Sentencia nº RC.00248 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Abril de 2007

Exp. Nro. 2006-001116

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada: ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

En el juicio que por ejecución de hipoteca sigue la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), representada judicialmente por la abogada S.M. deA. y ante la Sala por la abogada Mariolga Q.T., contra los ciudadanos L.E.F.A. y M.E.R.D.F., representados judicialmente por el abogado W.E.P.F.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia, dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2006, mediante la cual declaró sin lugar la oposición presentada por la parte demandada, sin lugar el recurso de apelación y confirmó el fallo proferido por el juez de primera instancia en fecha 17 de octubre de 2005. Hubo condenatoria en costas.

Contra esa decisión del tribunal de alzada, anunció recurso de casación la parte demandada, el cual fue admitido por el juez de la recurrida y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación la Sala procede a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

La Sala ejerce la facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil que le permite casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público que ella encontrare, aunque no se las hubiere denunciado. A tal efecto observa:

La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha establecido que los requisitos intrínsecos de la sentencia, contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público.

En ese sentido, ha dejado sentado, entre otras, en sentencia del 13 de agosto de 1992, en el juicio de E.P.M. que:

...los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación de orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna de las garantías no expresadas en la Constitución¢

. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, el requisito de congruencia del fallo se encuentra previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “...Toda sentencia debe contener: Decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”.

Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dispone que el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

Por otra parte, cabe destacar, que el principio de congruencia está íntimamente relacionado al de exhaustividad del fallo. En este sentido, la Sala ha indicado lo siguiente:

…Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita....

De conformidad con la jurisprudencia expuesta, el vicio de incongruencia negativa se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto a los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme con los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción.

La congruencia es requisito indispensable para que la sentencia pueda cumplir a cabalidad con el principio de exhaustividad, que le es inherente y según el cual el juzgador debe resolver - se repite - sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo satisfacer el Adagio Latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado. Es en esa forma como debe sentenciar el juez para que su decisión no infrinja la preceptiva legal ex artículo 243 ordinal 5º de la Ley Adjetiva Civil...

. (Ver, entre otras, sentencia de fecha 27 de abril de 2004, caso: F.T.B. contra Grupo Obras Concretas, C.A (Resaltado del texto).

Hechas estas consideraciones, la Sala observa que la sentencia recurrida infringió el principio de congruencia del fallo, por cuanto el juez superior no se pronunció respecto a uno de los alegatos contenidos en el escrito de oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, referido a la ilegalidad de las obligaciones contenidas en el documento de préstamo con garantía hipotecaria, por haber incurrido la entidad bancaria en usura. En efecto, la parte demandada en su escrito de oposición de fecha 27 de julio de 2005, alegó:

…DE LA ILEGALIDAD Y DE LA DELICTUOSIDAD (VALE DECIR INCURRIR PREMATURAMENTE “EN DELITO” PENADO Y SANCIONADO POR LA LEGISLACIÓN VIGENTE) DEL INSTRUMENTO EN EL CUAL SE FUNDAMENTA LA DEMANDA.

Es el caso, honorable juez, que en el libelo de demanda, se contienen convenciones que violan la Ley, las buenas costumbres e incluso principios de orden público, por cuanto lo que viene a configurar sin lugar a dudas, ciudadana Juez, lo que en derecho se denomina figura ésta contraria a la Constitución y a las Leyes y que en coarta (sic) instancia viene a configurar una figura delictual, en contra de quién la comete y que tiene por nombre específico “USURA”, conducta genéricamente descrita como ilícito económico y que debe ser penada severamente por la Ley, pues no se le puede dar otro sentido al artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando textualmente establece: …Textualmente, la nueva Ley de Protección al Consumidos y al Usuario en su artículo 108, señala específicamente el delito de usura en los siguientes términos …de la interpretación del artículo anterior se deduce que el BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, S.A., no ha demostrado en su escrito libelar y sus anexos cuáles son las tasas de mercado y mucho menos las convenidas en el contrato hipotecario, sino que por el contrario en forma arbitraria y caprichosa procedió a establecer tasas las cuáles ni se reflejan y están fuera del margen de la ley y los reglamentos de la materia. Como conclusión, ciudadana juez, invoco en defensa de mis mandantes el contenido de los artículos 116, 117, 118 y 142 de la Ley de Protección al Consumidos y al Usuario de donde se deduce que: …

Por todo lo anteriormente, forzosamente se tiene que concluir que las obligaciones exigidas y demandadas son nulas de pleno derecho y por lo tanto así lo debe declarar el tribunal en la definitiva…

. (resaltado del texto).

Sin embargo, el juez de alzada se limitó a declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, y en tal sentido confirmó la sentencia dictada por el juez de primera instancia, que declaró sin lugar la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca. En efecto, el sentenciador superior expresó en su fallo lo siguiente:

…REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DEMANDANTE: BANCO MERCANTIL, C. A. (BANCO UNIVERSAL)

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDANTE

S.M.D.A., abogada en ejercicio, e inscrita en el IPSA bajo el N°. 3.271, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.

L.E.F.A. Y M.E.R.D.F., venezolanos, mayores de edad, cónyuges entre sí, titulares de la cédulas de identidad Número 4.451.754 Y 3.577.562 respectivamente, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.

W.E.P.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.565.

MOTIVO.

EJECUCIÓN DE HIPOTECA. EXP N° 9341

En el juicio de ejecución de hipoteca incoado por el BANCO MERCANTIL, C.A. a través de su apoderada judicial, la abogada S.M.D.A., titular de la cédula de identidad 2.133.054, e inscrita en el IPSA bajo el N° 3.271, contra los ciudadanos: L.E.F.A. Y M.E.R.D.F., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N°s. 4.451.754 y 3.577.562, respectivamente, que conoce el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que el 17 de Octubre del 2005, dictó una sentencia interlocutoria en el cual declaró Improcedente la Oposición formulada por la parte accionada, de cuya decisión apeló el 28 de marzo del 2006, el abogado W.E.P.F., en su carácter de Apoderado Judicial de los demandados, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 5 de abril de 2006, razón por la cual dichas actuaciones fueron enviadas a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, dándosele entrada el 5 de Junio del 2006, bajo el N° 9341, y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, pasa este sentenciador a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.

En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:

a) Escrito de Oposición de Ejecución de Hipoteca, presentado el 27 de julio 2005, por el abogado W.E.P.F., apoderado judicial de los accionados, ciudadanos L.E. F ARIAS ALBORNOZ Y MILAGROS ESPERAN R.D.F., en el cual se lee:

"…Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente causa de ejecución de hipoteca en contra de mis representados M.E.R.D.F. y L.E.F.A., por parte de la institución bancaria BANCO MERCANTIL (BANCO UNIVERSAL S.A.), Sociedad Mercantil, procediendo de conformidad con lo indicado y establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, procedo con el carácter acreditado a hacer FORMAL OPOSICIÓN AL ESCRITO QUE CONTIENE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA, CONTENIDA EN ESTE EXPEDIENTE SIGNADO BAJO EL N°. 50769 QUE CURSA POR ANTE ESTE TRIBUNAL A SU D.C., oposición que formalizo con arreglo en los siguientes términos: de conformidad con lo estipulado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dice, que tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes: ordinal 5°: “Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente" es por lo que formalmente PROCEDO A HACER OPOSICIÓN AL ESCRITO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA, OPOSICIÓN ESTA QUE FUNDAMENTO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

CAPÍTULO I

DE LOS DERECHOS CONTENIDOS EN LA OBLIGACIÓN HIPOTECARIA: DISCONFORMIDAD CON EL SALDO DEUDOR A CAPITAL:

Por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del estado Carabobo en fecha 27 de Febrero del 2000, bajo el N° 45, Tomo 5, Protocolo Primero, el BANCO MERCANTIL (BANCO UNIVERSAL S.A.) otorgó un préstamo hipotecario a mis representados M.E.R.D.F. y L.E.F.A., por la cantidad de CINCUENTA y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 54.205.335,00).

Es el caso ciudadano juez que en relación con el préstamo otorgado por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES. (Bs. 54.205.335,00), se cancelaron hasta la fecha 26 de Enero del 2005, diecinueve (19) cuotas, que por concepto de capital e intereses se han amortizado una suma por la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA y UN MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 33.391.926,14), lo que arroja un saldo deudor a capital para la fecha de la introducción de esta demanda, totalmente distinto a lo aplicado a este crédito, por cuanto a lo largo y extenso del escrito del libelo de la demanda del Banco Mercantil nada dice, ni indica cual es el monto que se ha aplicado a capital, y mal se puede decir a simple vista que es por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS DOCE CON SETENTA y SIETE BOLÍVARES (Bs. 52.230.312,77) que se deben supuestamente por concepto a capital, así como también. en relación a las cuotas vencidas que arrojan un saldo deudor para la fecha de introducción de esta demanda, aplicada al crédito por la cantidad de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIESCIESÉIS CÉNTIMOS (Bs. 40.806.042,16), que tampoco se señala ni se indica cual ha sido el monto que se le ha aplicado y debe aplicarse al capital e intereses y mucho menos cual fue el monto de cada una de esas cuotas vencidas y no pagadas, de los saldos netos deudores a capital y a las cuotas vencidas del crédito hipotecario a la fecha de introducción de esta demanda, trae como consecuencia un saldo debilitado deudor a capital e intereses del cual se deja ver, que no se ha descontado ni aplicado a las cuotas pagadas por mi representado, cantidad esta que suma TREINTA y TRES MILLONES TRECIENTOS NOVENTA y UN MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.33.391.926,14), nunca podrían ser las cantidades que se reflejan en el escrito del libelo de la demanda, que sumadas todas son NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 94.696.826,85) suma esta que es TOTALMENTE DISCONFORME, con la cantidad que por concepto de capital y cuotas vencidas demanda por el BANCO MERCANTIL (BANCO UNIVERSAL S.A), Y que según ellos es la cantidad que adeudan mis representados, en este mismo orden de ideas, también llama la atención que por conceptos de intereses se adeuda la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 882.111,94) entonces nos preguntamos que es lo que conforma la cantidad de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUARENTA y DOS BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.40.806.042,16) de donde sale, que es, será capital, será solo intereses o capital e intereses, monto este señalado de las cuotas vencidas impagadas, porque también se debe un monto de OCHOCIENTOS OCHENTA y DOS MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 882.111,94), como lo refleje anteriormente en relación al monto de las cuotas vencidas y este los cuales se dice ser por concepto de intereses, ósea, estamos en presencia de un doble cobro de intereses, o es que esta cantidad también es falsa o erróneamente fue calculada, y hace referencia la demandante en el libelo de la demanda, además de las cuales textualmente dicen: " La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.52.230.312,77) por concepto de saldo de capital., la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUARENTA y DOS BOLÍVARES CON DIESCISÉIS CÉNTIMOS (Bs.40.806.042,16) por concepto de veintitrés (23) cuotas vencidas..., la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 882.111,94) por concepto de intereses..., la suma de SEISCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA CON CINCO BOLÍVARES CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 613.355,55) por concepto de intereses de mora..., la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA y TRES CÉNTIMOS (Bs.137.204,43) por concepto de seguro de incendio.." de donde se deduce de una simple operación aritmética una diferencia, (disconformidad de saldos, ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil) por la cantidad de: SESENTA y UN MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON SETENTA y UN CÉNTIMOS (Bs.61.304.900,71), que es lo que realmente deben mis representados, dejando el análisis de lo explicado al criterio de la ciudadana Juez de la causa.

DISCONFORMIDAD CON EL SALDO DEUDOR SOBRE INTERESES DE MORA:

Es el caso ciudadana Juez, que en referencia a LA DEUDA, la actora, en el caso de los" intereses moratorias calculados hasta el 13 de septiembre del 2004, indica una cantidad deudora por este concepto de: SEISCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.613.355,55) EXISTIENDO EVIDENTEMENTE UNA DISCONFORMIDAD CON LA REALIDAD, ya que lo cierto es que no sabemos a que porcentaje fue calculado y a partir desde que fecha, solo sabemos hasta cuando se calculo, bueno, lo que si es evidente lo que se desprende del libelo de demanda con una simple lectura que las dichas cuotas vencidas no se sabe con claridad cual es verdaderamente su composición en cuanto al monto de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIESCISÉIS CÉNTIMOS (Bs.40.806.042,16) tantas veces mencionado que si es referente al capital, solo intereses o capital e intereses, por cuanto menos podríamos descifrar como fueron calculados los intereses de mora a que tasa, porque aun cuando en el documento hipotecario dice que podría ser al 5% o 10%, no lo sabemos como fue calculado y como salió este monto, resultando ser que esta cantidad también la consideramos cobrada en exceso, y es por ello que precisamente es cuando surge claramente LA DISCONFORMIDAD A QUE NOS ESTAMOS REFIRIENDO, dejando el análisis de lo explicado al criterio de la ciudadana Juez de la causa.

DISCONFORMIDAD Y FALSEDAD EN LO REFERENTE A LA CIFRA DEMANDADA POR CONCEPTO DE SEGURO DE INCENDIO:

En este caso, ciudadana Juez, se continúa evidenciando a todas luces la DISCONFORMIDAD CON EL SALDO DEUDOR por las cantidades que la accionante alega, por cuanto si bien es cierto que en el contrato de hipoteca se hace referencia a la obligación del deudor de cancelar primas de un seguro de incendio..." esta cifra que se encuentra reclamada en el escrito libelar resulta totalmente infundada ya que, en primer lugar, dicha obligación no se encuentra probada ni demostrada y por ende ilíquida e inexigible, sino que por el contrario, reclama una suma inventada, traída al escrito como producto de un cálculo falso de la accionante.

Igualmente, ciudadana Juez es importante señalar la existencia de lo que en el popular lenguaje jurídico se ha dado en llamar el reclamo de un DOBLE TECHO DE LA OBLIGACIÓN. Ciertamente, ciudadana Juez, en relación con el crédito concedido, se evidencia del documento público que mis representados, inicialmente, recibieron la cantidad líquida de CINCUENTA y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 54.205.335,00) y en el mismo se constituyó hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.135.513.337,50) para responder del pago de la obligación así como el pago de lo gasto (sic) de cobranza, gastos judiciales y extra-judiciales.

Ahora bien, como es posible, que EL BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL S.A. esté reclamando por esta vía judicial el pago de NOVENTA y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 94.696.826,85) - (SUMA ESTA DEMANDA Y EN LA QUE SE ESTIMO LA DEMANDA) donde existe diferencia entre los montos exigibles en el libelo de demanda y en el contrato hipotecario, por cuanto no se deja ver con claridad las tasas aplicadas y mucho menos la bien especificación de cada uno de los montos exigidos para el pago de la obligación, para lo cual nos oponemos y consideramos exageradas en sus cálculos.

CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO I

A fines de ilustrar los conceptos emitidos en este Capítulo, dejo expresa constancia de lo siguiente:

Existe una DISCONFORMIDAD TOTAL y COMPROBADA DE SALDOS DE: NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 94.696.826,85), suma ésta que pretende hacerla exigible la parte demandante en el libelo de la demanda de forma fraudulenta, por lo que es de Ley que la parte que represento recurra y se acoja a los dispuesto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, alegar la DISCONFORMIDAD CON EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR EN LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN lo que formalmente alego en este escrito. En la parte final de este escrito de oposición haré referencia a la prueba escrita en que fundamento la disconformidad.

CAPÍTULO II EXCESO EN LA PRETENSIÓN RECLAMADA DE LA CONDICIÓN CONTRARIA A LA LEY DEMANDADA POR PARTE DEL ACCIONANTE BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL S.A." De lo anteriormente señalado y de las cantidades a que he hecho referencia, se evidencia a todas luces, ciudadana Juez, que la parte actora BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL S.A.", incurrió en exceso al exigir las cantidades demandada, a saber: 1) Por concepto de capital, la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.54.205.335,OO); 2) Por concepto de cuotas vencidas la cantidad de: CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIESCISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 40.806.042,16); 3) Por concepto de intereses la cantidad de: OCHOCIENTOS OCHENTA y DOS MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA y CUATRO CÉNTIMOS (882.111,94); 4) Por concepto de intereses de mora la cantidad de: SEISCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 613.355,55); 5) Por concepto de seguros de incendio: CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 137.204,43); cantidades esas, las cuales no se encuentran probadas ni demostradas y por ende ilíquidas e inexigibles por parte de la accionante, y por lo tanto constituyen una condición contraria a la ley, y esta condición contraria a la ley a la que se hace referencia en forma taxativa en el artículo 1.200 del Código Civil, donde textualmente se lee: "La condición imposible o contraria a la ley o a las buenas costumbres, hace nula la obligación que depende de ella si es suspensiva; y se reputa no escrita si es resolutoria. En todo caso, la condición resolutoria contraria a la Ley o a las buenas costumbres, hace nula la obligación del a cual ha sido causa determinante".

CAPÍTULO III FINAL.

DE LA ILEGALIDAD Y DE LA DELICTUOSIDAD (V ALE DECIR INCURRIR PREMATURAMENTE "EN DELITO" PENADO Y SANCIONADO POR LA LEGISLACIÓN VIGENTE) DEL INSTRUMENTO EN EL CUAL SE FUNDAMENTA LA DEMANDA.

Es el caso, honorable Juez, que en el libelo de demanda, se contienen convenciones que violan la Ley, las buenas costumbres e incluso principios de orden público, por cuanto lo que viene a configurar sin lugar a dudas, ciudadana Juez, lo que en derecho se denomina figura ésta contraria a la Constitución y a las Leyes y que en corta instancia viene a configurar una figura delictual, en contra de quien la comete y que tiene por nombre específico "USURA", conducta genéricamente descrita como ilícito económico y que debe ser penada severamente por la Ley, pues no se le puede dar otro sentido al artículo 114 de la Constitución Bolivariana de Venezuela cuando textualmente establece: "Artículo 114: El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley". Textualmente, la nueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en su artículo 108, señala, específicamente el delito de usura en los siguientes términos: … de la interpretación del artículo anterior se deduce que el BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL S.A., no ha demostrado en su escrito libelar y sus anexos, cuales son las tasas del mercado y mucho menos las convenidas en el contrato hipotecario, sino que por el contrario de forma arbitraria y caprichosa procedió a establecer tasas las cuales ni se reflejan y están fuera del margen de la Ley y los reglamentos de la materia. Como conclusión, ciudadana Juez, invoco en defensa de mis mandantes el contenido de los artículos 116, 117, 118 y 142 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de donde se deduce que:

Independientemente de la responsabilidad penal de las personas naturales las personas jurídicas serán sancionadas de conformidad con lo previsto en la ley que nos ocupa, en los casos en que el hecho punible haya sido cometido en el ámbito de la actividad propia de la entidad y en su interés preferente, que los gerentes, administradores o directores de personas jurídicas responderán de acuerdo a su participación en los hechos punibles cometidos; y que el conocimiento de los delitos previstos en la ley citada, corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.

Por todo lo anteriormente, forzosamente se tiene que concluir que las obligaciones exigidas y demandadas son nulas de pleno derecho y por lo tanto así lo debe declarar el Tribunal en la definitiva, ordenando un nuevo cálculo justo con señalamiento s a las tasas que se deban aplicar según lo estipulado por el Banco Central de Venezuela.

