Decisión nº PJ0662013000124 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 3 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 03 de diciembre de 2.013.-

203º y 154º.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2012-000016

ASUNTO: FF01-X-2013-000012. SENTENCIA Nº PJ0662013000124

-I-

En fecha 28 de mayo de 2012, fue interpuesto el presente recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos por ante este Juzgado, por los Abogados J.A.S.G., Karla D`Vivo Yuste y A.M.S., venezolanos, mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 6.968.330, 10.528.926 y 18.493.087, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.169, 44.381 y 180.510 respectivamente, representantes judiciales de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº RIF- J-00100542-0, contra la Resolución Culminatoria (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2012/37, de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 30 de mayo de 2012, este Juzgado le dio entrada al recurso contencioso tributario identificado con el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, notificar a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (v. folio 60 ).

En fecha 31 de mayo de 2012, este Despacho dictó auto ordenando librar las notificaciones de ley, dirigidas a todos los ciudadanos supra mencionados (v. folios 61 al 67).

En fecha 08 de junio de 2012, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente practicado el oficio Nº 624-2012 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 68, 69).

En fecha 04 de julio de 2012, la Abogada A.M.S., venezolana mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 180.510, representante judicial de la recurrente CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., solicitó mediante diligencia se certificara las copias simples consignadas del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por su representada (v. folios 70 al 73).

En fecha 09 de julio de 2012, este Tribunal acordó lo solicitado por el representante judicial de la recurrente CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A. (v. folio 74).

En fecha 13 de agosto de 2012, el ciudadano alguacil de éste Tribunal dejó constancia de haber enviado por el correo interno de la DEM los oficio Nº 622-2012 y 623-2012, dirigidos al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivo de la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 75 al 78).

En fecha 24 de septiembre de 2012, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente practicado el oficio Nº 625-2012 dirigido al Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folios 79, 80).

En fecha 26 de noviembre de 2012, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) el oficio Nº 951-12, emanado del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la cual se anexo la comisión Nº 1627, mediante el cual se remite sin cumplir la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 81 al 94).

En fecha 28 de noviembre de 2012, este Tribunal ordenó agregar la comisión supra señalada debidamente practicada por el Juzgado del Juzgado Segundo de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la cual se anexo la comisión Nº 1627, donde no consta la notificación practicada al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello se ordenó librar nueva comisión al Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la practica de la notificación del ciudadano en referencia (v. folio 95).

En fecha 29 de noviembre de 2012, se libró la comisión referida al Juez del Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas contentiva de la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República (v. folios 96 al 100).

En fecha 06 de diciembre de 2012, la Secretaria Accidental de este Despacho dejo constancia de haberle entregado al ciudadano Alguacil los oficios Nº 1367-2012 y 1368-2012 (v. folio 101).

En fecha 07 de febrero de 2013, el alguacil de este Tribunal dejo constancia de la imposibilidad en la entrega del oficio de notificación Nº 1368-2012, dirigido al ciudadano Procurador General de la República, en la sede ubicada en la ciudad capital (v. folio 102).

En fecha 05 de agosto de 2013, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente firmado y sellado el oficio Nº 1368-2012, dirigido al ciudadano Procurador General de la República (v. folios 103, 104).

En fecha 04 de octubre de 2013, este Tribunal admitió mediante Sentencia Interlocutoria Nº PJ0662013000104, el presente recurso contencioso tributario, interpuesto por la empresa CVG FERROMINERA ORINCO, C.A., contra el SENIAT (v. folios 105 al 108).

En esa misma fecha se ordenó librar las correspondientes notificaciones a las partes, a los fines de informarles sobre la decisión supra señalada (v. folios 109 al 114).

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

Mediante P.A. Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/RSLR/527 de fecha 19 de marzo de 2009, se autorizó a la ciudadana K.M.H.M. y Marielys Romero, titulares de la cédula de identidad Nº 12.189.728 y 11.513.929, Funcionaria Actuante y Supervisor, respectivamente, adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para realizar una investigación en materia de retenciones de Impuesto Sobre la Renta, de conformidad con lo previsto en los artículos 127, 129, 130, 131, 177, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario vigente.

En fecha 14 de marzo de 2011, se notificó a la recurrente del Acta de Retenciones de Impuesto Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/RSLR/527/58, en la cual se le objetó lo siguiente:

 Que la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., no incluyó en los comprobantes de retenciones de impuesto sobre la renta de los trabajadores, emitidos para el periodo enero 2007 a diciembre 2007, los ingresos percibidos por concepto de Bono Especial Incentivo 1999-2006, pagados a los trabajadores en el mes de Octubre de 2007.

 Que por tal razón, la referida empresa incumple con sus obligaciones como Agente de Retención.

 Que de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 112 del Código Orgánico Tributario se sanciona a la contribuyente con una Multa por la cantidad de BOLIVARES FUERTES SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA CON CERO CENTIMOS (Bs. f. 62.139.780,00).

En fecha 15 de abril de 2011, la recurrente interpuso su Escrito de Descargos contra la aludida Acta de Retenciones.

En fecha 23 de marzo de 2011, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana dictó la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2012/37, mediante la cual se confirmó la referida Acta de Retenciones.

-III-

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE:

Sostiene (en resumen) la recurrente que:

… en el caso de marras, el fumus boni iuris, esto es, la probable existencia de buen derecho, del calculo o verisimilitud de que la pretensión principal sea favorable al accionante, se evidencia de que tanto para la fecha en que la contribuyente procedió al pago del mencionado “Bono Excepcional” (año 2007) como para el momento en que se emitieron los comprobantes de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 2007 (mes de marzo de 2008); aun existían dudas respecto a la aplicación temporal de la sentencia 301, pues, no fue sino hasta el mes de junio del año 2008, cuando el M.T. de la República procedió a aclarar ese aspecto mediante la sentencia Nº 980 en cuyos efectos, quedo expresamente indicado en el fallo, son hacia el futuro.

De este modo, queda claro que para el momento en que ocurrió el hecho sancionado mediante el acto recurrido, la empresa no podía conocer cuál sería la interpretación del Tribubnal Supremo de Justicia, e incluso si realizaría alguna, respecto al periodo fiscal a partir del cual se debería aplicar la sentencia 301, por lo que, mal podría ser sancionada por su actuación, pues ello constituiría una clara violación del principio de seguridad jurídica ya que se estaría aplicando los efectos de una aclaratoria a una situación acaecida con anterioridad

. (Resalta de este Tribunal).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y las argumentaciones a su favor, esta Instancia Superior observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2.001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de este Tribunal).

De la fórmula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora).

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capítulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que esta Sentenciadora no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar como primer requisito, el concerniente al fumus boni iuris, su verificación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. en otras palabras, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del accionante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con relación al segundo de los requisitos, referido al periculum in damni, la doctrina y la jurisprudencia ha reiterado que éste se verifica cuando se constata que la ejecución inmediata del acto administrativo de contenido tributario, pudiera causar un daño grave e inminente al solicitante.

Sobre dichas premisas vale acotar que la Sala Político Administrativa de Nuestro M.Ó.R.d.D., en reciente sentencia Nº 0549 de fecha 28 de abril de 2011 caso: Vicson C.A. Vs, Seniat, reitera una vez más, el criterio establecido en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., asumido de forma pacífica en numerosos fallos, sosteniendo que: “…la medida cautelar de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican”, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual, debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Ahora bien, volviendo al estudio de la cautela peticionada resulta ineludible para este Tribunal dejar de advertir que la recurrente se encuentra adscrita a la Corporación Venezolana de Guayana -siendo entonces una Empresa del Estado Venezolano-, cuyos derechos no sólo se encuentren tutelados por dicho órgano, sino que además goza de las mismas prerrogativas y privilegios legalmente otorgados a la República, tal como se encuentra estableció en el artículo 24 del Decreto 1.531 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, Nro. 5.553 Extraordinario del 12 de noviembre de 2001, el cual reza:

La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán la mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la Ley a la República

.

Establece el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en Gaceta Oficial 5892 de fecha 31 de julio de 2008, que:

Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía encausaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actué en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República

.

De lo que se desprende que cuando la medida preventiva obre en favor de la República o de cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo suficiente la existencia de cualquiera de los dos requisitos.

