Decisión nº PJ0642012000087 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 4 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, cuatro de mayo de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-N-2011-000072

SENTENCIA DEFINITIVA.

En fecha 12 de Agosto de 2011, la sociedad mercantil C.A CERVECERIA REGIONAL domiciliada en Maracaibo Estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevo la secretaria del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1929, bajo el Nº 320, folios 407 al 410 vto, cuya ultima modificación de los estatutos sociales se realizo mediante acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 22 de Marzo de 2011, bajo el Nro 13, tomo 31-ARM1, e inscrita por ante el Registro Único de información Fiscal (R.I.F.) que a tal efecto lleva el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) bajo el Nº J-07000344-8, que en lo sucesivo y a los efectos de este escrito se denominará REGIONAL, representada por el profesional del Derecho J.G.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 117.294, y domiciliado en el municipio Maracaibo del Estado Zulia, según instrumento poder autenticado por la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador, del Distrito Capital el 19 de noviembre de 2010, inserto bajo el Nro. 34 , Tomo 189, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria quien interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, conjuntamente con solicitud de A.C. cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. P A- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, el cual ordenó a la empresa C.A Cervecería Regional el pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 UT ) equivalente a Bs.F 196.950.

El asunto fue distribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral, el 12 de agosto de 2011, y fue distribuido para este órgano jurisdiccional, según acta que corre inserta al expediente.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se procedió al dictado y publicación de Sentencia Interlocutoria mediante la cual este Tribunal asumió su competencia para conocer del asunto, admitió el Recurso de Nulidad, y con relación a las peticiones cautelares se ordenó la apertura de cuaderno por separado para su tramitación.

En efecto, en el mismo escrito contentivo del Recurso de Nulidad, la parte recurrente peticionó amparo cautelar y de manera subsidiaria a éste, solicitó medida innominada de suspensión de los efectos del acto impugnado.

Ahora bien, para proceder conforme a lo solicitado el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

OBJETO DEL RECURSO DE NULIDAD ANTE ESTA SUPERIORIDAD EN LA AUDIENCIA DE JUICIO.

De la parte demandada recurrente Cervecería Regional manifestó la representación judicial que el motivo del recurso de nulidad es por la interposición de la nulidad de la providencia con la nomenclatura PAUSZ-0162011 de fecha 25 de Enero de 2011, dictada por la Dirección de S.d.E.Z. adscrita al Instituto Nacional de Prevención y S.L., donde se le impone a su representada una multa equivalente a 3.900 Unidades Tributarias, que esa multa fue producto de que la empresa no constató ciertas normativas de salud e higiene en el trabajo y de ciertas conductas intimidatorias hacia el ciudadano H.G.. Que conforme a la verificación de las actas de la p.a. se pudo constatar una serie de irregularidades que atenta con la validez y eficacia del proceso por lo que afectan la validez de la providencia. Que existe un vicio de incompetencia manifiesta con relación al “juez” que emana la decisión, que en efecto la legislación que consagra las normativas de condiciones y medio ambiente del trabajo establece quién es el órgano para imponer multas una vez verificado el incumplimiento de la materia, que es el Inpsasel a través de quien ejerza su representación, que en este caso es el presidente de dicha institución. Que sin embargo se pudo constar que la multa es firmada por la directora del Diresat, de la dirección estadal de s.d.E.Z., que por lo cual se evidencia una incompetencia por el dicho funcionario quien impone la multa a su representado. Que es posible la delegación de funciones intraoganicas o intrasubjetivas siempre que se cumplan las formalidades y ciertos requisitos en el expediente o en el caso de que se trate para ver con transparencia y claridad en el devenir del proceso. Que en el supuesto caso de que hubiese tal delegación por parte del director del Inpsasel hacia la directora o la funcionaria que firma que al final quien le coloca la multa a su representada, considera que debe constar de manera expresa o por medio de oficio expreso las circunstancias que motivan dicha delegación, las funciones que se están delegando y su tiempo de delegación y publicada en Gaceta oficial de dichas delegaciones, que esto no consta en actas, no se evidencia ningún oficio que se demuestre ello. Que en este sentido se solicita la nulidad de la p.a. conforme al numeral 4to artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimiento Administrativo. Que existe violación al debido proceso y al derecho a la defensa y se evidencia por: el procedimiento administrativo, porque el ciudadano H.G. y los funcionarios del Diresat, efectúan denuncia en contra de la patronal, que se efectuó una inspección para verificar las condiciones y medio ambiente de trabajo de la Cervecería Regional. Que en ese sentido el procedimiento se realizó por medio de la inspección.

