Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Octubre de 2010

Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo el trámite administrativo de distribución, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado O.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.026, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el precitado Tribunal en fecha 28 de mayo de 2008, en la que negó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora.

Consta al folio 149 del presente expediente, auto de entrada dictado por este Tribunal, en el cual se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes.

Consta a los folios 150 al 155 escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte actora.

Riela al folio 156 auto dictado por este Tribunal, en el que se dejó constancia que el lapso de informes y de observaciones se encontraba vencido, por lo cual dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta días para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código del Código de Procedimiento Civil.

Consta al folio 157 el avocamiento de la presente causa por la Jueza Titular de este despacho la Dr. R.D.S.G. designada por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

Estando dentro del lapso para dictar sentencia, se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

TRAMITACION EN PRIMERA INSTANCIA

Consta a los folio 134 y 135 ambos inclusive del cuaderno de medidas, auto recurrido de fecha 28 de mayo del 2008, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual NEGÓ la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada peticionada por la parte actora, debido a que el actor no aportó medio de prueba alguno de las circunstancias por él alegadas, y no existían elementos suficientes de convicción que le permitiera al mismo verificar los extremos necesarios para concluir que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Mediante diligencia de fecha 04 de junio de 2008, el ciudadano YEHYA H.Y. actuando en carácter de Administrador Principal de la sociedad mercantil C.A., EL CAFETAL, parte actora, debidamente asistido por el abogado O.G., solicitó la aclaratoria del área del inmueble, ya que en el auto recurrido fue señalado como 2.798,18, y en las identificaciones del libelo determinan el área en 29.798,18 mts2 (F.136).

Mediante diligencia de fecha 04 de junio de 2008, el abogado O.G., actuando como apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión dictada en 28 de mayo de 2010 por el Tribunal A-quo (F. 137).

Consta al folio 139 diligencia de fecha 05 de octubre de 2009 presentada por el abogado O.G. apoderado judicial de la parte actora mediante la cual solicitó el pronunciamiento de la apelación interpuesta.

En fecha 8 de diciembre de 2009 el apoderado judicial de la parte actora O.G. ratificó la diligencia de fecha 05 de octubre de 2009 (F. 141).

Mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2010, el abogado O.G., apoderado judicial de la parte actora solicitó al Tribunal A quo se sirva tramitar el recurso de apelación ejercido (F.143).

En fecha 07 de mayo de 2010 el apoderado judicial de la parte actora O.G. presentó diligencia mediante la cual solicitó que se le oyera la apelación a la negativa de medida (F.145).

Mediante auto de fecha 21 de mayo de 2010, fue oída la apelación suscrita por el abogado O.G., apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil C.A., EL CAFETAL, en un sólo efecto de conformidad con el artículos 291 del Código de Procedimiento Civil (F. 146).

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar contentivo del juicio de Nulidad de Asiento Registral solicitó ante el Tribunal de la causa que de conformidad con los artículos 585, 587, 588 en su Ordinal 3° del Código de Procediendo Civil se le decretara la medida nominada de prohibición de enajenar o gravar el inmueble con un área de (29.798,18 Mts2), y dentro de los siguientes linderos: Norte: Avenida Principal de la Urbanización Macaracuay, (Avenida L.d.C.) y en parte con terrenos que son o fueron de D.D.S.d.M. y J.A.O.R.; Sur: Carretera de acceso al Cementerio del Este, (terrenos de propiedad de C.A. El Cafetal) y terrenos presuntamente propiedad que es o fue de M.M.M., eje del Río La Guairita en extensión de 236 mts; Este: Carretera de acceso a La Hacienda El Encantado, y terrenos de Bruccini, y terrenos que alega propiedad Pre-Mex; Oeste: terrenos a que se refiere propiedad Urbanizadora Marhuanta C.A., eje del Río La Guairita hasta la convergencia con la Quebrada El Cristo y terrenos de los Petruzalle, registrado bajo el Nº 2, Tomo 35, Protocolo 1° de fecha 27 de diciembre de 2004 y llevado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Inmobiliario del Municipio Sucre del Estado Miranda, alegando que con fundamento en la instrumentación que produce se encuentra en presencia el fumus boní íurís, agregando así mismo que ante la evolución de los ilícitos en traslados regístrales y con objeto la propiedad de su representada se constituye el perículum ín mora; adujo también la representación judicial de la parte actora en el presente caso se estaba en presencia el periculum in damní toda vez que ante la disposición de la demandada de ventas y factibilidad de existencia de compradores, ya que según a su criterio surge un írrito instrumento de venta el cual fue conferido el protocolo y requerido fraudulentamente.

DE LA RECURRIDA

En fecha 28 de mayo de 2008, el tribunal A-quo dictó auto negando la medida de prohibición de enajenar y gravar, con fundamento en las consideraciones siguientes:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la solo existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que en el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…

Aplicando el criterio jurisdiccional parcialmente trascrito al caso que nos ocupa precisa esta sentenciadora que la ser solicitada una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar el medio de prueba necesario que lleve al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave de la existencia de dicho peligro, no bastando la sola afirmación de quedar ilusoria la ejecución del fallo ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que el actor no aportó medio de prueba alguno de las circunstancias por él alegadas, pues i bien podría considerarse de la lectura del libelo de la demanda la eventual existencia de una presunción del derecho que se declara, coexiste elemento de convicción alguno que lleve a quien aquí decide a concluir que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Al no verificarse la concurrencia de os extremos establecidos en la ley adjetiva, resulta a todas luces improcedente la medida precautelativa solicitada. Así se solicita.

