Decisión nº 1155 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Septiembre de 2006

196º y 147º

Asunto: AF45-U-2000-000010 Sentencia No. 1155

Asunto Antiguo: 2000-1470

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Jerárquico y subsidiariamente el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por las profesionales del derecho R.E.M.D.S. y M.E.C.U., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.071 y 35.101, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de C.A. QUIMICA INTEGRADA “INTEQUIM”, Sociedad de Comercio, domiciliada en la Ciudad de Valencia, Estado Carabobo, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 17 de septiembre de 1969, bajo el número 1.691, Aportante INCE Nro. 509840, de conformidad con lo establecido en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 346, de fecha 27 de febrero de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 18 de mayo de 1998 y el Acto Administrativo emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en reunión de fecha 18 de enero de 2000, mediante ORDEN Nro. 1.794-2000-04, notificado al recurrente según el Oficio Nro. 210100-25, de fecha 26 de enero de 2000, suscrita por el Presidente de dicho Instituto ciudadano J.L.P., mediante el cual ordena declarar parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el recurrente de marras, del cual ordenó realizar los ajustes correspondientes debiendo el contribuyente cancelar la cantidad total de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 16.633.757,00), por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1987 hasta el 1er. Trimestre del año 1997.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de marzo de 2000, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 30 de marzo del mismo año.

En fecha 3 de abril de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1470 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 4 de julio de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 10 de julio de 2000, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la ciudadana R.A.P.P.D.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.47.405 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 610, actuando como representante judicial de C.A. Química Integrada (INTEQUIM), quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles y un (01) anexo, para tales fines. Asimismo, este juzgado deja constancia que en dicha oportunidad procesal no compareció ningún representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 11 de octubre de 2000, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En fecha 13 de noviembre de 2000, el Tribunal dictó auto mediante el cual dejo constancia del vencimiento del acto de informes al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Las Representantes Judiciales de la Recurrente en su escrito recursorio, presentó el resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, concerniente a los Antecedentes, alega la recurrente que fue notificada en fecha 18 de mayo de 1998, de la Resolución N° 346 de fecha 27 de febrero de 1998, fundamentada dicha Resolución en el Acta de Reparo Nro. 004555 de fecha 28 de mayo de 1997, la cual fue notificada en fecha 28 del mismo mes y año.

Que en fecha 28 de mayo de 1997, la funcionaria M.V., fiscal del Cotizaciones I del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedió a dejar constancias de las objeciones resultantes de las verificaciones realizadas por ella, a cuyo fin fue levantada en esa fecha el Acta de Reparo N° 004555. Asimismo, el recurrente interpuso escrito de descargo contra el acta de reparo antes mencionada por considerar que contenían una serie de vicios de forma y de fondo colocando a la contribuyente en un estado de indefensión casi absoluto.

Que en fecha 27 de febrero de 1998 la Gerencia General de Finanzas produjo la Resolución Nro. 346, mediante el cual se declaro parcialmente procedente el escrito de descargos, determinando que la recurrente es deudora del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por conceptos de aportes e intereses moratorios de la cantidad de Bs. 5.832.133,00, discriminados de la siguiente manera:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)), la cantidad de Bs. 5.671.719,00.

2. Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes (artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los periodos revisados)), la cantidad de Bs. 160.414,00.

3. Intereses Compensatorios calculados al 12% anual por Bs. 860.074,00 contados a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE hasta la fecha de la Resolución.

4. Actualización Monetaria (artículo 145 del COT), la cantidad de Bs. 5.202.904,00 y ;

5. Multa en aplicación de los artículos 85 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 5.955.305,00; equivalente al 105% del monto del tributo omitido.

   En el Capitulo II, correspondiente a la Prescripción marcada con letra “A”, señala las representantes judiciales del recurrente que la Gerencia General de Finanzas en la Resolución objeto de impugnación declaró parcialmente procedente la prescripción alegada por la recurrente considerando las obligaciones prescritas hasta el año 1990, razón por la cual, el recurrente se encuentra en desacuerdo con la declaratoria parcial de la prescripción alegada y que conforme a lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario solicitan la prescripción de la obligación tributaria de los trimestres comprendidos en los años 1990, 1991, 1992 y 1993, por cuanto se refiere a tributos que según el INCE se causaron hace más de 4 años, ya que de la verificación efectuada abarca diez (10) ejercicios fiscales.

