Decisión nº IG012009000579 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Septiembre de 2009

Que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en fecha 05 de AGOSTO de 2009, que conforme a las actuaciones se extrae que los días transcurridos desde la data 12 de agosto de 2009 fecha en que consta la última consignación de notificación librada a las partes de la publicación de la decisión hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo lo fue de manera anticipada, esto es, antes de la oportunidad correspondiente, puesto que el mismo debe ser interpuesto a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de las partes, no obstante, esto es demostrativo del interés que la parte tiene de recurrir del fallo que le causó agravio, tal como se constata en el cómputo la cual riela al folio 31 de las actuaciones.

Asimismo se verifica, que el Tribunal a quo luego de la interposición del recurso acordó emplazar a la Fiscalía del Ministerio Público para que le diera contestación al mismo, siendo que se desprende del cómputo procesal durante el trámite del recurso que en fecha 05-08-2009 fue emplazada la contraparte, es decir, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, no presentando contestación al Recurso de Apelación.

Ahora bien, a los fines de determinar si la decisión contra la cual se recurre es o no apelable, vale decir, si en el presente caso se cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva, previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a la revisión de los fundamentos del recurso; ello, por virtud de que el Abogado apelante manifestó apelar del auto que decretó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido,. El cual fue dioctado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar; no obstante verificarse que los argumentos esgrimidos están referidos a impugnar otro tipo de pronunciamientos que, en dicha fase intermedia del proceso se dictan, lo que pudiera propender a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación y así se observa:

En tal sentido, señala como primera denuncia, la violación directa de los artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 173 del precitado Código, en virtud de que el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión Punto Fijo, emitió una decisión de forma infundada e inmotivada con la que deja privado de libertad a ciudadanos no responsables del delito que se le acusa entre ellos su defendido Byan Duarte, y hace caso omiso al no darle respuesta alguna a ciertos planteamientos expuestos por la defensa en plena audiencia preliminar atinentes a la falta de Inspección del lugar de los hechos, la existencia de reconocimiento a los objetos supuestamente incautados, la no acreditación de la propiedad de estos, y sobre lo expuesto por la víctima en el desarrollo de esa misma Audiencia Preliminar.

En este sentido, observa la Defensa, que en el Auto recurrido el Juez de la Causa, se limita a establecer que la Acusación Fiscal sí contaba con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin plasmar en su escrito las razones de hecho y de derecho que consideró para llegar a esa conclusión y peor aún no motivó las razones de su criterio para rechazar o desestimar los alegatos de la defensa, al considerar que en el escrito acusatorio el Fiscal del Ministerio Público si plasmó: “un relato histórico de los hechos que dieron a la presente causa y asimismo, se señaló de manera precisa todos y cada uno de los fundamentos de la imputación que la motivan”(…). Para luego proceder a transcribir solo una parte del Acta Policial inserta a los folios 6 al 9 de fecha 18 de diciembre de 2008. Sin embargo no consta en ninguna parte del expediente el porque él juzgador estimó que no hacía falta la INSPECCIÓN DEL LUGAR DE LOS HECHOS, como argumento defensivo planteado por la defensa tanto en el escrito de descargo como de forma oral en la Audiencia Preliminar por ser necesario para la demostración de la existencia del lugar de los hechos e incluso del lugar donde supuestamente fueron aprehendidos los ahora indebidamente acusados entre los que está su defendido B.A.D. , siendo una de las exigencias que estipula el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Por otra parte, manifiesta la defensa que en lo referente a la falta de Reconocimiento de los Objetos supuestamente incautados de la forma como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indica el Juez Natural que la víctima señaló los objetos como de su propiedad reconociéndolo como suyos, y que los mismos se encuentran descritos en el Acta Policial. No obstante, se observa en el contenido del Acta Policial de fecha 18 de diciembre de 2008, que los funcionarios actuantes dejan constancia (folio 9) que se trasladaron junto a lo incautado hasta la dependencia policial, donde el objeto fue reconocido por el Agraviado; y en el Acta de Denuncia de esa misma fecha en su (folio 10), se constata que el denunciante manifestó que cuando llegó a la sede policial reconoció uno de los objetos como suyos. Siendo ello así resulta desde el punto de vista procesal que en autos no se encuentra acreditado que la victima haya reconocido ni siquiera uno de los objetos supuestamente incautados porque para ello están las normas procesales de cómo se debe realizar los reconocimientos de objetos y no se puede permitir que se le pretenda dar valor para fundamentar una decisión a un ilegal elemento que pudo servir de convicción si se hubiese obtenido de la forma y de la manera como lo permite la ley vigente pero en el presente caso en concreto los funcionarios se apartaron del margen de la ley para hacerlo.