Con base a las alegaciones que se han dejado expuestas este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Boliviana de Venezuela y por autoridad de la ley, niega la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora. Así se precisa…”

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

En el escrito de informes presentado por ante esta alzada, por la representación judicial de la parte actora, además de hacer una síntesis del proceso, agregó lo siguiente:

Que el fallo incidental recurrido, al dictar su pronunciamiento no acogió la referencia de la actora, debido a que el Registrador Subalterno respectivo desestimó el documento de propiedad de la demandante.

Que incurrió el fallo del 28 de mayo de 2008, en contrariedad con la doctrina moderna, en cuanto a que negó la medida aun cuando admite la trascendencia del libelo.

Que el decreto de la medida impulsará a que la demandada incurra al Tribunal, y que la nominada peticionada provocaría un retardo en la cadena de operaciones que practican las usurpadoras de inmobiliarios en la zona.

Que a su propia consideración desvirtúa el periculum in mora en el retardo del juicio que es un hecho que no necesita ser probado.

Que según su apreciación el fumus boni iuris esta procesalmente demostrado con el documento de propiedad de la actora.

Que desde en el tiempo trascurrido a partir que se implemento la acción y se requirió la medida las demandadas en connivencia adelantan un desarrollo en el inmueble invadido propiedad de su representada y practican operaciones inmobiliarias de venta que afectan la propiedad ajena.

Por último la representación judicial de la parte actora solicitó que se exponga con precisión los linderos y cabida del inmueble de marras objeto de la pírrica operación inmobiliaria; igualmente solicito se decrete la nulidad del asiento de registro Nº 2, contenido en el Tomo 39, del Protocolo 1° llevado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda referente a la operación de venta por Corporación Soravi C.A., a favor de Inmobiliaria 7311 C.A., y se ejecute la reivindicación a favor de su representada.

MOTIVA

En el caso bajo análisis se observa que la parte actora en su libelo solicitó medida nominada de prohibición de enajenar o gravar el inmueble de marras de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 587, 588 en su Ordinal 3° del Código de Procediendo Civil del Código de Procedimiento Civil; por lo que considera esta juzgadora necesario determinar si están llenos los extremos que exige nuestra legislación para la procedencia de las referidas medidas cautelares.

El Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos:

1. - La presunción de buen derecho o fumus boni iuris;

2. - El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;

Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.

Con relación a los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008, caso: Mavesa, S.A. y Productora El Dorado, C.A., contra Danimex, C.A., Viking International Company, C.A., e Industrias Danatec, C.A., ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de junio de 2005, caso: V.M.M.d.B. contra J.E.M.d.C., expediente No. 04-966, en el cual se indicó:

…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (Negrillas y subrayado de la Sala).

(Omissis)

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...

.

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).

Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide…”.

Por lo que en todo caso; la parte solicitante de la medida cautelar se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada, en virtud de que la parte demandada está realizando actos que pudieran hacer peligrar la posible ejecución del fallo definitivo que se dicte en la causa principal.

Ahora bien; en el caso bajo análisis, pretende la actora se dicte una medida cautelar nominada de prohibición de enajenar o gravar el inmueble de marras de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 587, 588 en su Ordinal 3° del Código de Procediendo Civil; en tal sentido se observa que la parte recurrente señaló que el requisito del periculum in mora deviene de “…el retardo del juicio es un hecho que no necesita ser probado…”, en tal sentido debe resaltar este Órgano Jurisdiccional -tal como se indicara previamente- que este requisito requiere la demostración a través de elementos que objetivamente valorados hagan presumir la existencia de peligro que pueda hacer ilusoria la ejecución del fallo definitivo a dictarse, por lo que los hechos aducidos por el recurrente como fundamento para la demostración de tal requisito en nada se corresponden con la intención del Legislador Patrio, toda vez que, que no ha demostrados, que los demandados pretendan disponer de los bienes de propiedad sobre el cual solicita recaiga la medida por una parte y por otra, por lo que de las documentales que conforman la presente apelación, no existen elementos en autos que demuestre la presunción de riesgo alguno que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable.

También se observa que en el caso de autos la pretensión demandada es la nulidad de un asiento registral, que de ser declarada con lugar, afectaría sólo el acto del registro; y de ser en ese sentido la decisión, el negocio jurídico “venta” contenido en el documento, no sufriría alteración, en razón de que dicha traslación de propiedad surtiría sus efectos entre las partes; pues el hecho de la protocolización del documento tiene efectos “ad- probationem” por lo que lo anterior debe entenderse en el sentido de que si se declara con lugar la demanda, lo único que se anula es, tal como fue peticionado, el asiento registral, mas no el contrato contenido en el documento.

De allí entonces que luego de analizar la situación que se plantea, considera esta juzgadora que no esta demostrada la necesidad de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar: además de que como se señaló supra; la demandante no produjo probanza alguna que demostrara los extremos exigidos a tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se evidenció del escrito libelar, el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, en razón de la “naturaleza jurídica de la acción ejercida”.

En consecuencia, por los motivos supra señalados, el recurso de apelación no debe prosperar por lo que la decisión recurrida que negó la medicad cautelar de prohibición de enajenar y gravar debe prosperar y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: