Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Abril de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 12 de abril de 2013

202° y 154°

PARTE RECURRENTE: SOCIEDAD MERCANTIL C.A., CIGARRERA BIGOTT, SUCS, Inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, de fecha 7 de enero de 1921, bajo el N° 1, Tomo 1, Registro Único de Información Fiscal (RIF), N° J-00006748-1.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: J.C. PRO-RISQUEZ, E.C.B.S., F.Z.W., Y.A.D.S., EIRYS MATA MARCANO, R.G.L., N.C.G., E.C.C., F.B.M., M.G.C., DIEGO BUSTILLOS CORNEJO Y C.N.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 41.184, 70.731, 76.056, 76.526, 76.888, 84.455, 99.384, 129.943, 145.284, 164.805 y 154.751, respectivamente.

ACTO RECURRIDO: P.A. N° 0128-12, de fecha 10 de julio de 2012, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: no acreditado en autos.

TERCERO CON INTERES: L.E.G.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 12.684.497.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO CON INTERES: No acreditado en autos.-

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

EXPEDIENTE N°: AC21-X-2013-000036.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud la solicitud realizada por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil C.A., Cigarrera Bigott, Sucs., en cuanto a que se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos de la P.A. N° 0128-12, de fecha 10 de julio de 2012, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, ente adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir lo relativo a la precitada solicitud, ésta Superioridad pasa a resolver la misma, en los siguientes términos:

La representación judicial de la Sociedad Mercantil .A., Cigarrera Bigott, Sucs., solicitó que se suspendieran los efectos del acto administrativo recurrido al considerar que:

“…MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Con base en lo dispuesto en los artículos 4, 104, 11 de la LOJCA, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del CPC, solicitamos se decrete la suspensión temporal de los efectos de la P.A. impugnada.

El artículo 4 de la LOJCA expresamente señala lo siguiente:

El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplías potestades cautelares.

Por su parte el artículo 104 de la LOJCA prevé:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

El artículo 31 de la LOJCA establece que “Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán con forma a lo previsto en esta Ley supletoriamente, se aplicarán ‘las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil.”

De igual forma, el artículo 588 del CPC prevé:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1 El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrán también el Juez, acordar cualesquiera disposiciones complementarías para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

De acuerdo con las normas legales transcritas para que proceda la medida cautelar es menester que exista la presunción del buen derecho alegado y que la medida, sea indispensable a los fines de evitar perjuicios de imposible o difícil reparación. En el presente caso se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 104 de la LOJCA, a saber: fumus bonis lurls y periculum in mora, como requisitos de procedencia de toda medida cautelar.

1. Del fumus bonis iuris

En cuanto al fumus bonis iuris, apariencia o presunción del buen derecho, se ha entendido que ese requisito es fundamental para el otorgamiento de una medida cautelar, pues su presencia convence a guíen decide de la verosimilitud del se reclama, es decir, la virtualidad de que probablemente el solicitante saldrá vencedor en sus pretensiones. En otras palabras, que la razón asiste al solicitante.

La doctrina nacional es abundante en el estudio de esta materia, así se ha señalado que el “juicio de valor juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, está dirigido a determinar a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verosimilitud; b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden publico o a las buenas costumbres y que no sea temeraria”. (Sánchez Noguera citado por R.O.-Ortiz, Poder Cautelar General y Medidas Cautelares Innominadas, caracas, 1997, Pág. 129).

Vale decir, que los argumentos de derecho en tos que se funda la presunción de buen derecho para obtener la medida cautelar emanan de los propios argumentos para solicitar la nulidad del acto administrativo, sin que ello signifique que el Tribunal al pronunciarse sobre la cautelar esté prejuzgando sobre el fondo o esté otorgando en forma adelantada la pretensión de nulidad, pues en todo caso, la presunción puede ser desvirtuada a lo largo del proceso contencioso administrativo.

De forma lamentable observamos como en ocasiones los Tribunales niegan la procedencia de las cautelares sobre la base que su otorgamiento implicaría un pronunciamiento sobre el fondo, cuando lo cierto es que la presunción de fumus bonis iuris no es más que la verosimilitud del derecho que se reclama, es decir, la virtualidad de que probablemente el solicitante saldrá vencedor en sus pretensiones. Constituye una presunción solamente de que los argumentos esgrimidos para solicitar la nulidad son veraces, no obstante, la decisión de fondo puede ser distinta, con fundamento en los elementos aportados durante el proceso contencioso administrativo.