Apunta el recurrente, que igualmente así, el ciudadano Juez hace uso de una factura sobre la cual no existe experticia sobre su autenticidad y de la cual no fue promovida por el Acusador y ni siquiera fue tomada en cuenta como fundamento para elaborara su acto conclusivo para intentar acreditar una propiedad de la víctima sobre el objeto en ella descrita, constituyendo esto un atentado contra el principio de la víctima de igualdad entre las partes y una ventaja a favor de quien acusa sin sustento en el acto conclusivo que emite, aunado a ello si detallamos detenidamente y objetivamente la referida Factura, tomada en cuenta por el Juzgador de forma particular cursante en el folio setenta y tres (73), no es cierto que esta permita concluir que el supuesto teléfono incautado coincida en su totalidad con las características descritas en dicha factura por cuanto en la misma solo se refleja la venta de un teléfono celular Motorola A-100 al ciudadano JOSPE SEARA por monto de 1.250 bolívares y NO CONSTA SERIAL IDENTIFICADOR DEL EQUIPO celular como para objetivamente pensar que esa factura corresponda específicamente a ese celular supuestamente incautado que posee serial Nº 3589100084370 y que no consta en la factura.

Por otra parte, arguye la defensa que en lo que comporta al no reconocimiento de la víctima con respecto a los imputados tanto vía de la Rueda de Reconocimiento como en lo expuesto por ella en la propia Audiencia Preliminar, hay que destacar que el propio juez de la causa solo se limitó a decidir en lo que respecta a lo manifestado por la víctima en la Rueda de Reconocimiento, estableciendo: “que no se puede tomar en forma aislada la declaración de la víctima en el acto de la rueda de reconocimiento de individuos para la determinación o no de la responsabilidad penal de los procesados en el hechos que se les atribuye; quedando claro que dicha prueba es fundamental para la individualización del imputado en la comisión del hecho; no obstante, también deben ser apreciadas por el juez aquellas circunstancias que individualizan al procesado en la comisión del hecho punible y que aun, cuando no exista el señalamiento directo del agraviado, dichas circunstancias permiten individualizar a un individuo en la perpetración del hecho objeto de la controversia.

Tal es el caso que nos ocupa, que aún cuando el agraviado no señaló a ninguno de los procesados como los autores del hecho, existen otras circunstancias o elementos de prueba que los vincula a la ejecución del hecho punible en estudio y de los cuales se establecen fundamento serio para su enjuiciamiento; tal valoración y estudio del acervo probatorio, corresponderá al juez de juicio respectivo una vez celebrado el debate oral y público…”

Refiere la defensa, que de lo que se desprende que el juez de la causa no fundamentó su criterio para dejar a un lado la rueda de reconocimiento por cuanto en lo que concierne a este punto en particular indica que hay otros elementos de convicción pero no indica cuales fueron esos otros elementos de convicción que le hizo pensar que no podía tomar aisladamente los resultados de la Rueda de Reconocimiento para que las partes pudieran analizar su criterio y así conocer los motivos de la operación intelectual que ejerció para resolver como lo hizo.

En todo caso, comenta la defensa, que del auto que se recurre no se observa en ninguna de sus partes que el juzgador haya dado respuesta al planteamiento de la defensa expuesto en el desarrollo de la Audiencia preliminar una vez escuchado lo manifestado por la víctima quien refirió que los acusados entre ellos su defendido Byan Duarte, no fueron las personas que lo despojaron de su pertenencia y que no los conoce, siendo ello una situación que no podía ser evadida por el Juez porque si no, no tendría sentido el que la víctima sea escuchada por el juez natural o que solo sea tomado en cuenta el decir de la víctima cuando no sea favorable para el justiciable esto sería violatorio al debido proceso porque una cosa es la rueda de reconocimiento y otra muy distinta la oportunidad que la ley le da a la víctima de ser escuchada en la Audiencia Preliminar.