Manifestó la parte el Fiscal del Ministerio Publico que en el instrumento no se verifica la cualidad de la parte recurrente (se verificó por parte del Fiscal y continua declarando que...). Que visto las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la cual la representación judicial de la parte demandada recurrente Cervecería Regional hace exposición detallada a las circunstancias que dieron origen a varios vicios que resulta al parecer de la nulidad del acto administrativo impugnado emanado de la autoridad administrativa en la que puede entenderse como adelanto de la decisión de esta representación del Ministerio Publico. Que tomando en consideración los aspectos en que se apoya dicha denuncia, la misma que conforme en sede administrativa y que consta en original en su oportunidad desde el recurso de nulidad y por lo que este operador de justicia ordena la remisión del expediente administrativo a los fines de demostrar la decisión de la p.a. que dieron origen a dicha p.a., se pueden verificar en el mismo expediente administrativo asi como las presuntas violaciones. Que siendo la oportunidad de promover las pruebas que a bien tengan que considerar pertinentes a los fines del resguardo y garantía, se solicita a esta sede jurisdiccional si considera pertinente la promoción de las pruebas, que únicamente seria el proceso administrativo que sin embargo no se requeriría su evacuación. Que en ese sentido, visto que no existen pruebas que consignar puesto que se encuentran en actas y no requieren su evacuación, se solicita se siga con el procedimiento legal de la ley orgánica contenciosa administrativa y el seguimiento del articulo 84 primer aparte y 85 de la misma y se aperture el lapso correspondiente para la presentación de informes a través de los cuales se ha de emitir la opinión correspondiente que dará lugar a su posterior decisión. Es todo.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El fundamento de la parte Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Que en fecha 22 de abril de 2010, el Ciudadano H.G., titular de la cedula de identidad 13.829.007, acudió a la Diresat-Zulia, para interponer una solicitud de que se convocara a una mesa técnica, porque según a su decir existía una “presunta discriminación al no permitirles laborar horas extraordinarias”.

El 14 de Mayo de 2010, la Directora de la DIRESAT le envió el oficio Nº 0463-2010ª la empresa Cervecería Regional, con el objeto de convocarla a una mesa de técnica para tratar sobre la s.d.C.H.G..

Alega el recurrente que en fecha 21 de mayo de 2010, se realizó la mesa técnica donde plantearon la supuesta existencia de una discriminación contra ellos. Que es importante tomar en cuenta que tal y como se indicó en el acta en referencia, la razón por la cual la empresa no seleccionó al ciudadano H.G., para trabajar horas extraordinarias, es por que dicho ciudadano laborando horas extraordinarias había sido encontrado ingiriendo bebidas alcohólicas, conducta que no solo pone en riesgo su salud y seguridad, sino la de todos sus compañeros de trabajo.

El 1 de septiembre de 2010, la Directora de la DIRESAT, M.M., emitió la orden de trabajo N° ZUL-10-1407, a la funcionaria Joisy Theis, para que realizara una investigación de origen de enfermedad ubicada en la Avenida Principal de los Haticos, N° 102-17.

En fecha 03 de septiembre de 2010, la Ciudadana Joisy Theis en su carácter de psicóloga 1 adscrita a la DIRESAT realizó el informe propuesta de sanción dirigida a la empresa. Se propone una sanción establecida en el artículo 119 numeral 19 correspondiente al cincuenta y cinco (50.5) Unidades Tributarias por cada trabajador expuesto, cuyo número es de 60.

El 23 de septiembre de 2010, la empresa consignó escrito ante la DIRESAT manifestando su disconformidad con los hechos señalados en el Acta de Inspeccion del 1° de septiembre de 2010.

El 29 de octubre de 2010, la Unidad de Sanción de la DIRESAT acordó iniciar el procedimiento sancionatorio conforme a lo establecido en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente artículo 638 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo.

El 19 de noviembre de 2010, fue notificada la empresa del inicio del procedimiento sancionatorio, promoviendo pruebas documentales, testimoniales y de experticia en fecha 13 de diciembre.

El dia 15 de Diciembre de 2010, la DIRESAT, admitió las pruebas documentales, inadmitió las pruebas testimoniales y de experticia por considerarlas inconducentes e inidóneas.