Acompañamos al presente escrito de oposición y a los debidos efectos de su fundamentación, e igualmente con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el siguiente recaudo: Primero: La libreta de Cuenta de Ahorros del Banco Mercantil Nro. 0041-39574-3, donde se aprecia los montos pagados de las cuotas las cuales suman la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.33.391.926,14) en seis (6) folios útiles, monto este que se debe aplicar a la obligación asumida en el contrato hipotecario...".

b) Sentencia Interlocutoria de fecha 17 de Octubre del 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la cual se lee:

"..."Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente causa de Ejecución de Hipoteca, procedo con el carácter acreditado a hacer formal oposición al escrito que contiene la demanda de Ejecución de Hipoteca, oposición que formalizo con arreglo en los siguientes términos: De conformidad en lo estipulado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dice, que tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes: ordinal 5°: Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente" (Omissis).

El Tribunal procede a decidir de la siguiente manera:

El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contiene en seis ordinales las causales taxativas cuya invocación y prueba harían procedente la Oposición; y analizado lo expuesto por el Apoderado Judicial, el cual fundamenta su oposición en el ordinal 5° que establece lo siguiente: Que tanto el deudor como el tercero, podrán hacer oposición al pago que se le intima por los motivos siguientes: "Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de Ejecución siempre Que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en Que ella se fundamenta" (Subrayado del Tribunal). A la luz del contenido de esta norma se procedió a examinar la prueba escrita consignada a los autos, y se observa que en el caso subiudice, el opositor solo acompañó al referido escrito copias fotostáticas contentivas de libretas de ahorros, lo que se estima como suficiente para fundamentar la aludida oposición, razón por la cual esta Sentenciadora declara la Improcedencia de la oposición realizada y ASÍ SE DECLARA.

Por ser Improcedente la Oposición formulada, esto es, por no constar en los autos la prueba escrita exigida en la normativa citada se Declara SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE..."

a) Diligencia de fecha 28 de Marzo del 2006, suscrita por el abogado W.P., en su carácter de apoderado judicial de los accionados, mediante el cual apela de la anterior sentencia Interlocutoria.

b) Auto dictado por el Juzgado "a-quo" en fecha 5 de Abril del 2006, mediante el cual oye la apelación en un solo efecto, ordenando remitir las copias fotostáticas respectivas al Juzgado Superior competente.

SEGUNDA.

En este sentido el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 663:

"Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1°... 2°... 3°...4°...

5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta. (subrayado nuestro).

6°...

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.

A este respecto, el Ponente Dr. A.R., Magistrado de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 0045, de fecha 19 de Marzo del año 1997, asentó:

…Omissis…

Ahora bien, dentro de este orden de ideas, resulta claro pues, que la oposición a la ejecución de hipoteca se encuentra regulada según las causales prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituyendo dicha norma adjetiva la oportunidad que tiene la parte accionada para contestar la pretensión del demandante, sin embargo, al invocarse cualquiera de esas causales es obligación del Juez examinar los instrumentos que se presentan, a los fines de verificar si la oposición invocada llena los requisitos legales exigidos. En el presente caso la parte accionada solo consignó en su escrito de contestación copia fotostática de la Libreta de Ahorros 0041-39574-3 del Banco Mercantil, dicho instrumento no constituye prueba escrita que fundamente la disconformidad alegada, solo demuestra las cantidades depositadas en la cuenta de ahorros de los accionados, por lo que este Sentenciador comparte el criterio explanado por la Juez del Juzgado "a quo" en la decisión objeto de la presente apelación. Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.

En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción. Judicial del estado Carabobo, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA.- SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 28 de Marzo del 2006, por el abogado W.P., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte e la demandada, ciudadanos L.E.A. y M.E.R. deF., contra la sentencia interlocutoria dictada el 17 de Octubre del 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró sin lugar la oposición presentada por la parte accionada.

Queda así confirmada la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA…

. (Mayúsculas y subrayado del texto)

Como consecuencia de lo anterior, se concluye que tal omisión de la recurrida respecto a uno de los alegatos contenidos en el escrito de oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, antes referido, se traduce en el quebrantamiento de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de procedimiento Civil.

En consecuencia, esta Sala de Casación Civil declara de oficio la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de procedimiento Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

De conformidad con las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 9 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia. En consecuencia, se declara la NULIDAD del fallo recurrido y se ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio de forma detectado.

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil siete. Años: 196º de la

Independencia y 148º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

Magistrado,

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CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2006-0001116