Considera la defensa, que se desnaturaliza el debido proceso cuando se le quiere hacer caso omiso a lo expuesto por la víctima solo por favorecer con la verdad a quienes indebidamente fueron acusados por un delito que no cometieron, siendo ello así, se observa en el presente asunto que la víctima ha acudido a los llamados que le efectuó el Tribunal y en razón de ello se llevó a cabo la Rueda de Reconocimiento donde señaló que no reconocía a los hoy acusados como las personas que lo despojaron de sus pertenencias, siendo esto ratificado por la víctima de una forma más amplia en plena Audiencia Preliminar donde en presencia de los acusados, del juez, del fiscal, de la secretaria, de la defensa, de los alguaciles de Sala, manifestó que los imputados no eran las personas que lo había despojado de sus pertenencias y que pudiera reconocer a los verdaderos responsables, resultando lógico que si se efectúa la rueda de reconocimiento es porque el reconocedor en este caso la víctima puede reconocer o no a su agresor pero más lógico resulta que si la víctima hace acto de presencia para la realización de la Audiencia Preliminar debe ser oído y cuya manifestación debe ser tomada en cuenta por el juzgador para decidir bien sea reprochándola o objetivamente estimarla pero necesariamente debe fundamentar los motivos de hecho y de derecho para hacerlo, ya que de lo contrario, tal como sucede en el presente caso se apertura el Juicio Oral y Público solo con el decir de los funcionarios policiales, puesto que la víctima no reconoce a las personas procesadas como sus agresores, e injustamente se mantiene privados de su libertad a unos ciudadanos, entre ellos su defendido Byan Duarte, por un delito que no ha cometido, cuando muy bien podía ser juzgado en libertad en atención a lo dicho por la víctima, a que no tiene antecedentes penales, a que es estudiante, a que posee una corta edad de vida y a lo dicho por él mismo ante su juez natural, tanto en la audiencia de presentación como en la audiencia preliminar.

Estima la defensa que resulta lamentable que en el presente asunto sigan privados de su libertad unos ciudadanos que no han cometido el delito por el cual se les acusó por acusarlos, en virtud que el dueño de la acción penal solo se limitó a ordenar el Auto de Inicio de la Investigación pero durante el desarrollo de la etapa investigativa no ordenó la realización de diligencia alguna en búsqueda de la verdad (inspección del lugar de los hechos, acreditación de propiedad de los objetos entre otros), si no que por el contrario emitió un acto conclusivo (acusación) olvidándose de su función dual, haciéndole caso omiso a los resultados de la Rueda de Individuos la cual ni siquiera mencionó en su acto conclusivo como funcionario de buena fe que debe ser, y para sorpresa mayor realiza la calificación jurídica por el delito de Robo Agravado, sin existir los elementos tipos del delito el cual mantuvo incluso después del cambio de calificación hecho por el propio juzgador después que la defensa ejerciere el recurso de revocatoria en contra del mantenimiento de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad sostenida por el Juez de la causa a pesar de lo dicho por la víctima, de los expuesto por los acusados y en base al cambio de calificación y que fue desestimado de una forma inmotivada por el juez de la causa por desconocerse hasta ahora las razones de hecho y de derecho que consideró para hacerlo.

Destaca la Defensa, que sabe perfectamente que el juez de control puede hacer un cambio de calificación del delito en la Audiencia Preliminar y sobre lo cual no se debe apelar pero siempre y cuando plasme los motivos y las razones de hecho y de derecho para hacerlo porque de lo contrario tal como sucede en el presente caso estarían en presencia de una decisión INMOTIVADA, pues cuando ejerce el control sobre la acusación en el ejercicio de sus funciones, no es suficiente que establezca que conforme a los autos se desprende que no exista la Calificación Jurídica invocada por el Representante de la Vindicta Pública, aunque el cambio de calificación del delito sea por cuya pena a imponer sea más benévola, como sucede en el presente caso que se acusó infundadamente por el delito de Robo Agravado y el juez al ver este desacierto jurídico realiza el cambio de calificación por el delito de Robo Genérico, sin embargo, sucede que el presente asunto no se desprende de Autos que estemos en presencia de la naturaleza de los delitos invocados tanto por el juez como por el fiscal, y quizás partiendo de este particular nacen las razones para entender el porqué, se está en presencia de un Auto Inmotivado.

