Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Julio de 2016

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil C.A. CENTRO MÉDICO DE CARACAS, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el Nº 1514 de fecha 11/12/1941, publicada en la Gaceta Municipal de Gobierno del Distrito Federal de fecha 1º de enero de 1942, número 5852, y posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 10/04/1970, bajo el Nº 87, tomo 33-A, expediente Nº 847, siendo inscrita la última Asamblea Ordinaria de Accionistas que nombró Junta Directiva en fecha 28/08/2014, bajo el Nº 15, tomo 166-A y facultado por los Estatutos Sociales de la empresa, inscrita ante el Registro de Información Fiscal J-00003626-5.

APODERADOS PARTE ACTORA: Ciudadanos D.S. ZAIBERT SIWKA, ROZANNA M.L., M.B.F.R. y J.R.P., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, titulares de la cédula de identidad Nº V-9.968.867, V-6.100.253, V- 12.355.050, V-10.801.960, respectivamente, abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.024, 28.643, 107.260 y 137.209, en su orden de mención.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana M.E.S., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad Nº V-10.892.701.

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO (COBRO DE BOLÍVARES).

CAUSA: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de marzo de 2016, que negó la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil C.A., Centro Médico de Caracas, contra la ciudadana M.E.S..

EXPEDIENTE: AP71-R-2016-000393 (757)

CAPITULO I

NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta alzada en fecha 21 de abril de 2016, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 04 de abril de 2016, por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de marzo de 2016, que negó la medida cautelar de embargo solicitada.

Mediante auto de fecha 11 de abril de 2016, el juzgado aquo oyó la apelación en un solo efecto. En ésta misma fecha se libró oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 21 de abril de 2016, se procedió a fijar el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de presentación de informes.

Antes que llegara el término para presentar informes en la segunda instancia, la parte actora-recurrente presentó anticipadamente su escrito de informes, en fecha 24 de abril de 2016.

Por auto dictado el día 17 de junio de 2016, se advirtió a las partes que de conformidad con lo pautado en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se dictará el fallo dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la presente fecha.

Del escrito de informes presentado ante esta alzada:

La representación de la recurrente ejerció su derecho a consignar escrito de informes ante esta alzada en los siguientes términos:

Que en fecha 29 de febrero de 2016 su representada interpuso demanda contra la ciudadana M.E.S.M., quien suscribió letra de cambio, cuyo monto asciende a la suma de Bs. 1.409.150,80, con fecha de 24 de enero de 2015.

Señala que la demanda se interpuso después de innumerables e infructuosas gestiones de cobranza, y en virtud de ello demandó las cantidades señaladas en su libelo. En la demanda se solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, lo cual le fue negado en la decisión de la cual hoy se recurre.

Afirma que la sentencia recurrida al afirmar que la letra de cambio no es suficiente para acreditar la presunción grave de que quede ilusorio el fallo, que ello constituye un franco desconocimiento de los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia. Y en ese sentido realizó algunas consideraciones respecto a los extremos a llenarse para que procedan las medidas cautelares, arguyendo que el primero de ellos es que se encuentre pendiente la litis, señalando que este requisito se satisface con el sólo hecho de que fuese admitida la demanda; en relación al segundo fumus boni iuris, tras realizar algunas consideraciones de rango doctrinario y jurisprudencial, afirma que este requisito se ve satisfecho con la consignación del documento –letra de cambio- que si bien es privado, es prueba fehaciente de la obligación, y que del mismo se desprende que ésta se encuentra líquida y exigible; ahora, sobre el tercero de ellos, periculum in mora, señala que esta cumplido por el simple hecho de que la obligación demandada tiene un considerable tiempo de mora, lo que representa un ineludible peligro, pues significa que la solvencia de la parte demandada se encuentra comprometida, realizando también consideraciones al respecto.

Finalizó solicitando ante esta alzada, se declare la medida cautelar solicitada.

CAPITULO II

MOTIVA

En fecha 31 de marzo de 2016, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, bajo los siguientes términos:

“(…Omissis…)

La parte actora, señala en relación a la medida peticionada que:

…De conformidad con lo dispuesto en los dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y llenos como se encuentran los extremos de presunción grave del derecho que relama nuestra representada, así como el riesgo manifiesto de la ilusoriedad del fallo, solicitamos al Tribunal, a los fines de garantizar las resultas del juicio, decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, por el doble de la cantidad demandada más las costas que prudencialmente calcule…

II

(…)

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis(sic) iuris y el periculum in mora.

(…)

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

(…)

Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el Juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

(…)

En tal sentido sostiene quien suscribe que no deberá ser decretada una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta conducta contumaz que la actora atribuye a la demandada, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éste pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia. Es inobjetable que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Siendo el caso que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585 de Código de Procedimiento Civil), y si bien el solicitante de la cautelar acompañó como medios de prueba certificación de la letra de cambio, dicha documental por si sola no genera una convicción de que exista la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la parte actora se limitó a señalar la supuesta existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, sin establecer de donde nacen tales circunstancias, puesto que se limitó a solicitar la medida de forma genérica, sin aportar a los autos prueba alguna que permita inferir a quien suscribe que existe tal posibilidad.

III

Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA la medida preventiva solicitada por la parte actora.(…)”

De la sentencia dictada por el a quo pasa de seguidas este Juzgador a motivar bajo lo siguiente:

Etimológicamente, la palabra medida, en la aceptación que nos interesa, significa prevención, disposición; prevención a su vez equivale a un conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. (Emilio Calvo Baca, Código de Procedimiento Civil comentado, pág. 514).

La medida solicitada por la parte actora en el presente juicio, es una medida de embargo preventivo, la cual se encuentra plasmada en nuestro código adjetivo en el artículo 588, ordinal 1º, en concordancia con el artículo 585 ejusdem:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

(…)

De lo anterior surge la necesidad de cumplir con ciertos requisitos para que la medida asegurativa solicitada proceda.

1. Debe existir un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a esto la doctrina lo ha denominado como periculum in mora, respecto a ello se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar periculum in mora.

   De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su intervención previa a la resolución; que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación previa.

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. (Emilio Calvo Baca, Código de Procedimiento Civil comentado, pág. 514)

   En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso J.D.A. contra M.C.M., expediente 02-783, estableció lo siguiente:

   “El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

   Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

   ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

   ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

   a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

   b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

   c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

   (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

   ...omissis...

   Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

   …Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase > . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

   La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   ...omissis...

   En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...

   De la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada, y al respecto la prueba consignada por la parte solicitante de la medida es una letra de cambio, la letra de cambio, es un documento destinado a la circulación para solucionar de manera fácil y efectiva los problemas de movilización de riqueza en materia comercial, substituyendo el dinero o papel moneda por este título-valor, que no requiere demostrar los motivos que originaron la elaboración del mismo y sólo exige la posesión del instrumento, para que el tenedor legítimo tenga la facultad de reclamar la prestación del derecho cartular, a la fecha de su vencimiento.

   De modo que por sí sola no constituye un medio de prueba que cree en el juzgador un eficiente juicio valorativo de probabilidades de éxito, con lo cual impide que el tribunal considere llenos los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y por tanto, debe confirmarse el fallo recurrido. Así se decide.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de marzo de 2016, en consecuencia se confirma el mencionado fallo.

SEGUNDO

Dadas las características del presente fallo, no ha especial condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

DR. V.J.G.J..

LA SECRETARIA,

ABG. M.E.R..

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N° AC71-R-2007-000162, como quedó ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.E.R..