Resulta un contrasentido pretender que el justiciable deba fundamentar la medida cautelar en argumentaciones de derecho distintas a las argüidas para solicitar la nulidad, pues nos preguntamos, si esto fuera así, entonces ¿qué sentido tendría la presunción de buen derecho?. Es decir, la medida cautelar se decretaría sobre la dase de la presunción de que tengo la razón jurídicamente más éstas argumentaciones jurídicas no serían analizadas al momento de decidir el fondo del recurso.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Social (“SCS”) del TSJ al conocer de una apelación contra la negativa de una solicitud de medida cautelar requerida para suspender los efectos de una certificación de enfermedad ocupacional. En efecto, en un caso similar al presente, específicamente en el fallo N° 1683 de fecha 21 de diciembre de 2012, caso: Schlumberger vs. lnpsasel, la SCS del TSJ señaló lo siguiente (…).

Sentado lo anterior, tenemos que en primer término la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, emana de la propia P.A. de la cual este Juzgador podrá apreciar fácilmente como existe una presunción válida que la P.A. se encuentra viciada de ilegalidad.

En efecto, de una simple lectura de la Providencia se desprende la presunción de que fue dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la LOPA. En el presente caso nuestra representada desconoce el procedimiento utilizado, si es que lo hubo, llevó a la Administración a dictar la P.A., violando el derecho a la defensa y al debido proceso de mi mandante a quien no se le garantizó su ejercicio mediante un procedimiento acorde y suficiente que le permitiera siquiera en forma elemental alegar y probarlo que considerara pertinente.

De conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la LOPA cuando las leyes especiales no prevean procedimiento especial administrativo, la Administración deberá seguir el procedimiento previsto en la LOPA.

En el presente caso ni la LOPCYMAT ni su Reglamento prevén un procedimiento administrativo especial para la emisión de las certificaciones por parte del INPSASEL, razón por la cual, dicho órgano debió acudir al procedimiento administrativo previsto en la LOPA.

Sin embargo, el INPSASEL (DIRESAT-MIRANDA) violentó los artículos 47 y siguientes de la LOPA, pues:

1. Nunca le notificó de la apertura de un procedimiento (artículo 48 LOPA);

2. Tampoco le otorgó un plazo de 10 días para exponer sus argumentos y promover las pruebas que considerara pertinentes. Cuestión ésta fundamental para garantizar el derecho a la defensa a nuestra representada frente a un acto administrativo que le afectaría directamente (artículo 48 LOPA);

3. No se ordenó la apertura de un solo expediente (artículo 51 y 52 LOPA). Según información suministrada por el DIRESAT-MIRANDA existe un expediente médico al cual nunca se nos permitió el acceso so pretexto que todo el expediente era confidencial, en violación del artículo 59 de la LOPA que prevé el derecho al acceso al expediente, exceptuando los documentos calificados como confidenciales por auto motivado, que nunca se dictó;

4. No se concedió lapso para evacuar pruebas (artículo 55 y 58 LOPA).

Para que un acto administrativo pueda surtir plenos efectos legales debe estar precedido de un procedimiento, el legalmente establecido para ello. En el presente caso, se evidencia, al menos en prima facie que la P.A. se dictó sin que existieran los elementos básicos de cualquier procedimiento: notificación del inicio, oportunidad para ejercer defensas, promoción y evacuación de pruebas.

En este sentido, es clara la ilegalidad de la P.A. toda vez que el INPSASEL hizo caso omiso al procedimiento legalmente pautado. No se trata de la omisión de una fase del procedimiento, sino la falta absoluta de los trámites esenciales integrantes del procedimiento previsto en la LOPA, lo cual violentó de manera arbitraria el derecho al debido proceso y a la defensa de nuestra representada.

De otra parte, la presunción de ilegalidad de la P.A. también emana del hecho que el órgano administrativo concluye que la enfermedad que supuestamente padece el Sr. GUEVARA es una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, cuando de la propia P.A. se denota que la Administración no logró demostrar la existencia de la relación de causa efecto entre la enfermedad que supuestamente padecía el referido ciudadano y las supuestas condiciones de trabajo. De la simple revisión de la Providencia y de las copias certificadas del expediente administrativo marcado “B” se evidencia:

• Que no se observa de la P.A. ni del expediente diagnóstico alguno de un médico que haya determinado la supuesta patología. De hecho no hace referencia a ningún examen médico practicado ni diagnóstico alguno ni de médico privado ni de la propia DIRESAT-MIRANDA.

• El INPSASEL (DIRESAT-MIRANDA) no evaluó médicamente al extrabajador. La supuesta conclusión a la cual llega el médico ocupacional que firma la P.A. no se encuentra soportado en diagnóstico médico alguno, ni siquiera el suyo. Se hace únicamente referencia a una supuesta historia médica que no consta en el expediente administrativa y al cual nunca hemos tenido acceso.

En la P.A. el órgano se limita a señalar que “La (s) d (es) descrita (s) constituye (n) estado (s) patológico (s) agravado con ocasión del trabajo en e) que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT”.

Sin embargo, en modo alguno se determina cuáles son las supuestas condiciones disergonómicas bajo las cuales habría estado obligada a laborar ni cómo se demostraron estos hechos, lo que, generaría la conclusión que la patología constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo. Adicionalmente se observa que ni siquiera hubo una correcta evaluación del puesto de trabajo, pues del propio Informe de Investigación de Origen de Enfermedad que cursa en las copias certificadas marcadas “B” se evidencia que la evaluación del puesto de trabajo se fundamentó exclusivamente en las declaraciones hechas por el propio trabajador Sr. GUEVARA, y no de la constatación por parte del organismo administrativo.

Ciertamente, de una revisión del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad se desprende (folio 10 a) 13 de las copias certificadas anexo “B”) que cuando el funcionario procede a la “Verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador Luís Guevara” las supuestas actividades que indica como realizadas no indica de que manera fueron constatadas por éste- Lo anterior, tomando en cuenta que el Sr. GUEVARA fue reubicado temporalmente a otro puesto de trabajo, a saber, Auxiliar de Trade Marketing el 29 de julio de 2009 y la visita y el informe de investigación de origen de enfermedad fue levantado el 18 de noviembre de 2009, es decir, cuando ya e) Sr. GUEVARA no desempeñaba las funciones y cargos que supuestamente fueron constatados por el Inspector que levantó el referido informe.

Pues bien, en este caso se evidencia, al menos a primera vista, que la Administración no lo logró demostrar estas circunstancias y ello se denota de la simple lectura de la P.A.. Con lo cual se verifica el primer requisito exigido para decretar la medida cautelar solicitada.

2. DeI periculum in mora

En el presente caso, el periculum in mora, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, también se verifica por las consideraciones que de seguidas exponemos.

La presunción de legalidad y legitimidad de los actos administrativos determina como regla general que todo acto administrativo, por el sólo hecho de ser dictado, se presume válido y legítimo, sin necesidad de ninguna declaración posterior (“principio de ejecutividad de los actos administrativos”) y por lo tanto es de obligatorio cumplimiento para los particulares y para la misma administración, siendo susceptibles de ejecución inmediata e incluso forzosa (“principio de ejecutoriedad de los actos administrativos’).

En este sentido se ha pronunciado la SPA del TSJ en los siguientes términos, en sentencia N° 02589 de fecha 13 de noviembre 2001, caso: Banco Caroní C.A., Sanco Universal vs. Banco Central de Venezuela:

(…)

La presunción de legalidad y legitimidad de los actos administrativos trae como consecuencia que quien pretenda desconocer el acto tiene que probarlo; es decir, se invierte la carga de la prueba a favor de la Administración. En este sentido, la única forma de demostrar la ilegalidad es a través del ejercicio de un recurso de nulidad, ya sea en vía administrativa o en a jurisdicción contencioso administrativa.

De lo anteriormente expuesto se deriva que la P.A. decretada le causa un grave perjuicio a nuestra representada, ya que debido a la presunción de legalidad y legitimidad que la acompaña, sólo mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo, podría temporalmente nuestra representada evitar las consecuencias que del acto emanan.

Recordemos en este sentido que la P.A. además de expresar que el Sr. GUEVARA supuestamente está incapacitado para el trabajo en forma parcial y permanente, señala que la enfermedad que supuestamente provoca la incapacidad es una “Enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del Trabajo)”.