Siendo ello así, señala la parte recurrente, que debe concluir con sostenimiento al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia tanto en la Sala Constitucional y en la Sala de Casación Penal que están en presencia de un caso en concreto donde no existe la mínima posibilidad de condena en un eventual juicio oral y público, constituyendo esto un atentado a la Tutela Judicial Efectiva y a la propia Administración de Justicia, al hacerse incomprensible dentro del mundo jurídico que se observe dentro del Auto Publicado que el juez de la causa tome en cuenta lo manifestado por la víctima en el Acta de Denuncia solo en lo concerniente a aquellos elementos que forzosamente pudieron ser utilizados para perjudicar a los indebidamente acusados.

Señala que el Juez expresamente establece: “… De tal manera que si existe la acreditación del denunciante J.A.S. como víctima en la presente causa y como tal, tenia la cualidad suficiente para señalar como en efecto lo hizo el día de los hechos, los objetos de su propiedad que resultaron recuperados por los funcionarios policiales aprehensores intervinientes en la presente investigación, y por tal razón concluye este Tribunal que no existe violación alguna al debido proceso tal y como lo señaló la defensa”…

Sin embargo, apunta la defensa, que en cuanto a lo manifestado tanto en la Rueda de Reconocimiento que no reconoció a ninguno de los acusados y lo expuesto por esta en la propia audiencia preliminar donde en presencia de todas las partes y valga decir el propio juez que emitió el Auto inmotivado quien indicó que las personas presentes en la sala de audiencia no eran las personas que lo habían despojado de su pertenencia, ya que él se acordaba de quienes realmente lo habían atracado y que los objetos incautados eran de él, esta es una verdad irrefutable expuesta por la víctima que ni siquiera pudiera ser ignorada por un juez en funciones de juicio pero sería sacrificar la justicia, la libertad de los acusados y de la economía procesal, denotando que jamás ni nunca pudiéramos estar en presencia del delito indicado en autos, cuyo único propósito fue su mantenimiento para justificar la privativa de libertad.

Valga decir, comenta la defensa, que justo fuera que esta Corte de Apelaciones pudiera escuchar a viva voz a la víctima del presente caso como lo escucharon ellos las partes en la Audiencia Preliminar y el propio juez por ser la prueba fundamental de este proceso donde siguen privados de libertad ciudadanos que han declarado en cada audiencia de una forma conteste, que estamos en presencia de un caso donde solo existe el decir de los funcionarios policiales quienes realizaron una aprehensión que flagrante o no, jamás constituye un elemento de convicción para sostener el delito de robo, por cuanto su naturaleza comporta la acción del sujeto activo sobre un sujeto pasivo para despojarlo con violencia de su pertenencia, resultando que el presente caso en concreto la propia víctima dice que los ciudadanos aprehendidos no son los sujetos que lo sometieron para quitarle su pertenencia.

Alega que, distinto sería que la víctima dentro de un proceso diga no reconocer a su agresores bien sea porque no los vio, sea por que no los recuerda, bien sea porque no lo manifiesta pero cuando la víctima que tiene sus derechos dentro del proceso y que ha asistido a los actos a los cuales fue notificado por el Tribunal, y expone ante el Juez, ante el Fiscal, ante los imputados o acusados, ante la defensa, que los ciudadanos presentes en sala no son los que los agredieron o lo despojaron a su pertenencia, no puede haber un silencio judicial ante tal situación de hecho que esta presenciando, tal como ocurrió en el presente asunto, limitándose el juez a argumentas en su decisión solo en lo que respecta a lo manifestado por la víctima en la Rueda de Reconocimiento pero nada dijo de lo expuesto por la víctima en la propia Audiencia Preliminar cuando dijo no reconocer a los indebidamente acusados como sus agresores, constituyendo con esto un vicio dentro del proceso que afecta el derecho a la defensa y hace de su Auto Publicado una Decisión Inmotivada.

Así las cosas, considera la defensa, que resulta infundado el Auto que se recurre cuando el Juzgador señala que existe flagrancia e individualización de los procesados por cuanto los objetos fueron señalados por la víctima en su Acta de Denuncia pero no toma en cuenta para nada lo dicho por la víctima en plena Audiencia Preliminar a pesar de que lo solicitó la defensa y descarta lo dicho por ella en la Rueda de Reconocimiento aunque la considera necesaria para la individualización en razón de que no la puede apreciar aisladamente a los demás elementos de convicción pero no indica cuales son estos elementos distintos que tomó en cuenta, considerando la defensa que tal situación violenta el debido proceso, trasgredí el derecho a la defensa e inutiliza el principio de igualdad entre las partes, estableciendo el juzgador lo siguiente: “… De tal suerte que se verifica de las actas que el procedimiento policial en el cual resultó aprehendidos los procesados de autos, se verificó de manera flagrante de acuerdo con lo que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndose recuperar los objetos señalados en el acta de denuncia por la víctima, como los objetos de los cuales fue despojado, circunstancia ésta que individualiza a los procesados en la comisión del hecho objeto de la presente causa y de la cual emergen serios fundamentos que permiten ordenar su enjuiciamiento y por tal razón, considera quien aquí se pronuncia que deben desestimarse las excepciones opuestas por la defensa contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal (i) y € del Código Orgánico Procesal Penal.”…

Comenta la Defensa, que de lo que se puede apreciar que el Juez de la Causa concluye que individualiza a los procesados en la comisión del hecho punible por el acta de denuncia, cuando ni siquiera el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, individualizó a los acusados en su acto conclusivo, vulnerando el debido proceso y el principio de igualdad entre las partes, llamando poderosamente la atención que el juzgador suponga una individualización, cuando la propia víctima señala que estos no son los ciudadanos que los despojaron de su pertenencia, no obstante, no se puede suponer la participación de unos sujetos en la comisión de un hecho punible en base a un acta de denuncia cuando el propio juez tiene ante él a la víctima quien manifestó de forma voluntaria su dicho, aunado a ello el juez señala que transcurrió un lapso de 30 minutos y que aprehendieron a los sujetos con los objetos denunciados por la víctima, pero no analizó que estos ciudadanos fueron aprehendidos dentro de una vivienda después de haber transcurrido más de media hora en la que pudo haber sucedido miles de circunstancias entre las que pudiéramos pensar de cierto lo plasmado en el acta policial que muy bien el Robo pudo haber sido cometido por sujetos que llegaron a entrar a esa vivienda y que luego se fueron quedando en ella familiares de estos sujetos activos que no participaron de ninguna forma en la comisión del delito pero que se encontraban en la vivienda donde ilegalmente se practicó un procedimiento policiaco.

Refiere, que para hacerse entender mejor, transcribe lo señalado en la sentencia Nº 241 del 25-04-00 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

Así mismo, comenta la defensa Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

Por último, solicita la Defensa la Nulidad Absoluta del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional y por tal razón la Libertad de su defendido ciudadano BYAN DUARTE VERGUEZ para que su juzgamiento se efectúe en libertad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Respecto de los motivos del recurso de apelación, juzga esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones: Conforme se estableció anteriormente, los argumentos esgrimidos por el Defensor Privado del procesado están referidos a cuestiones propias de la fase de investigación que, como antes se indicó, precluyeron con ocasión de encontrarse la causa en fase intermedia, donde se celebró la audiencia preliminar que dio pase a la fase del juicio oral, al desprenderse de la recurrida que el Tribunal Segundo de Control admitió la acusación y las pruebas ofrecidas por el Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público y desestimó o declaró sin lugar las excepciones opuestas por la parte Defensora con ocasión a las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, de la sentencia recurrida se observa que durante la celebración de la audiencia preliminar se opusieron excepciones por parte de los tres Abogados Defensores que intervinieron en la misma, fundamentadas en lo dispuesto en el artículo 28.4 literal “i” y “e” del texto penal adjetivo, referidas a la falta de los requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal, concretamente en cuanto al cumplimiento del artículo 326 eiusdem en cuanto a los ordinales 2° por no haber determinado de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho punible que se atribuye y el ordinal 3° en relación a que el escrito acusatorio adolece de los Fundamentos de la Imputación, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan; así como por carecer la acusación de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados, por falta de fundamentos reales de la imputación y de los elementos de convicción que la motiven, así como la acción promovida ilegalmente en razón que no existe en autos probanzas del lugar donde supuestamente se cometió el hecho narrado por la vindicta pública, al faltar la inspección del lugar de la comisión del hecho punible; que la acusación fiscal se realizó por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal en contra de tres ciudadanos, entre ellos su defendido, sin que exista la incautación de un arma de fuego; que no consta en autos el teléfono supuestamente incautado al ciudadano B.D. y que no fue tomada en cuenta la rueda de reconocimiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, realizada en fecha 23 de Diciembre de 2008, a pesar de ser el elemento de convicción en la etapa investigativa de más relevancia en este asunto, al señalar que ni9nguno de estos sujetos eran los que lo habían despojado de sus pertenencias.