El 25 de enero de 2011, la DIRESAT, dicto la P.A. N° PA-US-Z-016-2011.

El 18 de mayo de 2011, la DIRESAT, dictó el Oficio N° OF/1103-2011, mediante el cual le notificó a la empresa la P.A..

Y por ultimo el 08 de Junio de 2011, se le notificó a la empresa de la P.A., y se le hizo entrega de la planilla de liquidación Nº 11-0192 del 25 de enero de 2011.

VICIOS EN QUE INCURRE EL ACTO IMPUGNADO.-

Alegan que tal y como consta en la P.A. impugnada, la Ciudadana M.M., en su carácter de Directora Estadal de la DIRESAT de Zulia, sin establecer su competencia o delegación para dictar actos en nombre del INSAPSEL, tomó la decisión de sancionar a la empresa.

Igualmente alega que la funcionaria que suscribió el acto, dictara un acto dentro de las competencias del INPSASEL, la cual no existió, ello en virtud de que es el Presidente del INSAPSEL la máxima autoridad del Instituto, y es sólo éste quién ejerce su representación, y quién tiene la exclusiva responsabilidad de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley, tal y como lo establece el numeral 2 del Articulo 22 de la LOPCYMAT, asi como el numeral 1 del articulo 19 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT

Destacan que la Directora de la DIRESAT, en si misma tienen competencia para dictar actos administrativos que competen a INPSASEL, por lo que menos aún pueden delegar dicha competencia en un funcionario inferior, incluso en el supuesto negado de que la Directora de la DIRESAT tuviese delegación del INPSASEL para dictar actos administrativos en el área que la compete según la Ley, no pueden de modo alguno subdelegar dicha competencia en un funcionario de menor jerarquía.

Arguye el recurrente, que en el presente caso el acto impugnado aparece suscrito por la Directora de la DIRESAT, quien en modo alguno posee competencia legal para determinar la existencia de una infracción a la LOPCYMAT, ni para aplicar las sanciones previstas en dicha norma, competencia que corresponde al Presidente de dicho Instituto por ser el Único funcionario que posee la potestad de representar al mismo.

Aducen que el Presidente del INPSASEL, bien podría delegar esas competencias pero para ello debe existir una delegación expresa, lo que no existió en el caso del acto impugnado.

Que de conformidad con lo narrado en el libelo, el Presidente del INPSASEL, no sólo debe delegar su competencia para determinar la existencia de una infracción a la LOPCYMAT y para aplicar las sanciones previstas en dicha norma, sino que tal delegación debe ser en forma expresa indicando las tareas, facultades y deberes que comprende la competencia transferida a la Directora de la DIRESAT, ya que de no ser asi los actos administrativos estarían viciados de nulidad por vicio de incompetencia manifiesta regulado en el numeral 4 del articulo 19 de la LOPA.

Que si bien es cierto que el acto impugnado la funcionaria que lo suscribe refiere que fue designada según p.A. N° 47 del 20 de abril de 2010, ello en modo alguno implica que esa designación sea la delegación de competencia expresa a la cual se refiere las normas jurisprudencia y doctrina, por cuanto las delegaciones de competencias deben ser publicadas mediante Gaceta Oficial o a Través de los medios de divulgación oficiales, lo que no ocurrió con la referida P.A..

Concluyen con respecto a este punto que, al haber dictado la Ciudadana M.M., como Directora de la DIRESAT Zulia, el acto impugnado, se ha producido a través de una actuación que se encuentra afectada por el vicio de incompetencia manifiesta, al haber asumido la referida funcionaria de la DIRESAT, una facultad que únicamente tiene atribuida al Presidente del INPSASEL, viciando la P.A. impugnada de nulidad.

Como segundo punto alegan la Violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento: a.-) Violación de las normas aplicables al procedimiento de inspección, impidiendo la defensa de la empresa.

Alegan que en el procedimiento sancionatorio, la empresa al momento de exponer sus alegatos, señaló que en el procedimiento de inspeccion, se violaron normas que regulan el procedimiento de inspeccion, lo cual genera una violación del derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa de la empresa, en los términos consagrados en el artículo 49 de la Constitución.

Que lo expuesto por la P.A. es falso, por cuanto no sólo los hechos no ocurrieron de la manera señalada en ella, sino que además la funcionaria del INPSASEL, violó normas que regulan el desarrollo del procedimiento de inspección, que es el que debe aplicarse en el presente caso.