Esta última mención, como fácilmente puede inferir este juzgador, afecta de modo directo los intereses de nuestra representada, por cuanto al sostener que la enfermedad supuestamente padecida por el trabajador fue agravada con ocasión del trabajo, el ente emisor del acto afirma de modo implícito pero inequívoco, en un instrumento revestido con una presunción de legalidad, que la enfermedad fue agravada en su puesto de trabajo, lo que naturalmente genera una responsabilidad en cabeza de nuestra mandante por virtud de dicha enfermedad y sus pretendidos efectos incapacitantes.

En este sentido tanto la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) como la LOPCYMAT establecen en cabeza del patrono una serie de responsabilidades, así como el pago de indemnizaciones derivadas de la existencia de una enfermedad de origen ocupacional.

De acuerdo con ello el BIGOTT podría ser demandada por el Sr. GUEVARA por la responsabilidad derivada de la supuesta enfermedad ocupacional, exigiendo adicionalmente el pago de las indemnizaciones por enfermedad profesional contempladas en la LOPCYMAT y el Código Civil (CC).

De no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso sea ilusoria, ya que de ser eventualmente condenada mi representada en una demanda laboral por enfermedad profesional, le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero sentencia condenatoria en el caso que se declarara la nulidad del impugnado.

Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104 de la LOJCA, sólo será procedente la exigencia de una caución para asegurar las resultas del juicio contencioso administrativos de contenido patrimonial. Al tratarse el presente caso de un recurso de nulidad ejercido contra una p.a. que certifica la existencia de una enfermedad profesional, siendo este procedimiento evidentemente un juicio de carácter no patrimonial, no es , procedente la exigibilidad de una caución en el mismo, y así solicitamos sea decretado.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos se decrete medida cautelar innominada a través de la cual de la P.A. impugnada mientras dure el presente proceso de nulidad...

.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los términos pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, lo cual hace en los términos siguientes:

En tal sentido, se observa que la medida cautelar solicitada busca que el Tribunal suspenda los efectos del acto recurrido, toda vez que consideran los peticionantes que tal medida resulta procedente como garantía mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela, en su decir, como necesaria. De ahí que la suspensión de sus efectos pretende mantener sin ejecución el acto, toda vez que la representación judicial de la parte recurrente estima que: “…de una simple lectura de la Providencia se desprende la presunción de que fue dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la LOPA. En el presente caso nuestra representada desconoce el procedimiento utilizado, si es que lo hubo, llevó a la Administración a dictar la P.A., violando el derecho a la defensa y al debido proceso de mi mandante a quien no se le garantizó su ejercicio mediante un procedimiento acorde y suficiente que le permitiera siquiera en forma elemental alegar y probarlo que considerara pertinente.

(…)

(…) el INPSASEL (DIRESAT-MIRANDA) violentó los artículos 47 y siguientes de la LOPA, pues:

1. Nunca le notificó de la apertura de un procedimiento (artículo 48 LOPA);

2. Tampoco le otorgó un plazo de 10 días para exponer sus argumentos y promover las pruebas que considerara pertinentes. (…).

3. No se ordenó la apertura de un solo expediente (artículo 51 y 52 LOPA). (…).

4. No se concedió lapso para evacuar pruebas (artículo 55 y 58 LOPA).

(…) En el presente caso, se evidencia, al menos en prima facie que la P.A. se dictó sin que existieran los elementos básicos de cualquier procedimiento: notificación del inicio, oportunidad para ejercer defensas, promoción y evacuación de pruebas.

En este sentido, es clara la ilegalidad de la P.A. toda vez que el INPSASEL hizo caso omiso al procedimiento legalmente pautado (…).

De otra parte, la presunción de ilegalidad de la P.A. también emana del hecho que el órgano administrativo concluye que la enfermedad que supuestamente padece el Sr. GUEVARA es una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, cuando de la propia P.A. se denota que la Administración no logró demostrar la existencia de la relación de causa efecto entre la enfermedad que supuestamente padecía el referido ciudadano y las supuestas condiciones de trabajo. De la simple revisión de la Providencia y de las copias certificadas del expediente administrativo marcado “B” se evidencia:

• Que no se observa de la P.A. ni del expediente diagnóstico alguno de un médico que haya determinado la supuesta patología. De hecho no hace referencia a ningún examen médico practicado ni diagnóstico alguno ni de médico privado ni de la propia DIRESAT-MIRANDA.

