Sentencia nº RC.00013 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Enero de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000371

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por cobro de bolívares (intimación), incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por los abogados J.C.R.S. y P.J.T.D.S., quienes actúan como endosatarios en procuración de la sociedad mercantil FESTELAR, C.A., contra INTERTELAS LARENSES, C.A., representada por el ciudadano J.E.R.B., representada por los abogados F.J.V.S., I.M.R., J.A.P.G., A.M.F., R.Á.A., T.G.I., Egilda González, S.J.F. y B.A.M.; y la firma mercantil TRANSPORTE BETO BARRIOS, C.A., en su carácter de avalista, representada por la ciudadana EDGELIS MARTÍNEZ, quien no tiene apoderado judicial acreditado en autos; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, en fecha 12 de mayo de 2008, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2007, por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 13 de abril de 2007 el cual quedó confirmado, ratificando igualmente la medida preventiva de embargo decretada por el juzgado de la causa y practicada en fecha 15 de marzo de 2007.

Contra la preindicada sentencia la demandada Intertelas Larenses C.A., en la persona del abogado R.Á.A., anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la infracción del artículo 49 ordinales 1,2 y 3; 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los artículos 206, 15, 189, 104 y 601 del Código Adjetivo, por violación del orden público que trajo como consecuencia la indefensión de su representada.

Expresa el formalizante:

...El punto central debatido en el proceso es la inexistencia de la medida de embargo preventivo que fue practicado, debido a que no hay un acto ajustado a la ley procesal del cual se origine esa cautela. Esto se produce porque el decreto de embargo que el Tribunal de instancia levantó no estuvo debidamente firmado por el Juez, y al carecer de firma, es un acto que no tiene ningún tipo de validez o existencia para del Derecho (sic).

La falta de firma del decreto de embargo es un hecho irrebatible que quedó demostrado en el proceso, de 3 maneras:

- La parte que represento llevó a cabo una inspección por medio de un Notario, quien dejó constancia de que el decreto de embargo no estaba firmado por el Juez.

- Luego de practicado el embargo y de formulada la oposición al mismo por mi representada, la parte demandante, Festelar, al observar que el decreto de embargo no tenía firma y que por tanto era inexistente, solicitó al Tribunal de instancia reeditara la medida ratificando el embargo practicado (hecho que también se constata en las copias certificadas del expediente principal que corren en este cuaderno de medidas, folio 47).

- El Tribunal de instancia en su sentencia que declaró la improcedencia de la oposición al embargo, admite expresamente que el decreto de embargo que está en el cuaderno de medidas no tiene la firma del Juez, señalando que la medida de embargo no se deriva de ese decreto, sino de auto del Tribunal en el cuaderno principal que ordena decretar la medida.

Por lo tanto está demostrado plenamente que el decreto de embargo no fue firmado por el Juez, razón por la cual el embargo es inexistente, nulo de nulidad absoluta. Siendo así, el Tribunal de la recurrida debió aplicar la ley y declarar esta nulidad, con la consecuente liberación del dinero embargado, debido a la infracción de las formas procesales esenciales por parte del Juzgado de Instancia.

La recurrida infringe a su vez las formas procesales al no declarar esta nulidad, que significa un quebrantamiento de formas procesales esenciales

.

…omissis…

1.-Explicación de cuál ha sido la forma quebrantada u omitida y si lo ha sido por el Juez de la causa o el de alzada.

La forma esencial que ha sido omitida es la de emitir un acto que esté firmado por el autor natural del mismo, como lo es el Juez. El decreto de embargo, como cualquier acto o sentencia del Tribunal requiere de firma. La firma del autor es una forma esencial no sólo en actos judiciales sino en cualquier acto emanado de un funcionario público. La firma es el elemento que hace nacer el acto, sin ella no existe en el mundo jurídico, razón por la cual se dice que es inexistente. Estimamos que esto es de una comprensión tan natural, que es innecesaria la prolijidad para explicar el vicio.

La forma esencial, cual es la de firmar el decreto de embargo, fue omitida por el Tribunal de Instancia.

2.- Indicación de cómo se lesionó el derecho de la defensa o el orden público.

El quebrantamiento de las formas produjo un perjuicio material evidente y comprobable a la parte que represento, manifestada por el haber sufrido en su patrimonio, un embargo por la astronómica suma de mil millones de bolívares (actualmente un millón).

El orden público expresa la idea de normativas esenciales en un estado de derecho, que no pueden ser relajadas por los particulares o funcionarios públicos. La firma del funcionario público en un acto – más en un acto que crea un gravamen como lo es el derecho de embargo- debe entenderse como una normativa de orden público insusceptible de relajación o atemperamiento. Sencillamente no tiene ningún valor el decreto de embargo no firmado por el Juez y presuntamente emanado de él, y cualquier actuación que emane de ese acto, como es la ejecución de embargo, es una actuación violatoria del orden público.

Al colocar en manos de la parte ejecutante el poder de embargar sin llenar las formalidades básicas, se creó una desigualdad procesal evidente y esa desigualdad procesal significa una indefensión para mi representada.

3.- Delación de las normas infringidas.

