioso el análisis del requisito relativo al periculum in mora, pues es necesaria la concurrencia de ambos requisitos, así como el juicio de ponderación de los intereses públicos o colectivos comprometidos en la controversia, conforme a la prescripción del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para otorgar la suspensión de efectos solicitada, razón por la cual debe ser declarada improcedente dicha medida cautelar, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares, contentivo de la P.A.N.. 00702/09, de fecha 23 de octubre de 2009, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano J.S.G.G. emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ÉSTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, interpuesto por los abogados A.A.V. y G.M.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CIMENTOS BYA S.A., (BYA), ya identificados.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese a la partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se ordena notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de confirmada con lo establecido en el artículo 86 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha siete (07) de abril de dos mil once (2011), siendo las

__________________(______), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 032-2011.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1389-09