Ahora de la bien, consta de la recurrida que el Tribunal resolvió declarar desestimadas tales excepciones al establecer:

EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA

La defensa representada por la Abg. M.B.D.C., señaló como punto previo que en el presente caso la acusación interpuesta por el Ministerio Público, no contiene los requisitos señalados por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen elementos serios para el enjuiciamiento de su representado.

Asimismo la referida defensora opuso la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4° literal i del Código orgánico Procesal Penal, en relación a la falta de los requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal, señalando el artículo 326 ejusdem en cuanto a los ordinales 2° por no haber determinado de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho punible que se atribuye y el ordinal 3° en relación a que el escrito acusatorio adolece de los Fundamentos de la Imputación, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan.

Adujo que el del análisis del escrito acusatorio, se observa que no se acredita de manera cierta y suficiente que su defendido sea el autores, cómplice o participe del delito que se la atribuye.

Por su parte el abogado E.J.N.C. en su condición de defensor del procesado B.A.D., opuso la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal (i) y (e) debidamente concatenado con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal por carecer la acusación de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a us representado, por falta de fundamentos reales de la imputación y de los elementos de convicción que la motiven, así como la acción promovida ilegalmente en razón que no existe en autos probanzas del lugar donde supuestamente se cometió el hecho narrado por la vindicta pública, al faltar la inspección del lugar de la comisión del hecho punible.

Señaló además el referido defensor que la acusación fiscal se realizó por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal en contra de tres ciudadanos, entre ellos su defendido, sin que exista la incautación de un arma de fuego; que no consta en autos el teléfono supuestamente incautado al ciudadano B.D. y que no fue tomada en cuenta la rueda de reconocimiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, realizada en fecha 23 de Diciembre de 2008, a pesar de ser el elemento de convicción en la etapa investigativa de más relevancia en este asunto, al señalar que ni9nguno de estos sujetos eran los que lo habían despojado de sus pertenencias.

por otro lado, la abogada Y.T. en su condición de defensora Pública Cuarta y defensora del procesado R.D.R.O., señaló que la acusación incumple los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y puntualmente hizo las siguientes denuncias en su escrito de descargo:

1) Vulneración al debido proceso por no efectuarse reconocimiento de objetos y falta de acreditación por la victima de la propiedad del bien.

2) Nulidad del allanamiento por incumplimiento del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

3) De la no individualización de conductas típicas al efectuar el acto conclusivo.

4) De la nulidad del procedimiento por no haberse aprehendido en flagrancia al ciudadano R.R..

5) De la improcedencia de la calificación jurídica al no haberse colectado arma alguna a su representado.

Solicitó finalmente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literal C, la excepción de la acción promovida ilegalmente y por consiguiente, EL SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 318 numerales 1 y 4 del Copp.

CONSIDERACIONES EN RELACION A LAS EXCEPCIONES OPUESTAS

Planteadas las anteriores excepciones por la defensa, este tribunal conforme a las facultades que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal, procedió a pronunciarse en los siguientes términos:

En primer lugar debe señalarse que del análisis de las presentes actuaciones, constata este Tribunal que el escrito acusatorio si reúne los requisitos contemplados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en efecto, se desprende del mismo que la representación Fiscal plasmó en los capítulos I y II del escrito acusatorio un relato histórico de los hechos que dieron origen a la presente causa y asimismo, señaló de manera precisa todos y cada uno de los fundamentos de la imputación que la motivan.