-Denunció la violación del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, norma que, al regular la forma de los actos procesales, ordena que el acta procesal esté debidamente suscrita por el Juez y por el Secretario. Esta forma básica se violó porque el decreto de embargo no fue suscrito por el Juez.

-Denunció la violación del artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, que reitera la obligación del Juez de suscribir los actos procesales, cuando establece la obligación para el Secretario de acompañarlo en esa suscripción.

-Denuncio la violación del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, que exige que toda medida preventiva a ser practicada debe ir precedida de un acto formal emanado del Juez, cual es el decreto de autoridad de la ley, y verificando que se cumplen los requisitos, determina la aplicación del poder cautelar. Debido a que este poder cautelar supone generalmente una limitación o gravamen para otra parte (el demandado), como elemento de seguridad jurídica la ley exige que exista un decreto formal, cual si de sentencia se tratara.

Por tanto, la medida cautelar no puede presumirse ni deducirse de otros actos, sino que se exige de un decreto formal que la acuerde. Esto es importante resaltarlo, pues el Tribunal de Instancia usó como argumento para justificar la validez de la medida de embargo, el hecho de que en el cuaderno principal se había ordenado la apertura del cuaderno de medidas para pronunciarse sobre la cautela solicitada. Ese auto es el reseñado ut supra (folio 46 del expediente principal), que decía: “Vista la diligencia anterior, la cual riela al folio N° 28 de la presente causa, este Tribunal lo acuerda de conformidad y en consecuencia: a los fines de decretar la Medida de Embargo solicitada abrase Cuaderno Separado de Medidas.” (sic).

Esto no es un decreto de medidas, con este pronunciamiento no se puede deducir que hay una medida de embargo, porque además no describe el monto del embargo ni toda la serie de requisitos y detalles que engloba el decreto pertinente. Luego el Tribunal abrió el cuaderno de medidas sin un decreto válido, porque el que tiene no está firmado. Es por tal razón que se infringe el artículo 601, norma de la cual se deduce la obligatoriedad de dictar un decreto ajustado a derecho para fundamentar y ejecutar una medida cautelar.

- Denuncio la violación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, porque la recurrida no procuró la estabilidad en el juicio, decretando la nulidad del embargo practicado en contra de mi representada, al infringirse por la Instancia las formas esenciales.

- Denuncio la violación del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, y de las normas constitucionales rectoras, los artículos 49 ordinal 1, 2 y 3, 21 y 26 de la Constitución, porque la recurrida no garantizó a mi representada el derecho de defensa, y con su omisión de aplicar la ley validó la extralimitación y desigualdad procesal causada por la Instancia.

4. Agotamiento de los recursos ordinarios.

Contra la infracción de las formas procesales nuestra parte agotó todos los recursos ordinarios, sin que haya sido corregida la violación a sus derechos. Aunque el hecho de no estar firmado por el Juez el decreto hace inexistente la medida, y por tanto inoponible en Derecho, y habilita incluso para hacer uso de la vía extraordinaria del amparo constitucional, dado lo grotesca de la violación; no obstante, nuestra parte se apegó a los recursos ordinarios, impugnando la medida por la vía de la oposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, al sentenciar en nuestra contra la instancia, interpusimos el recurso ordinario de apelación. De manera que se evidencia, que el uso de los recursos ordinarios no ha corregido la violación del orden público y la indefensión causadas por el quebrantamiento de las formas….

(Resaltado del formalizante).

La Sala para decidir observa:

Señala el formalizante que la sentencia recurrida infringió las disposiciones citadas en la parte inicial de la presente denuncia, por cuanto al no estar firmado el decreto de embargo por parte del juez de cognición, el mismo era inexistente y por lo tanto nulo, lo cual debió de forma expresa declarar el fallo de alzada y no lo hizo, trayendo como consecuencia una violación al orden público que causó indefensión a su representada.

El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil señala la nulidad de los actos procesales; el artículo 15 establece la igualdad procesal; el artículo 189 señala el contenido de las actas procesales; el 104 determina las actuaciones que deben estar firmadas por el secretario; y el artículo 601 apunta sobre el decreto de la medida y la oportunidad de la misma.

Así las cosas, a los fines de resolver la denuncia planteada, esta Sala estima necesario transcribir parte de lo decidido por el juez de la recurrida, lo cual quedó en los siguientes términos:

Alegatos de la parte apelante

La abogada T.G.I., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, alegó que en fecha 13 de abril de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el cuaderno separado signado con el N° KH01-X-2007-000032, perteneciente al expediente N° KP02-M-2007-000050, contentivo del juicio de cobro de bolívares, vía intimación, dictó decisión mediante la cual negó la solicitud realizada por su representada, dirigida a obtener la declaratoria de inexistencia del decreto de la medida preventiva de embargo, dictada en fecha 23 de febrero de 2007, por falta de la firma de la juez, hecho del cual se dejó constancia en inspección judicial practicada en el expediente, por la Notaría Pública Segunda del estado Lara, en fecha 26 de marzo de 2007, situación ésta además que fue reconocida por la parte actora cuando solicitó al tribunal de la causa, en diligencia de fecha 27 de marzo de 2007, ratificara la medida preventiva decretada, y por el tribunal a-quo, en el auto dictado en fecha 13 de abril de 2007. Por otra parte hizo referencia a los artículos 104, 206, 211 y 246 del Código de Procedimiento Civil.