Cabe destacar que no existe un procedimiento distinto para el caso en referencia, como lo pretende hacer ver la DIRESAT.

En conclusión la DIRESAT, tanto en la P.a. impugnada como en el procedimiento sancionatorio, desconoció normas legales que regulan los medios de promoción de pruebas que legalmente puede utilizar la empresa para hacer valer su derecho a la defensa y a la valoración de las mismas, lo cual implica no sólo una violación de esas normas en específico, sino además una violación al articulo 49 de la Constitución que consagra el derecho a la defensa.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad al desconocer normas legales y constitucionales que garantizan el debido procedimiento administrativo, por lo que solicita a este Juzgado que declare la nulidad de dicho acto, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, de conformidad con los planteamientos expuestos.

Como tercer punto alega vicio en la causa o motivo (falso supuesto).

Alegan que la Providencia impugnada está viciada de nulidad absoluta ya que la misma se fundamenta en un falso supuesto de hecho y de derecho, al imponer una sanción a la empresa sin base legal alguna para ello, siendo el caso que la empresa no ha incumplido con norma alguna, ni realizó las presuntas conductas intimidatorias en contra del Ciudadano H.G.. Que conforme a lo expuesto se alega expresamente que la p.a. impugnada se encuentra viciada de nulidad en su causa, por haberse fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho.

Como cuarto punto alega la errónea aplicación de los criterios de la gradación de las sanciones:

Indican que la Providencia impugnada no indica en forma alguna por qué determina que son 60 los trabajadores afectados por las supuestas conductas desarrolladas por su mandante y tampoco hay elementos en el expediente administrativo que permitan dilucidar porque la DIRESAT considera que son sesenta (60) los trabajadores afectados.

Alegan que existen errores de cálculos en la determinación de la sanción, y en la gradación de la misma, por lo que en el supuesto negado de que considere que su mandante cometió la infracción en referencia, solicitó que se ajuste a derecho el cálculo de la multa.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Observa este Tribunal Superior actuando en sede Contencioso Administrativa, que el informe presentado por la representación judicial del Ministerio Publico en la Audiencia de Juicio celebrada en esta Instancia de fecha 08 de marzo de 2012, en su nombre ratificó todos y cada uno de los hechos en los que soportó los alegatos efectuados en cuanto a los presuntos vicios que se delatan en el acto administrativo impugnado, en el cual, se promovió todos los medios probatorios que consisten en el expediente administrativo que dio origen a la P.A.N.. PA-US-Z-016-2011 de fecha 25 de enero de 2011 dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT, el cual ordenó a la empresa Cervecería Regional al pago de la multa de TRES MIL NOVECIENTAS unidades Tributarias (3.900 U.T ).

Alega la representación del Ministerio Publico que las documentales promovidas no adquieren ningún tipo de evacuación toda vez que estas fueron aportadas en su oportunidad, no obstante se evidencia de las actas, que la autoridad administrativa emisora del acto recurrido, remitió igualmente en la oportunidad procesal correspondiente y conforme a la previsión legal el expediente administrativo que dio origen al acto que nos ocupa y el cual previa confrontación con el aportado por la sociedad de comercio recurrente, se verifica la similitud y conformidad con las actas del mismo.

Que en tal sentido, vistas las denuncias argumentadas por la sociedad de comercio Cervecería Regional, se destaca el presunto vicio de incompetencia por parte de la Directora del Diresat-Zulia.

Que de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y que en virtud de que el articulo 18 numerales 5, 6 y 20, le otorga al Inpsasel competencias técnicas en materia de prevención las cuales operan como recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; asi como ejercer la inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de relación de la normativa vigente, sin perjuicio de las competencias unidades de supervisión adscrita a las Inspectorias del Trabajo, con el fin de que el Inpsasel, como órgano competente a los efectos, generen en caso de ameritarlo una calificación definitiva.