   Que en lo que se refiere al aporte de las utilidades la recurrente de autos señaló que la misma no debe ningún aporte al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en virtud de que el artículo 67 numeral 1° del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, establece como están conformados los recursos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Asimismo dicho articulado establece clara y taxativamente la forma de cálculo del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones pagados al personal, para en base a ello, proceder hacer el cálculo del dos por ciento (2%) correspondiente a la contribución que el patrono aportará al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por tal concepto.

   Que de acuerdo con lo establecido por la fiscal que levantó el acta de reparo en el Informe de Auditoria Fiscal, puede entenderse a criterio de dicha funcionaria que el concepto de utilidades en su totalidad se ubica dentro de la categoría de REMUNERACIONES DE CUALQUIER ESPECIE pagadas por el recurrente a sus trabajadores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). (Mayúsculas del recurrente).

   Que de lo anterior señala la representación judicial del recurrente que las utilidades son la base para el cálculo de la contribución de los trabajadores a los fondos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y que las mismas no son remuneraciones de cualquier especie a los efectos del cálculo de las contribuciones del patrono con dicho Instituto.

   Asimismo, en virtud de lo antes expuesto la representación judicial de la parte recurrente, trae a colación la Sentencia Nro. 656 de fecha 21 de octubre de 1997, Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria, dictada en el juicio Dart de Venezuela, C.A; con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. I.V.D.V.M., expediente Nro. 7161, publicada en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Dr. O.P.T., Octubre 1997, Tomo 10, pág. 219 a 221, a los fines de ilustrar al Tribunal.

   Que en cuanto a los Intereses Moratorios, arguye el representante judicial del recurrente que los mismos son rechazados en base de los siguientes argumentos: a) que la fundamentación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para imponer los intereses moratorios es a todas luces inconsistente ya que dicho Instituto pretende fijar la cantidad indicada sin especificar las causas que la originan, b) que en el supuesto negado que efectivamente se debieran dichos intereses moratorios éstos comenzarían a correr el día que se hizo liquida y se exigió la suma que supuestamente adeuda la recurrente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en una fecha anterior, y c) rechazan la procedencia de los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Que en cuanto a la Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios, niega el apoderado judicial del recurrente la procedencia de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios dada la negativa de la procedencia del reparo formulado y la accesoriedad de los mismos, en virtud, de que los mismos son estimados sobre supuestas diferencias a favor del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Que en cuanto a la Multa impuesta a la recurrente arguye la representación judicial que los argumentos jurídicos sostenidos en el presente escrito sobre la improcedencia del reparo formulado, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedió a sancionar en forma quíntuple a la contribuyente de autos mediante la obligación de aportes, intereses moratorios, intereses compensatorios, actualización monetaria y la imposición de la multa, lo que resultó evidentemente ilegal por no ser posible la imposición de varias sanciones por una misma falta, pues una de ellas basta para establecer el equilibrio jurídico roto por el acto que amerita la sanción, asimismo, dicha la recurrente rechaza la procedencia de la multa por cuanto la misma es accesoria al reparo formulado.

   Por último, solicita la anulación de los actos administrativos mencionados incluyendo la Resolución producida por el Gerente General de Finanzas del INCE, por vicios de forma y por cuanto los supuestos conceptos reparados no pueden ser base imponible a los efectos de la determinación tributaria. Asimismo, que los intereses moratorios y compensatorios cobrados, la actualización monetaria y la multa impuesta son improcedentes por lo explicado en el escrito recursivo.

   Antecedentes y Actos Administrativos

   • Acta de Reparo Nro. 004555, de fecha 28 de mayo de 1997, que determina la existencia de un crédito a favor de dicho Instituto, por la cantidad de Bs. 6.058.001,00; por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre de 1987 hasta el 1er. trimestre de 1997.

   • Acta de Ajuste al Acta de Reparo N° 004555, de fecha 27 de noviembre de 1998, que determina la existencia de un crédito a favor de dicho Instituto, por la cantidad de Bs. 4.641.145,00; por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre de 1987 hasta el 1er. trimestre de 1997.

   • Resolución Nro. 346, de fecha 27 de febrero de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 18 de mayo de 1998.

   • Acto Administrativo emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en reunión de fecha 18 de enero de 2000, mediante ORDEN Nro. 1.794-2000-04, notificada a la recurrente según Oficio Nro. 210100-25, de fecha 26 de enero 2000, el cual el contribuyente deberá cancelar por conceptos de aportes e intereses moratorios de la cantidad de Bs. 5.234.872,00, discriminados de la siguiente manera:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)), la cantidad de Bs. 5.081.816,00.

2. Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes (artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los periodos revisados)), la cantidad de Bs. 153.056,00.

3. Intereses Compensatorios calculados al 12% anual por Bs. 860.074,00 contados a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE hasta la fecha de la Resolución.

4. Actualización Monetaria (artículo 145 del COT), la cantidad de Bs. 5.202.904,00 y ;

5. Multa en aplicación de los artículos 85 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 5.335.907,00; equivalente al 105% del monto del tributo omitido.

   Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente:

   Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de dos (02) folios útiles y un (01) anexo.

   Pruebas promovidas por la Representación del Ente Parafiscal

   El Representante Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito para tales fines.

   Informes de la parte Recurrente

   Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de Informes la Representante Judicial de C.A. QUIMICA INTEGRADA (INTEQUIM), consignó escrito constante de tres (03) folios útiles y un (01) anexo.

   Informes del Ente Parafiscal

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no compareció ningún Representante Judicial del Ente Parafiscal, para consignar escrito para tales fines.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   Este Tribunal advierte que la controversia de este juicio se plantea en virtud de haberse emitido el Acto emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en reunión de fecha 18 de enero de 2000, mediante ORDEN Nro. 1.794-2000-04, notificada a la recurrente según Oficio Nro. 210100-25, de fecha 26 de enero del 2000, mediante el cual ordenó que la contribuyente C.A. Química Integrada (INTEQUIM), debe cancelar por conceptos de aportes e intereses moratorios la cantidad de Bs. 5.234.872,00, los cuales están discriminados de la siguiente manera:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)), la cantidad de Bs. 5.081.816,00.

2. Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes (artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los periodos revisados)), la cantidad de Bs. 153.056,00.

3. Intereses Compensatorios calculados al 12% anual por Bs. 860.074,00 contados a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE hasta la fecha de la Resolución.

4. Actualización Monetaria (artículo 145 del COT), la cantidad de Bs. 5.202.904,00 y ;

5. Multa en aplicación de los artículos 85 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 5.335.907,00; equivalente al 105% del monto del tributo omitido.

   Considera esta Sala observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

   De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

   Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado añadido)

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad del Acto Administrativo emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante Oficio Nro. 210100-25, de fecha 26 de enero de 2000, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Así se declara.

   Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, hechos éstos que son rechazados y ratificados por el contribuyente en su escrito Recursivo. En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999, declaro la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

   “1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

   2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

   Publíquese y regístrese.

   De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

   Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

   …Omissis…

   La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

   …Omissis…

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

   Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

   (Negrillas del Tribunal)

   En razón de lo expuesto ut-supra, este Tribunal revoca el Acto Administrativo emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), celebrado en reunión de fecha 18 de enero de 2000, mediante ORDEN Nro. 1.794-2000-04, notificado al recurrente según el Oficio Nro. 210100-25, de fecha 26 de enero de 2000 y suscrito por el Presidente de dicho Instituto ciudadano J.L.P., mediante el cual mantiene la pretensión de cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, la sentencia citada se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. Así se declara.

   Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recuso Jerárquico por las profesionales del derecho R.E.M.D.S. y M.E.C.U., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.071 y 35.101, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de C.A. QUIMICA INTEGRADA “INTEQUIM”, Sociedad de Comercio, domiciliada en la Ciudad de Valencia, Estado Carabobo, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 17 de septiembre de 1969, bajo el número 1.691, Aportante INCE Nro. 509840, de conformidad con lo establecido en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 346, de fecha 27 de febrero de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 18 de mayo de 1998 y el Acto Administrativo emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en reunión de fecha 18 de enero de 2000, mediante ORDEN Nro. 1.794-2000-04, notificado al recurrente según el Oficio Nro. 210100-25, de fecha 26 de enero de 2000, suscrita por el Presidente de dicho Instituto ciudadano J.L.P., mediante el cual ordena declarar parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el recurrente de marras, del cual ordenó realizar los ajustes correspondientes debiendo el contribuyente cancelar la cantidad total de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 16.633.757,00), por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1987 hasta el 1er. Trimestre del año 1997.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y quince minutos de la tarde (12:15 PM ) a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres de la tarde (3:00) p.m.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   Asunto: AF45-U-2000-000010

   Asunto Antiguo: 2000-1470

   BEOH/VMJ/mjvr.-