Por último solicitó a este tribunal superior declarara la inexistencia del auto dictado en fecha 23 de febrero de 2007, mediante el cual se decretó la medida preventiva de embargo; la consecuente nulidad de los actos de ejecución de la misma, y se levante la medida preventiva que pesa sobre cantidades de dinero, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil. Anexó al escrito de informes instrumento poder otorgado por el ciudadano E.R.B., en su condición de presidente de la firma mercantil Intertelas Larenses C.A., a los abogados F.J.V.S., I.M.R., J.A.P.G., A.M.F., R.Á.A., T.G.I., Egilda González, S.J.F. y B.A.M.D. (fs. 79 al 81); inspección extrajudicial practicada en fecha 26 de marzo de 2007, en los expedientes N° KP02-M-2007-000050 y KH01-X-2007-000032, por la Notaria Pública Segunda del estado Lara (fs. 82 al 87); copia fotostática del cuaderno de medidas signado con el N° KH01-X-2007-000032 (fs. 88 al 93) y copia fotostática del expediente signado con el N° KP02-M-2007-000050 (fs. 94 al 141).

Alegatos de la parte actora

El abogado J.C.R.S., en su carácter de endosatario en procuración de la firma mercantil Festelar C.A., en su escrito de observaciones, alegó que el auto dictado en la causa principal en fecha 23 de febrero de 2007, se encuentra debidamente firmado y firme, por cuanto la parte demandada ni se opuso ni interpuso en su contra el recurso de apelación. Además agregó que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, aclaró que la medida fue acordada mediante auto que se encuentra firmado en el asunto principal, pero que al aperturarse el cuaderno de medidas se hizo con copia impresa del mismo, y que en caso de existir alguna falta, esta sería de forma y no de fondo, en virtud de que era deber del secretario ordenar que se fotocopiara y se certificara su veracidad

.

…omissis…

En el caso de autos, no se discute el hecho de que el decreto de la medida preventiva en el juicio principal, se encuentra suscrito por la juez y por el secretario, conforme a lo exigido por el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, y ello se desprende tanto de lo indicado por la juzgadora en el auto sometido al presente recurso, lo alegado por la parte actora en el escrito y (sic) informes, y del hecho cierto de que la representación de la empresa Intertelas Larense C.A., hoy apelante, no acompañó a las presentes actuaciones la copia certificada del original del decreto de la medida preventiva de embargo, que cursa en el expediente principal. Por el contrario, se denuncia en el presente caso la falta de firma del juez y del secretario en la copia certificada del decreto que encabeza el cuaderno separado de medidas, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, constituye en todo caso una omisión de parte del secretario del tribunal, pero no un motivoo (sic) de invalidez de la decisión.

El artículo 111 del Código de Procedimiento Civil establece que las copias certificadas expedidas por el secretario, hacen fe salvo “a la parte interesada el derecho de exigir su confrontación con el original”. En el caso de autos, el abogado R.Á.A., en modo alguno impugnó la copia certificada del decreto y solicitó su confrontación con el original, para demostrar la carencia de un requisito de validez, sino que contrario al derecho que le asiste, nada alegó respecto a la decisión que acordó decretar la medida y que cursa en el asunto principal, sino que solicitó la inexistencia de la copia certificada expedida por el secretario y que encabeza el cuaderno de medidas.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, quien juzga considera que el auto dictado en fecha 13 de abril de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, ratificar la validez de la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada y así se declara

. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, esta Sala al descender al estudio de las actas que conforman el presente expediente, y revisar las copias certificadas traídas a los autos que encabezan las actuaciones, específicamente la contenida en el folio dos (2), puede observar que el auto de apertura del cuaderno de medidas de fecha 23 de febrero de 2007, a través del cual se decreta la medida preventiva de embargo, y que es el mismo al cual hace referencia el formalizante en su denuncia, se encuentra debidamente suscrito por la juez y el secretario del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por lo que no se observa el quebrantamiento de formas procesales al que hace mención el recurrente. Así se decide.

En razón de lo anterior, esta Sala desestima por improcedente la denuncia de los artículos 49 ordinales 1,2 y 3; 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 206, 15, 189, 104 y 601 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la infracción de los artículos 7, 104, 189, 206 y 601 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en su decir “…siendo normas aplicables para resolver la controversia, la recurrida le negó su valor”.

En ese sentido señala el recurrente lo siguiente:

…Todas estas normas debidamente concatenadas disciplinan la forma esencial que debe tener un acto emanado de un Juzgado (sic), y de todas ellas se desprende que no tiene valor en derecho un acto que no esté (sic) firmado, por lo cual no tiene valor en derecho el decreto de embargo que no esté firmado, y es nulo cualquier embargo ejecutado por esta vía, razón por la cual debe declararse la nulidad del embargo practicado contra mi representada.

La recurrida le negó aplicación a la norma de los artículos 104 y 189 del Código de Procedimiento Civil, que dictaminan que los actos procesales emanados del Juzgado deben estar suscritos por el Juez, de lo contrario son inexistentes.

La recurrida le negó aplicación al artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la sentencia debe firmarse por el Juez, y “No se considerará como sentencia ni se ejecutará, la decisión a cuyo pronunciamiento aparezca que no han concurrido todos los jueces llamados por la ley, ni la que no esté firmada por todos ellos.”

La exigencia se refiere a los tribunales colegiados encarnados por varios jueces, pero nada impide obviamente que se extienda también a los tribunales unipersonales, en el sentido que debe pronunciar el fallo el Juez que encarna el Tribunal, que es el llamado por la ley, y no por ejemplo, el Secretario o el Alguacil.

…omissis…

La recurrida dejó de aplicar el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que establece el principio de legalidad de las formas. Los actos procesales deben realizarse de la manera estipulada en la ley, y deben ser debidamente suscritos.

La recurrida dejó de aplicar el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que establece la obligación del Juez de declarar la nulidad de los actos que sean contrarios a la ley, especialmente de aquellos en los cuales se dejen de cumplir formalidades esenciales.

La recurrida le negó vigencia al artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, porque, como lo expusimos ut supra, se dejó sin presumirse ni deducirse, sino que debe estar fundada en un acto formal y garantizar como lo es el Decreto de Medida.

Es un silogismo básico: el decreto de embargo no existe porque no está suscrito, luego, no existe medida de embargo porque no hay un decreto de embargo. La ejecución del embargo es nula de nulidad absoluta porque no hay decreto legal que la sustente, luego, debe reconocerse es nulidad y considerar libre de medida la suma embargada.

Por otro lado, aunque este no es el espacio para discutir el tema porque de lo que se trata aquí es de comprobar la nulidad de una sentencia y de un embargo que técnicamente no se ajustan a derecho; creo que no está de más advertir a los honorables Magistrados de esta Sala, que el juicio de fondo del cual surge esta controversia, es un enmarañado y artificiosos fraude que montó la parte demandante, en una componenda con la persona que presuntamente firmó los giros que se demandan, todo con el objeto de defraudar a mi cliente. En realidad la ciudadana que aparece firmando los giros, se aprovechó de la circunstancia de que era anteriormente representante de Intertelas Larenses, para simular la suscripción anterior de esos giros, y orquestar un embargo que inutilizara la empresa que represento.

Por supuesto, esta realidad no corresponde ser examinada aquí, y por tanto solicito respetuosamente excusas a esta distinguida Sala por hacer referencia de la misma, pero creo que es un elemento de hecho y, por que no, de humanidad y justicia, que juega en este proceso. Más allá de lo técnico jurídico que se debate en un recurso tan riguroso como el de casación, si al final priva la justicia sobre el fraude, es evidente que la medida de embargo con la que se apabulló a mi representado cesará.

Por lo pronto, el rigor de la ley impone que la medida no es válida por no existir decreto de embargo, por tal razón solicito respetuosamente se case la sentencia por el vicio de falta de aplicación de la ley, al negarse vigencia a normas legales que son las pertinentes para resolver la controversia

.

La Sala para decidir observa:

Entiende esta Sala que lo que pretende delatar como infringido el formalizante es la falta de aplicación de los artículos ut supra mencionados, los cuales establecen lo siguiente: el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el principio de la formalidad y de la finalidad; el 104 eiusdem prevé los actos que deben estar suscritos por el secretario; el 189 establece el contenido de las actas; el artículo 206 la nulidad de los actos procesales; el 246 dispone los requisitos extrínsecos de la sentencia, es decir la fecha y la firma de la sentencia emanada por el órgano jurisdiccional, y el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, indica, como ya se señaló en la denuncia anterior, el decreto de la medida y la oportunidad de la misma.

Ahora bien, sobre el particular la sentencia recurrida expresó:

“…En el caso de autos, no se discute el hecho de que el decreto de la medida preventiva en el juicio principal, se encuentra suscrito por la juez y por el secretario, conforme a lo exigido por el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, y ello se desprende tanto de lo indicado por la juzgadora en el auto sometido al presente recurso, lo alegado por la parte actora en el escrito y informes, y del hecho cierto de que la representación de la empresa Intertelas Larense C.A., hoy apelante, no acompañó a las presentes actuaciones la copia certificada del original del decreto de la medida preventiva de embargo, que cursa en el expediente principal. Por el contrario, se denuncia en el presente caso la falta de firma del juez y del secretario en la copia certificada del decreto que encabeza el cuaderno separado de medidas, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, constituye en todo caso una omisión de parte del secretario del tribunal, pero no un motivo de invalidez de la decisión.