En este orden conforme a las denuncias efectuadas y en virtud de las cuales se transgreden con la emisión del acto administrativo bajo estudio el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, en razón de que no se establecieron los plazos para el cumplimiento de las obligaciones presuntamente incumplidas, indica que el articulo 123 de la LOPCYMAT en relación a las actuaciones de advertencias y recomendaciones, el funcionario de inspeccion y supervisión competente en la materia cuando las circunstancias del caso lo aconsejen y siempre que no pongan en peligro la integridad física o la salud de los trabajadores podrán advertir y aconsejar al empleador por una sola vez en vez de iniciar un procedimiento sancionador. En estos supuestos dará cuenta de sus actuaciones a la autoridad de dicho instituto refiriendo además tal disposición legal, que el funcionario fijará un plazo perentorio para el cumplimiento de las advertencias o recomendaciones, vencido éste se iniciará el proceso sancionatorio. Igualmente alega, que en relacion a la disposición legal aludida debe indicarse, que antes de iniciarse un procedimiento sancionatorio a los empleadores o patronos, se realizaran inspecciones a los fines de verificar el cumplimiento de lo establecido en las normas relativas a las condiciones de seguridad, salud y medio ambiente en la que los trabajadores desarrollan sus actividades; posteriormente se concede un plazo determinado a la empresa inspeccionada dentro del cual deberá subsanar las irregularidades detectadas y vencido dicho lapso, si hubiere lugar se procedería a la sustanciación del procedimiento en el cual la empresa infractora tendría la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y posteriormente a ello el procedimiento podría culminar con la aplicación de cualquiera de las sanciones previstas en la Lopcymat.

Asimismo expone que en virtud de la inspección realizada el dia 01-09-2010 la misma funcionaria del trabajo procedió a emitir el 03-09-2010, un informe de propuesta de sanción, a objeto de someterlo a consideración de la unidad de procedimientos legales, para iniciar el procedimiento sancionatorio pertinente y proponiendo a su vez, la imposición de sanción que corresponda.

Se demuestra en consecuencia, que efectivamente una vez practicada la inspección, se procedió a emitir el informe de propuesta de sanción sin concederle a la empleadora los plazos necesarios a objeto de subsanar las omisiones o bien cumplir con las advertencias y recomendaciones, que en todo caso debieron realizarse por la administración y posterior a ello en caso de no cumplir con las mismas en los plazos concedidos, proceder a iniciar el proceso sancionatorio, conllevando consecuencialmente a incumplir con el procedimiento legalmente establecido y lesionando de este modo el derecho al debido procedimiento denunciado por la empresa Cervecería Regional.

Finalmente concluyó la representación del Ministerio que dada las circunstancias verificadas y analizadas conducen a afirmar de manera enfática que tales vicios constituyen la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando sea declarado con lugar el recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Escuchados como fueron los alegatos expuestos por la representación judicial de la empresa C.A Cervecería Regional y la representación judicial del Ministerio Publico en la Audiencia de Juicio ante este Tribunal Superior, el cual se celebró el dia 08 de marzo 2012, y una vez presentados los informes por escrito dentro de los 5 días siguientes al acto y estando en el termino legal para dictar sentencia conforme al articulo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pasa a reproducir el fallo motivado en los siguientes términos:

Se verifica que el asunto en cuestión, es relacionado a un proceso sancionatorio conforme al artículo 119 numeral 19 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) en contra de la empresa C.A Cervecería Regional, y que es del tenor siguiente:

Sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales, administrativas o disciplinarias, se sancionará al empleador o empleadora con multas de veintiséis (26) a setenta y cinco (75) unidades tributarias (U.T) por cada trabajador expuesto cuando:

(…) 19. No identifique, evalué y controle las condiciones y medio ambiente de trabajo que puedan afectar tanto la salud física como mental de los trabajadores y trabajadoras en el centro de trabajo, de conformidad con lo establecido en esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas…

Pues bien, siendo que la ciudadana M.M. en su condición de Directora Estadal del Diresat Zulia, fue la funcionaria que emitió la P.A. en la que declara la multa impuesta a la accionada C.A Cervecería Regional, conforme al articulo precedente y bajo los lineamientos y criterios de gradación de dichas sanciones, destaca esta Superioridad que siendo un funcionario administrativo tiene fe publica, tiene legalidad para actuar conforme a las atribuciones, específicamente en el articulo 18 de la referida ley, cuando le otorga la potestad al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en aprobar guías técnicas de prevención, que operen como recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ejercer funciones de inspecciones de condiciones de seguridad y salud en el trabajo y aplicar sanciones establecidas en la presente ley, entre otras.