Tal como lo dejó sentado la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar, en el cual realizó un análisis armónico y concordado entre el contenido de las normas citadas y el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 (regulatorio de la medida cautelar de suspensión de los efectos en materia tributaria), al señalar que: “…debe entenderse que a fin de declararse procedente la cautela allí prevista – cuando la misma haya sido solicitada por la República o por cualquier otro ente con iguales prerrogativas-, tampoco se requerirá la concurrencia de los requisitos antes señalados, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos…”. (Véase sentencia Nro. 01314 dictada por la Sala Política Administrativa de fecha 20 de noviembre de 2013, caso: BAUXILUM v/s. SENIAT).

Por lo tanto, habiendo quedado establecidos los parámetros de la presente solicitud de suspensión de los efectos, esta Juzgadora pasa a examinar la existencia o no del primero de los requisitos, referente a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).

Al respecto, se observa que la solicitante de la medida cautelar en cuestión, argumenta su presunción de buen derecho en que: “…que tanto para la fecha en que la contribuyente procedió al pago del mencionado “Bono Excepcional” (año 2007) como para el momento en que se emitieron los comprobantes de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta (…); aun existían dudas respecto a la aplicación temporal de la sentencia 301…”.

Del examen realizado a las actas procesales del presente asunto, se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 23 de marzo de 2011, dictó la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2012/37, mediante la cual se confirmó el Acta de Retenciones Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/RSLR/527/58, en la que se determinó a cargo de la contribuyente C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., la obligación de pagar la cantidad total de OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. F. 85.908.477,81) por concepto de Impuesto, Multa e Intereses Moratorios, en materia de Impuesto Sobre la Renta, para el ejercicio fiscal de Enero 2007 a Diciembre 2007.

Así las cosas, se observa de la Resolución de Sumario Administrativo impugnada la constatación que hizo el órgano exactor sobre la referida empresa en su carácter de Agente de Retención, de no haber determinado un porcentaje de retención correcto en función del pago realizado a cada trabajador, como lo fue, “el Bono Especial de Incentivo”, por lo que, la fiscalización lo incluyo por formar parte del salario normal y le aplicó el mismo porcentaje de retención determinado a los trabajadores en su oportunidad en el periodo fiscalizado, obteniendo así un monto de impuesto no retenido.

Adicionalmente, se advierte que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana verificó que el porcentaje a descontar señalado en los formularios AR-I es inferior a lo que realmente corresponde, debido a que no se incluyo el citado Bono Especial de Incentivo.

Por su parte, la representación judicial de la contribuyente con el ánimo de impugnar la contradicha Resolución alegó una interpretación distinta a la asumida por la Administración Tributaria en cuanto al artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, sobre la base de la sentencia Nº 301 dictada el día 27 de febrero de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: A.V.G. y otros.

En consecuencia, vista la fase cautelar en que se encuentra el presente proceso y con fundamento en los razonamientos anteriores, este Tribunal admite la existencia de una presunción de juridicidad de la pretensión anulatoria deducida por la sociedad mercantil C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., respecto al acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2012/37; en consecuencia, la contribuyente tiene razones jurídicas que justifican preliminarmente la impugnación realizada, de tal manera que esta Juzgadora concibe que se encuentra satisfecho el requisitos fumus boni iuris, es decir, la apariencia de buen derecho que se reclama, uno de los dos los lineamientos necesario para la procedencia de la medida cautelar in examine, tal como lo ha establecido recientemente la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela, y que ha sido acogida por este Tribunal. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la Solicitud de Suspensión de los Efectos intentada conjuntamente con el presente recurso contencioso, incoado por los Abogados J.A.S.G., Karla D`Vivo Yuste y A.M.S., venezolanos, mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 6.968.330, 10.528.926 y 18.493.087, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.169, 44.381 y 180.510 respectivamente, representantes judiciales de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº RIF- J-00100542-0, contra la Resolución Culminatoria (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2012/37, de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, se encuentran SUSPENDIDOS SUS EFECTOS hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva; en el entendido, que 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y notifíquese, a los ciudadanos Procuradora y Fiscal General de la República, así como la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); a tal efecto, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. -

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2.013.) Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. A.C. BECERRA A.

En el día de hoy, tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2.013), siendo las diez y veintisiete minutos de la mañana (10:27 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662013000124.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. A.C. BECERRA A.

YCVR/Acba