El artículo 111 del Código de Procedimiento Civil establece que las copias certificadas expedidas por el secretario, hacen fe salvo “a la parte interesada el derecho de exigir su confrontación con el original”. En el caso de autos, el abogado R.Á.A., en modo alguno impugnó la copia certificada del decreto y solicitó su confrontación con el original, para demostrar la carencia de un requisito de validez, sino que contrario al derecho que le asiste, nada alegó respecto a la decisión que acordó decretar la medida y que cursa en el asunto principal, sino que solicitó la inexistencia de la copia certificada expedida por el secretario y que encabeza el cuaderno de medidas…”

De la anterior transcripción infiere esta Sala que la omisión de las firmas a las que hace mención la parte demandada, aquí recurrente, están referidas a las copias certificadas que reposan en el cuaderno de medidas cuya apertura ordenó el tribunal de cognición, y no al auto mediante el cual se decretó el embargo, el cual según afirmación del sentenciador de alzada, reposa en el expediente principal.

No obstante ello, para la Sala resulta complicado verificar en todo caso los señalamientos formulados por el recurrente, ya que como se indicó en la resolución de la única denuncia de forma, el auto al que se hace mención como no suscrito, se encuentra al folio dos (2) del presente expediente en copia certificada debidamente firmado.

En razón de lo anterior, al no advertir esta Sala que la infracción de las normas indicadas guarde relación con lo que se evidencia de las actas que conforman este expediente, debe desestimarse la delación por falta de aplicación de los artículos 7, 104, 189, 206 y 601 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem se denuncia la violación del artículo 429 del mismo código, así como del 1359 del Código Civil, por haber incurrido la sentencia de alzada en el vicio de suposición falsa.

Señala el formalizante lo siguiente:

…La recurrida tergiversó totalmente los hechos en el proceso, para forzar una conclusión según la cual la medida de embargo fue decretada por el Tribunal de Instancia, y que el decreto de embargo que hay en el cuaderno de medidas es sólo una copia certificada del decreto de embargo que hay en el cuaderno principal del juicio.

La verdad es que no existe ningún decreto de medida de embargo en el expediente principal. La única mención que hay en el cuaderno principal acerca de la medida de embargo, es un auto que corre al folio 46 dictado el 23 de febrero de 2007, reseñado ut supra, en el cual el Juzgado de instancia, al haber una solicitud de pronunciamiento sobre la medida por parte de la actora, señala: “Vista la diligencia anterior, la cual riela al folio N° 28 de la presente causa, este Tribunal lo acuerda de conformidad y en consecuencia: a los fines de decretar la Medida (sic) de Embargo (sic) solicitada abrase Cuaderno (sic) Separado (sic) de Medidas (sic).” Si a este auto es al que se refiere la recurrida, entonces comete un grave error intelectual, porque esto no es un decreto de embargo, de este auto no se puede deducir que hay una medida de embargo.

Aparte de ese auto, no existe más nada en el cuaderno principal, por lo cual es un misterio de dónde funda la recurrida su afirmación de que existe un decreto de embargo. Valga decir que la afirmación de la recurrida es además de falsa, inmotivada, porque al menos debía señalar en qué acta o folio del expediente se encuentra ese decreto, y en ningún momento cumple con su obligación de señalar tal prueba.

El hecho de que no existe en el cuaderno principal un decreto de embargo se deriva, como antes expusimos, de distintos hechos:

- En primer lugar, nuestra parte levantó una inspección judicial con una Notaría para dejar constancia de que en el cuaderno principal no había un decreto de medida de embargo, y de que el decreto de embargo que existía en el cuaderno de medidas y que lo encabezaba, no estaba para ese momento firmado por el Juez. Esa prueba está aportada en el proceso, y la pueden apreciar los distinguidos magistrados en las actas que conforman el presente cuaderno de medidas.

- En esa inspección no sólo el Notario dejó constancia de los hechos, sino que solicitó al Juzgado, a petición de nuestra parte, una copia certificada del expediente íntegro de la causa, tanto del cuaderno principal como del cuaderno de medidas, copias que fueron expedidas por el mismo Juzgado de instancia y en las cuales no se observa la existencia de decreto de embargo en el cuaderno principal.

- El mismo juzgado de instancia, cuando resuelve la oposición al embargo planteada, no pone en tela de juicio lo que afirmamos, sino que por el contrario reconoce que el único decreto que hay es el que está en el cuaderno de medidas y que no está firmado, sólo que para tal Tribunal, el auto del 23 de febrero de 2007, del folio 46 del expediente, en el cual ordena la apertura del cuaderno de medidas, es el fundamento jurídico del embargo, porque de él se deduce la intención de decretar el embargo, y como ese auto sí está firmado, entonces el embargo es válido.

- La misma parte actora está consciente de que no hay otro decreto de medida que el que no firmó el Juez, que encabeza el cuaderno de medidas, y que la medida no tiene valor. Es lo que la motivó a presentar diligencia que se aprecia en las copias del expediente principal en el folio 47, diligencia del 27 de febrero de 2007, en la cual la parte actora expone que “en la causa existe un mandamiento de medida preventiva de embargo decretada por este Tribunal y la cual no se encuentra firmada por a (sic) ciudadana jueza y a los efectos de que la presente acción no quede ilusoria, solicito al Tribunal ratifique dicho auto de decreto de medida preventiva de embargo…” (sic).