En relación a lo anterior, es hecho controvertido de quién dicta el acto, si contiene vicios por incompetente o no, sin embargo, el asunto está en que la referida ciudadana tiene la plena potestad de dictar el acto administrativo, se encuentra facultada para ello y reviste el carácter de funcionaria conforme a la p.a.N.. 23 de fecha 13 de Diciembre del año 2004, y p.a.N. 02 del 31 de agosto de 2006, emanadas de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y publicadas en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela de fecha 03 de Noviembre de 2006, bajo el Nro 38.556, de ello no hay duda, sin embargo, sobre lo anterior se dejará sentado sobre la nulidad o no en la parte final de esta decisión. Asi se decide.

Dentro de este contexto, es preciso señalar que la multa deviene de aplicarla por cuanto el ciudadano H.G. en condición de trabajador de la empresa C.A Cervecería Regional fue sometido a una investigación por cuanto argumenta que existieron conductas intimidatorias propiciadas en su contra, que al efecto fueron constatadas por la Psicóloga Joisy Theis, otra funcionaria adscrita a la Coordinación Regional de Inspección y para verificarse además los factores psicosociales del medio ambiente de trabajo.

Con esta orientación, no cabe la menor duda que el ente administrativo (INPSASEL), dictó su decisión bajo los pronunciamientos de ley, pero observa esta Alzada que infringió o vulneró la disposición del artículo 123 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) que tipifica lo siguiente:

El funcionario de inspección y supervisión competente en la materia, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no pongan en peligro la integridad física o la salud de los trabajadores y las trabajadoras, podrá advertir y aconsejar al empleador o empleadora por una sola vez, en vez de iniciar un procedimiento sancionador. En estos supuestos dará cuenta de sus actuaciones a la autoridad competente de dicho Instituto. El funcionario fijará un plazo perentorio para el cumplimiento de las advertencias o recomendaciones, vencido éste se iniciará el proceso sancionatorio.

Si bien, se observó la sustanciación del procedimiento conforme al artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, relacionada a las multas, y bajo los parámetros relacionados a las sanciones que se consagran en la LOPCYMAT, se destaca que la empresa no fue advertida sobre las recomendaciones que debió tomar en consideración, puesto que si bien fue una investigación para verificar el cumplimiento o no de los programas de recreación, descanso, turismo, entre otras cosas, como la abstención de la patronal sobre conductas ofensivas, maliciosas, intimidatorias y cualquier otro acto que pudiera afectar psicológicamente o moralmente al trabajador, asi como la identificación y documentación de las condiciones existentes en el ambiente laboral que pudieren afectar la salud y seguridad del trabajador, no es menos cierto que de estos fundamentos en que se inicia el proceso sancionatorio, no se constata que las circunstancias del caso pongan en peligro la integridad física y la salud del trabajador, sino mas bien inobservancias de derechos inherentes al mismo (trabajador), por lo tanto debió la autoridad administrativa de dar un plazo perentorio a las advertencias y recomendaciones y vencidos éstos proceder a iniciar el proceso sancionatorio.

En relación a este punto es necesario señalar lo que el autor Mendoza, L (2006:53) en su obra El Procedimiento Administrativo Sancionador indica:

En tal sentido, las actas levantadas por los funcionarios de inspección y supervisión, tendrán toda su fuerza y validez en su carácter de documento público (…). En algunos supuestos no hay una sola acta sino que pueden existir varias a tenor de lo indicado en el artículo 123 de la LOPCYMAT (2005). Por ejemplo, en el caso de inspección general se verifica una primera actuación-que amerita por supuesto el levantamiento de un acta llamada inspección-, donde al verificar el funcionario el incumplimiento del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo, establece una serie de ordenamientos técnicos con lapsos determinados para su subsanación; una vez vencidos, se realiza una segunda visita-donde se levanta una segunda acta denominada reinspección, haciendo uso de la misma orden de trabajo-, en la cual se deja constancia del cumplimiento cabal de los ordenamientos impartidos, o si por el contrario se hizo caso omiso a los mismos.

Pero para el supuesto de investigación de trabajo u ocupacional mediara para dar inicio al procedimiento sancionatorio, sólo las actas o las actuaciones necesarias-según la complejidad del hecho investigado-para conocer lo acaecido y concluir las razones por las cuales sucedió y responsabilidades-, sin esperar a una reinspección para verificar la subsanación de los incumplimientos por parte del empleador, pues ya aconteció un hecho grave como fue poner en peligro la vida y salud del trabajador accidentado

Bajo este mapa referencial, al inobservarse la normativa en cuestión y adicionalmente el alcance del artículo 124 de la LOPCYMAT, que establece:

Las infracciones en materia de la normativa de seguridad y s.l. se sancionarán:

1. Las infracciones leves, con multa de hasta veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada trabajador o trabajadora expuesto.