En tal sentido, obsérvese del ACTA POLICIAL inserta a los folios 6 al 9, de fecha 18 de Diciembre de 2008, que la presente investigación se originó con ocasión de la comisión de un robo efectuado en el establecimiento comercial denominado GLOBAL SOFTWARE ubicado en la calle Comercio entre Calle Bolívar y Perú de esta ciudad de Punto Fijo Estado Falcón, perpetrado aproximadamente a las 11:15 minutos de la mañana por tres sujetos quienes portando armas de fuego sometieron a las victimas y los despojaron de sus pertenencias, estableciéndose además que los presuntos autores del hecho resultaron aprehendidos media hora después por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, incautándose los objetos propiedad del denunciante.

De tal suerte que se verifica en las actas que el procedimiento policial en el cual resultó aprehendidos los procesados de autos, se verificó de manera flagrante de acuerdo con lo que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndose recuperar los objetos señalados en el acta de denuncia por la victima, como los objetos de los cuales fue despojado, circunstancia ésta que individualiza a los procesados en la comisión del hecho objeto de la presente causa y de la cual emergen serios fundamentos que permiten ordenar su enjuiciamiento y por tal razón, considera quien aquí se pronuncia que deben desestimarse las excepciones opuestas por la defensa contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal (i) y (e) del Código Orgánico Procesal Penal…

… Se denunció la presunta vulneración al debido proceso por no efectuarse reconocimiento de objetos y falta de acreditación por la víctima de la propiedad del bien; señalando la defensa que la forma en la que se produjo el reconocimiento de los bienes objeto material del presente proceso es totalmente irrito e incumple con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la obligación de ser exhibidos los objetos a quien se le acredite la propiedad del bien.

En relación a ello, debe precisarse que en la presente investigación, se incautaron algunos objetos que resultaron descritos en el acta policial como un equipo móvil celular marca motorota (sic), modelo A1200, color negro con plateado, serial 3589100084370, con su batería marca motorla (sic) color blanco con negro de 2 gb, incautado al procesado B.A.D.V., una computadora portátil de color negra, marca compact, serial 2cE8319FOM, modelo CQ50-101LA, incautado en la residencia donde resultó aprehendido el procesado R.D.R.O., así como también la incautación de dos equipos DVD color gris especificados de la siguiente manera: el primero DM-K503 serial 610AM54857, el segundo marca NAKAI sin serial ni modelo visible (dañado en una de sus esquinas).

Tales evidencias, en lo que respecta al teléfono móvil celular y la computadora portátil antes descritas, fueron señaladas por el denunciante J.E.S.M. en el ACTA DE DENUNCIA de fecha 18 de Diciembre de 2008, inserta al folio 10 y 11 de la presente causa, como de su propiedad.

Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, establece que cuando sea necesario reconocer objetos, éstos serán exhibidos a quien haya de reconocerlos y justamente en la presente investigación se acreditó que el ciudadano J.E.S.M. (denunciante) es el propietario del teléfono móvil celular marca motorola, modelo A1200, color negro con plateado, serial 3589100084370 tal y como se evidencia de la factura Nro. 1170 de fecha 16 de Agosto de 2008, emitida por DATA SOFWARE CORP, C.A. a nombre de la precitada víctima.

De tal manera que si existe la acreditación del denunciante J.E.S. como víctima en la presente causa y como tal, tenía la cualidad suficiente para señalar como en efecto lo hizo el día de los hechos, los objetos de su propiedad que resultaron recuperados por los funcionarios policiales aprehensores intervinientes en la presente investigación, y por tal razón, concluye este Tribunal que no existe violación alguna al debido proceso tal y como lo señaló la defensa…

(… omissis…)

… Por otro lado, la defensa también señaló que no se tomó en cuenta la rueda de reconocimiento de individuos efectuada en fecha 23 de Diciembre de 2008, por ante este Tribunal en la cual la victima J.E.S. manifestó no reconocer a ninguno de los procesados de autos como autores del hecho que se investiga.

Sobre este punto en particular, a juicio de quien aquí se pronuncia, no se puede tomar en forma aislada la declaración de la victima en el acto de la rueda de reconocimiento de individuos para la determinación o no de la responsabilidad penal de los procesados en el hecho que se les atribuye; quedando claro que dicha prueba es fundamental para la individualización del imputado en la comisión del hecho; no obstante, también deben ser apreciadas por el Juez aquellas circunstancias que individualizan al procesado en la comisión del hecho punible y que, aún cuando no exista el señalamiento directo del agraviado, dichas circunstancias permiten individualizar a un individuo en la perpetración del hecho objeto de la controversia.