Como se ve, NO EXISTE NINGÚN DECRETO DE MEDIDA DE EMBARGO EN EL CUADERNO PRINCIPAL, como falsamente lo afirma la recurrida. ninguna parte, ni siquiera la impugnada Juez de instancia ha visto ese decreto que ideó en su mente la recurrida, la cual por tanto ha establecido un hecho absolutamente falso, y conforme al mismo ha sentenciado

. (Resaltado del formalizante).

La Sala para decidir observa:

Mediante la presente delación, el formalizante señala que la sentencia recurrida incurrió en la segunda hipótesis de suposición falsa, es decir, dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos, al haber tergiversado totalmente los hechos en el proceso, para llegar a la conclusión de que el decreto de la medida de embargo que se encuentra en el cuaderno de medidas es solo una copia certificada del decreto de embargo que cursa en el cuaderno principal.

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el formalizante, esta Sala considera necesario transcribir parte de lo decidido por la juez de primera instancia la cual señaló:

El demandado alega entonces que no existe la medida y hace alusión de que en efecto las sentencias deben estar firmadas, ello es cierto, en el caso que se discute en marras, la misma esta perfectamente firmada, así lo demuestran las actuaciones que constan en el folio cuarenta y seis -46- del Expediente principal, en los folios de la comisión enviada al Tribunal Ejecutor de los Municipios Iribarren, crespo (sic) y Urdaneta, (sic) La intención de la juzgadora se ha materializado perfectamente, ahora distinto, muy distinto fuera que la Orden (sic) que se emite al Juzgado ejecutor no estuviese firmada…

El juez de la recurrida señaló lo siguiente:

En el caso de autos, no se discute el hecho de que el decreto de la medida preventiva en el juicio principal, se encuentra suscrito por la juez y por el secretario, conforme a lo exigido por el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, y ello se desprende tanto de lo indicado por la juzgadora en el auto sometido al presente recurso, lo alegado por la parte actora en el escrito y informes, y del hecho cierto de que la representación de la empresa Intertelas Larenses C.A., hoy apelante, no acompañó a las presentes actuaciones la copia certificada del original del decreto de la medida preventiva de embargo, que cursa en el expediente principal. Por el contrario, se denuncia en el presente caso la falta de firma del juez y del secretario en la copia certificada del decreto que encabeza el cuaderno separado de medidas, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, constituye en todo caso una omisión de parte del secretario del tribunal, pero no un motivoo (sic) de invalidez de la decisión.

El artículo 111 del Código de Procedimiento Civil establece que las copias certificadas expedidas por el secretario, hacen fe salvo “a la parte interesada el derecho de exigir su confrontación con el original”. En el caso de autos, el abogado R.Á.A., en modo alguno impugnó la copia certificada del decreto y solicitó su confrontación con el original, para demostrar la carencia de un requisito de validez, sino que contrario al derecho que le asiste, nada alegó respecto a la decisión que acordó decretar la medida y que cursa en el asunto principal, sino que solicitó la inexistencia de la copia certificada expedida por el secretario y que encabeza el cuaderno de medidas.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, quien juzga considera que el auto dictado en fecha 13 de abril de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, ratificar la validez de la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada y así se declara

.

En relación a la suposición falsa esta Sala en sentencia N° 21, de fecha 30 de enero de 2008, expediente signado con el N° 07-655, indicó lo siguiente:

“…En este sentido la Sala advierte, que el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa.

La doctrina patria define ha señalado que se trata de un error de percepción que no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho. Si el Juez establece falsamente que “consta en autos”, sin más especificación, comete vicio de inmotivación, al no fundar su afirmación. Para que se trate de suposición falsa es necesario que el conocimiento del hecho se haga derivar, expresamente, de una prueba inexistente.

Para la formalización de la denuncia del vicio de suposición falsa, la Sala, en fecha 20-1-99, Exp. Nº 97-177, Sentencia Nº 13, indicó:

...esta Sala de Casación Civil, establece los siguientes requisitos: a) por cuanto la falsa suposición constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 ejusdem; b) por cuanto la suposición falsa consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, debe indicarse el mimo con el contexto de la denuncia; c) por cuanto existen tres sub-hipótesis de suposición falsa contempladas en el artículo 320 ejusdem, especificar de cuál de dichas sub-hipótesis se trata; d) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, salvo que se trate de la sub-hipótesis de prueba inexistente; e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo; f) en indisoluble conexión con el requisito expuesto en el literal anterior, está la exigencia de que se explique las razones que demuestren que la suposición falsa cometida fue determinante del dispositivo de la sentencia....

En el caso de marras, se le atribuye al fallo recurrido incurrir en el segundo caso de suposición falsa, al haber dado por demostrado con una Orden de Reparación N° 5662 de fecha 22 de abril de 2003, un hecho con una prueba inexistente.

Para que exista el vicio, éste tiene que consistir en una afirmación del hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba” (Sentencia de 17-5-60, G.F. Nº 28, seg. Etapa pág. 139); “no es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía” (Sentencia de 1-2-62. G.F. Nº 35, seg. Etapa. Pág. 32). (Sub-rayado de la Sala).