• El INPSASEL (DIRESAT-MIRANDA) no evaluó médicamente al extrabajador. La supuesta conclusión a la cual llega el médico ocupacional que firma la P.A. no se encuentra soportado en diagnóstico médico alguno, ni siquiera el suyo. Se hace únicamente referencia a una supuesta historia médica que no consta en el expediente administrativa y al cual nunca hemos tenido acceso.

En la P.A. el órgano se limita a señalar que “La (s) d (es) descrita (s) constituye (n) estado (s) patológico (s) agravado con ocasión del trabajo en e) que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT”.

Sin embargo, en modo alguno se determina cuáles son las supuestas condiciones disergonómicas bajo las cuales habría estado obligada a laborar ni cómo se demostraron estos hechos, lo que, generaría la conclusión que la patología constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo. Adicionalmente se observa que ni siquiera hubo una correcta evaluación del puesto de trabajo, pues del propio Informe de Investigación de Origen de Enfermedad que cursa en las copias certificadas marcadas “B” se evidencia que la evaluación del puesto de trabajo se fundamentó exclusivamente en las declaraciones hechas por el propio trabajador Sr. GUEVARA, y no de la constatación por parte del organismo administrativo.

Ciertamente, de una revisión del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad se desprende (folio 10 a) 13 de las copias certificadas anexo “B”) que cuando el funcionario procede a la “Verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador Luís Guevara” las supuestas actividades que indica como realizadas no indica de que manera fueron constatadas por éste- Lo anterior, tomando en cuenta que el Sr. GUEVARA fue reubicado temporalmente a otro puesto de trabajo, a saber, Auxiliar de Trade Marketing el 29 de julio de 2009 y la visita y el informe de investigación de origen de enfermedad fue levantado el 18 de noviembre de 2009, es decir, cuando ya e) Sr. GUEVARA no desempeñaba las funciones y cargos que supuestamente fueron constatados por el Inspector que levantó el referido informe.

(…) deriva que la P.A. decretada le causa un grave perjuicio a nuestra representada, ya que debido a la presunción de legalidad y legitimidad que la acompaña, sólo mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo, podría temporalmente nuestra representada evitar las consecuencias que del acto emanan…”.

Al respecto es pertinente observar que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.

Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas en sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro.

De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas; la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.

Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, asume este tribunal el criterio de la Sala político administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 200, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En este caso, se advierte que la representación judicial de la parte accionante se limitó a enunciar los derechos que a su decir le fueron vulnerados, y a referir supuestos hipotéticos que le causarían un perjuicio, indicando fundamentalmente que el acto administrativo, afecta de modo directo los intereses de su representada de conformidad conlo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) así como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que recaerían en cabeza de la Sociedad Mercantil C.A., Cigarrera Bigott, Sucs., una serie de responsabilidades, así como el pago de indemnizaciones si llegaré hacer demandada su representada por el Sr. L.G., por el pago de las indemnizaciones por enfermedad profesional contempladas en la LOPCYMAT y el Código Civil (CC), en virtud de la responsabilidad derivada de la supuesta enfermedad ocupacional, alega que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso sea ilusoria, por cuanto le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero en el caso que se declarara la nulidad del impugnado; es decir, no obstante lo anterior, se observa que la recurrente no acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la misma, aunado a que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, lo que haría necesario estudiar el contenido del acto administrativo, circunstancia esta que implicaría indiscutiblemente dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, conllevando a la improcedencia de la medida solicitada, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficientemente acreditado, siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T., al no haberse aportado a los autos lo conducente, mal puede acordarse la medida solicitada, en consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia la medida solicitada. (Ver sentencia Nº 724, de fecha 04 de julio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Séptimo Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: UNICO: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil C.A., Cigarrera Bigott, Sucs., contra la Certificación, contenida a su vez en el oficio No. 0128-12, de fecha 10 de julio de 2012, notificada con el oficio N° DM-1199-12, de fecha 16 de agosto de 2012, emitida por el Dr. J.M.R., en su carácter de Médico Diresat-Miranda, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE, y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/EC/rg.

EXPEDIENTE N°: AC21-X-2013-000036.-