Tal es el caso que nos ocupa, que aún cuando el agraviado no señaló a ninguno de los procesados como los autores del hecho, existen otras circunstancias o elementos de prueba que los vincula a la ejecución del hecho punible en estudio y de los cuales se establecen fundamento serio para su enjuiciamiento; tal valoración y estudio del acervo probatorio, corresponderá al Juez de juicio respectivo una vez celebrado el debate oral y público.

Por todo lo antes expuesto, conforme a las atribuciones que le otorgan a este Tribunal el artículo 330 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar las excepciones propuestas contenidas en el artículo 28, numeral 4° literal i y e, y por consiguiente declara sin lugar la solicitud de nulidad opuesta por la defensa en la presente causa, y así se decide.

Ahora bien, tanto el Código Orgánico Procesal Penal como doctrinas pacíficas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señalan la inapelabilidad de las decisiones que declaren sin lugar las excepciones opuestas por las partes durante la audiencia preliminar, ello, como consecuencia que las mismas pueden ser nuevamente opuestas en la fase del juicio oral. En este sentido, dispone el artículo 31.4 del Código Orgánico Procesal Penal que durante la fase del juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones… 4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar…

Por su parte, la mencionada Sala de nuestro M.T. ha dictaminado que “… las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar son inapelables y pueden ser opuestas nuevamente en la fase de juicio y de ser declaradas sin lugar en esta fase, pueden ser recurribles conforme al último aparte del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sent. N° 1.809 de 2003, 3.206 del 25/10/2005; 1.562 del 8/8/2006; 2222 del 17/12/2007). Esta doctrina fue ratificada en sentencia del 09 de marzo de 2009, N° 201, al establecer la inapelabilidad de las decisiones dictadas en audiencia preliminar que admitan la acusación y declaren sin lugar las excepciones opuestas.

En otro orden de ideas, ante el alegato de la Defensa que la decisión recurrida incurrió en falta de motivación ante los planteamientos efectuados por la Defensa en la audiencia preliminar, ello en todo caso supondría una omisión de pronunciamiento ante la cual no procede el recurso de amparo constitucional contra omisión de pronunciamiento judicial, tal como lo ha dictaminado la misma Sala de nuestro M.T. de la República, conforme a sentencia que dispuso “… amparo constitucional contra decisión dictada en audiencia preliminar que inmotive la declaratoria sin lugar de las excepciones y la solicitud de nulidad formuladas en la audiencia por la defensa (N° 1044 de 1/5/2006); no obstante verificar esta Alzada con dichos argumentos se relacionan con las excepciones opuestas en la audiencia preliminar y que fueron resueltas con la declaratoria de desestimación dictada por el Tribunal Segundo de Control.

Y en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación esgrimidos con ocasión del punto de la decisión que mantuvo la medida de privación preventiva de libertad contra el acusado de autos, tal pronunciamiento resulta a todas luces inapelable, al comportar el mismo una revisión de la medida judicial preventiva de libertad que realiza el Juez conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya declaratoria sin lugar o negativa es inapelable conforme a la aludida disposición legal.

En consecuencia, a pesar de que en el presente caso se dan por cumplidos los requisitos de legitimación (por ser el apelante parte en el proceso) y temporaneidad del recurso (por haberse ejercido el recurso temporáneamente), no se cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva, al resultar inapelable, por expresa disposición legal, la decisión que declara sin lugar las excepciones y revisa la medida de coerción personal en la audiencia preliminar, establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “c”, del texto adjetivo penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.J.N.C., Defensor Privado del ciudadano BYAN A.D.V., antes identificados, contra el auto dictado en la causa penal signada con el número IP11-P-2008-002927 por el Juzgado Segundo de Control de Punto Fijo, mediante el cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, en perjuicio de Global Software C. A en audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de septiembre de 2009. Años: 198° y 149°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

C.J.A.M.A.A. RIVAS

JUEZ SUPLENTE JUEZ TEMPORAL

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012009000579