Ahora bien, y dado que la presente delación se contrae al desacuerdo del formalizante, con la apreciación hecha por el juez de la recurrida, en torno al valor de una instrumento probatorio, conforme a la doctrina antes citada, la misma es improcedente, al referirse a la apreciación de la prueba.

En consecuencia, considera la Sala que la denuncia analizada es improcedente. Así se decide”.

En el presente caso la Sala observa, y así se evidencia de la transcripción tanto de la decisión proferida por el juzgado de primera instancia como la emanada del juzgado superior, que el sentenciador de alzada de manera referencial indicó que el decreto cautelar se encontraba en el cuaderno principal, lo cual fue una afirmación soportada en lo indicado en el auto apelado y sometido a su conocimiento, el cual expresó que “…en el caso que se discute en marras, la misma esta perfectamente firmada, así lo demuestran las actuaciones que constan en el folio cuarenta y seis -46- del Expediente principal…”

De igual forma observa la Sala que para llegar a la conclusión de que el decreto de embargo era legítimo, el juez superior se amparó en lo expresado por el juez de cognición, quien reiteró su disposición de materializar el embargo, y prueba de ello radicaba en la comisión librada al juzgado ejecutor de medidas (la cual se encuentra debidamente firmada), así como la falta de consignación ante esa instancia, de la copia certificada del auto que cursa al folio cuarenta y seis (46) del cuaderno principal, cuya carga correspondía a la apelante y aquí recurrente.

Por lo tanto, considera la Sala que la afirmación de un hecho positivo y concreto derivado de una prueba que no existe en autos, no se verifica en el caso bajo análisis, pues como ha quedado señalado, la conclusión a la que llegó el juez de alzada de considerar como legítimamente decretada la medida cautelar de embargo, fue producto del análisis de los hechos y elementos indicados con anterioridad.

Por otra parte cabe señalar que si lo pretendido por el formalizante era delatar la falta de análisis o el error en la valoración de la prueba de inspección a la que hace mención, debió argumentar su denuncia bajo el contexto de una infracción de fondo por silencio de prueba, o en todo caso, por error en el establecimiento y valoración de los hechos o de las pruebas, y no bajo los parámetros de una delación por suposición falsa.

Por las razones que anteceden la Sala declara improcedente la presente denuncia de suposición falsa por infracción de los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación de los artículos 12, 395 y 429 eiusdem, y 1359 del Código Civil, ya que a su decir, la recurrida no valoró las pruebas promovidas y evacuada en el proceso, que demuestran los hechos planteados en la demanda.

Señala el formalizante lo siguiente:

…La recurrida silenció la prueba de instrumento que mi parte aportó, y que demuestra que el decreto de embargo no fue firmado por el Juez de Instancia. Tal como lo reseñé antes, mi parte promovió una inspección llevada a cabo con un Notario, en la cual se evidenció no sólo que el decreto de embargo que encabeza el cuaderno de medidas y por el cual se ejecutó a mi representada no fue firmado por el Juez, sino también que en el cuaderno principal de la causa no hay ningún decreto de embargo, como falsamente señala la recurrida.

Esta inspección se complementó con una copia íntegra del expediente, tanto del cuaderno principal como el de medidas, copias debidamente certificadas por el Tribunal, que constituye una prueba instrumentos; la cual fue silenciada por la recurrida.

Al mismo tiempo, la reticencia de la recurrida en valorar todas estas pruebas legalmente promovidas y evacuadas, conlleva la violación del artículo 12 CPC, al no atenerse a lo alegado por las partes, y del artículo 395 CPC, que admite tales pruebas en el proceso civil. Ambas normas legales resultan ignoradas por la recurrida, cuando son normas aplicables para resolver la controversia, razón por la cual debe considerarse que las mismas han sido violadas por falta de aplicación

.

La Sala para decidir observa:

Aún cuando el formalizante no ha fundamentado su denuncia en la disposición contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la cual constituye un soporte necesario para este tipo de delaciones, la Sala pasará a examinar el vicio de silencio de prueba denunciado.

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el formalizante, esta Sala procede a transcribir parte de la Inspección Judicial realizada por la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto en fecha 26 de marzo de 2007 el cual cursa en original a los folios 82 al 100, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

(…) se constituya en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Lara (…) a fin de que practique inspección ocular sobre los expedientes KPO2-M-2007-50 y KH01-X-2007-32 (…) Los particulares que solicitamos sean objeto de esta inspección, son los siguientes:

…omissis…

“Que se deje constancia de si en el expediente KH01-X-2007-32 consta auto que ordena embargo preventivo sobre bienes de las empresas INTERTELAS LARENSES y “TRANSPORTE BETO BARRIOS, C.A”.

…omissis…

Al Primer Particular se expuso: Si, si existe el expediente N° KPO2-M-2.007-000050, y si existe el Cuaderno de Medidas N° KH01-X-2.007-32. ASUNTO KP02-M-2007-000050. MOTIVO: Cobro de Bolívares (Intimatorio). Partes; J.C.R.S. y pedroJ.T.D.S.. Folios Del (sic) 01 al 46. Asunto KH01-X-2007-32, Motivo: Cuaderno Separado de Medidas, en juicio por Cobro de Bolívares (Intimatorio), signado bajo el N° KP02-M-2007-50, Parte Demandante: J.C.R.S. y P.T.D.S., y Partes Demandadas: Intertelas Larense C.A., Folios Nros. Del 01 al 5.