2. Las infracciones graves, con multa desde veintiséis (26) hasta setenta y cinco (75) unidades tributarias (U.T.) por cada trabajador o trabajadora expuesto.

3. Las infracciones muy graves, con multa desde setenta y seis (76) hasta cien (100) unidades tributarias (U.T.) por cada trabajador o trabajadora expuesto.

El número de trabajadores o trabajadoras expuestos será determinado por decisión debidamente fundada de la unidad técnica administrativa competente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Conforme a la normativa ut supra mencionada y verificando la decisión de la p.a., incumple con lo que establece el articulo 136 de la LOPCYMAT, que son: los hechos constatados, la infracción presuntamente cometida con expresión del precepto vulnerado y la propuesta de sanción, adicionalmente a los tres elementos anteriores también debe contener el numero de trabajadores expuestos, derivado de que es un requisito sine que non para establecer el cálculo de la sanción de multa a tenor de lo establecido en el articulo 124 eiusdem.

De la lectura de la normativa expuesta y analizado como fue el expediente administrativo, se observa que no se cumple con el requisito de un número considerable de trabajadores expuestos sobre la reclamación que fue investigada, arribando este Tribunal Superior que el articulo mencionado establece un marco para que la Administración imponga la sanción de multa, “por cuanto se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico en cuanto al principio de la proporcionalidad, en resguardo de los derechos e intereses de los administrados: Ob cit “el acto discrecional no puede ser desproporcionado, porque la desproporción es arbitrariedad. Si una disposición establece por ejemplo, que por la infracción de una norma se puede aplicar una sanción entre dos limites, máximo y mínimo, según la gravedad de la falta a juicio de la autoridad administrativa dentro de su libre apreciación de la situación, la administración no puede ser arbitraria ni aplicar medidas desproporcionadas. La decisión que tome tiene que ser proporcional al supuesto de hecho (Brewer 2001:44). ” Mendoza, L (2006:69).

No obstante, la autoridad administrativa, en principio debió dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123, 124 y finalmente el 125 ordinal 4 de la LOPCYMAT, que este último se refiere a tomar en cuenta el incumplimiento de las advertencias u ordenamientos realizados por el funcionario de inspección y supervisión competente en la materia”; en el caso especifico de análisis se observó en las actas la inexistencia de esta normativa en el sentido de que hay prescindencia total de la advertencia y recomendaciones a la patronal sobre la reclamación que el trabajador efectuó, asi como el numero de trabajadores expuestos por la presunta violación de las normativas de higiene y seguridad en el área de trabajo.

Asi pues, le está dado a este Tribunal Superior vedar la función del articulo 19 numeral 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el mismo consagra que los actos de la Administración serán absolutamente nulos cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o cuando hubiera total y absoluta prescindencia del procedimiento legalmente establecido, independientemente de la investidura para dictar el acto administrativo de acuerdo al nombramiento oficial de la funcionaria como se indicó en las providencias antes descritas; es por lo que la nulidad procede no por su incompetencia sino porque se inobservó el procedimiento legal correspondiente a la LOPCYMAT, referida a las advertencias y recomendaciones que en principio debieron imputárseles a la patronal para luego verificar su incumplimiento y dado el caso supuesto de ello, proceder al procedimiento sancionatorio conforme a los pronunciamientos de ley, por lo tanto esta delación es forzoso declararla procedente, por consiguiente, téngase como nula las actuaciones de la referida funcionaria. Asi se decide.

Para concluir, en virtud de las argumentaciones expuestas es forzoso para este Tribunal Superior, declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto conllevando procedímentalmente a la NULIDAD DE LA P.A. PA- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT. Asi se decide.

En relación a las costas procesales, éstas no proceden dada la naturaleza del fallo. Asi se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE NULIDAD interpuesto con conjuntamente con solicitud de A.C. cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. PA- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD DE LA P.A. PA- US-Z-016-2011, del 25 de enero del 2011, dictada por la Ciudadana M.M. en su carácter de Directora Estadal de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, y que se encuentra en el expediente administrativo US-Z414-2010, llevado por el DIRESAT.

TERCERO

NO SE CONDENA EN COSTAS, dada la naturaleza del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de Mayo de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.D.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 12:54 p.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642012000087.-

M.D.

LA SECRETARIA