…omissis…

Al quinto particular, si, si consta en el expediente KH01-X-2007-32, en el folio 1 una Medida (sic) Preventiva (sic) de Embargo (sic), la cual no se encuentra firmada por la Juez, tal como solicita la parte promovente de la Inspección que se haga constar conforme al particular 7 (se anexa copia simple de los dos expedientes).

(Resaltado de la Sala).

Sobre la referida prueba, la sentencia recurrida expresó:

…La abogada T.G.I., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, alegó que en fecha 13 de abril de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el cuaderno separado signado con el N° KH01-X-2007-000032, perteneciente al expediente N° KP02-M-2007-000050, contentivo del juicio de cobro de bolívares, vía intimación, dictó decisión mediante la cual negó la solicitud realizada por su representada, dirigida a obtener la declaratoria de inexistencia del decreto de la medida preventiva de embargo, dictada en fecha 23 de febrero de 2007, por falta de la firma de la juez, hecho del cual se dejó constancia en inspección judicial practicada en el expediente, por la Notaría Pública Segunda del estado Lara, en fecha 26 de marzo de 2007, situación ésta además que fue reconocida por la parte actora cuando solicitó al tribunal de la causa, en diligencia de fecha 27 de marzo de 2007, ratificara la medida preventiva decretada, y por el tribunal a-quo, en el auto dictado en fecha 13 de abril de 2007. Por otra parte hizo referencia a los artículos 104, 206, 211 y 246 del Código de Procedimiento Civil.

Por último solicitó a este tribunal superior declarara la inexistencia del auto dictado en fecha 23 de febrero de 2007, mediante el cual se decretó la medida preventiva de embargo; la consecuente nulidad de los actos de ejecución de la misma, y se levante la medida preventiva que pesa sobre cantidades de dinero, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil. Anexó al escrito de informes instrumento poder otorgado por el ciudadano E.R.B., en su condición de presidente de la firma mercantil Intertelas Larenses C.A., a los abogados F.J.V.S., I.M.R., J.A.P.G., A.M.F., R.Á.A., T.G.I., Egilda González, S.J.F. y B.A.M.D. (fs. 79 al 81); inspección extrajudicial practicada en fecha 26 de marzo de 2007, en los expedientes N° KP02-M-2007-000050 y KH01-X-2007-000032, por la Notaria Pública Segunda del estado Lara (fs. 82 al 87); copia fotostática del cuaderno de medidas signado con el N° KH01-X-2007-000032 (fs. 88 al 93) y copia fotostática del expediente signado con el N° KP02-M-2007-000050 (fs. 94 al 141).

(Subrayado de la Sala)

De la precedente transcripción se observa que aún cuando el sentenciador de alzada hace expresa mención de la inspección judicial practicada extrajudicialmente por la parte demandada en compañía de notario público, ciertamente y tal como lo afirma el formalizante, nada dice respecto del valor que le merece la misma.

No obstante, para declarar la procedencia de una infracción por silencio de prueba, la doctrina ha venido considerando necesario que el instrumento o medio de prueba no valorado por el sentenciador, tenga influencia determinante en la suerte de la controversia.

En el presente caso la Sala observa que el juez superior al examinar los hechos y las actas que componen el cuaderno al cual tuvo acceso con motivo de la apelación, consideró que la medida de embargo había sido legítimamente decretada por el tribunal de cognición, lo cual tomó de lo afirmado por la juez de primera instancia en el auto apelado, quien indicó en el mismo que “…en el caso que se discute en marras, la misma esta perfectamente firmada, así lo demuestran las actuaciones que constan en el folio cuarenta y seis -46- del Expediente principal, en los folios de la comisión enviada al Tribunal Ejecutor de los Municipios Iribarren, crespo (sic) y Urdaneta, (sic)…”

Pues bien, considera esta Sala que la conclusión a la que llegó la sentencia recurrida de declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ratificar la medida preventiva de embargo decretada en su contra, fue producto del análisis de otros hechos y circunstancias tales como la propia manifestación de voluntad de la juez de cognición de decretar dicha medida, y que consta suficientemente en el auto apelado, así como lo expresado por ésta con relación a la comisión librada al Juzgado Ejecutor de Medidas que practicó el embargo.

Por tanto, esos elementos que fueron considerados por la sentencia recurrida, tuvieron en opinión de esta Sala, suficiente peso para considerar como legítimamente decretada la medida de embargo, por lo cual, la falta de análisis y valoración de la inspección acompañada por la recurrente no tuvo una influencia determinante en el dispositivo del fallo.

En razón de lo anterior, la Sala declara improcedente la infracción de los artículos 12, 395 y 429 del Código de Procedimiento Civil y 1359 del Código Civil. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

_________________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

_______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

___________________________

A.R.J.

Secretario,

_____________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000371.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba.

En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Constitución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento de una carga por parte del recurrente, en directa contradicción con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

_______________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000371.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,